Sentencia Penal Nº 287/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 505/2022 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934563

LV 914934594

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N.I.G.: 28.148.00.1-2014/0011584

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 505/2022

Procedimiento Abreviado 248/2018

Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Ignacio U. González Vega

Doña Mª del Sagrario Herrero Enguita

Doña Teresa de la Concepción Costa Vayá (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 287/2022

En la Villa de Madrid, a 26 de mayo de 2022

Visto por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Istmos. Sres. Magistrados expresados al margen el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia número 344-2021 de fecha 28/12/2021 pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares en Procedimiento Abreviado 248/2018 por delito societario y delito de falsedad en documento mercantil, habiendo actuado como parte apelante Dª Claudia Y D. Donato, y como parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Eladio.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28/12/2021, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 248/2018, del Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'PRIMERO- Se declara PROBADO que la acusada Dª. Claudia, mayor de edad en cuanto nacida el NUM000/1972, hija de Enrique y Eloisa, de nacionalidad española, con documento de identidad DNI nº. NUM001, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional en estas actuaciones, poseía el 50% del capital social de la mercantil GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L., constituida en escritura pública de 21 de noviembre de 2008, junto con D. Eladio, socio del restante 50% del capital, siendo ambos administradores mancomunados, y su por entonces esposo y acusadoD. Donato, mayor de edad en cuanto nacido el NUM002/1971, hijo de Enrique y Felicidad, de nacionalidad española, con documento de identidad DNI nº NUM003, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional en esta causa, quien actuaba como gerente y administrador de hecho de dicha mercantil, puestos previamente de acuerdo, con abuso de sus funciones y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, realizaron los siguientes actos de disposición:

En fecha 24 de enero de 2013 los acusados, transfirieron la cantidad de 7500 euros desde la cuenta de La Caixa NUM004 a la cuenta de Ibercaja Banco nº. NUM005 correspondiente a Dª. Guillerma, hermana del acusado; en fecha 19 de noviembre de 2012 la transfirieron a la misma cuenta 25.100 euros, y en fecha 24 de enero de 2013, 20.000 euros.

Los días 20 de mayo y 21 de octubre de 2013, la acusada Dª. Claudia se transfirió de la cuenta corriente de la mercantil GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L nº. NUM006 cantidades por importe de 15.555,20 euros, figurando como beneficiaria ella misma.

SEGUNDO-No ha quedado debidamente probado que durante el año 2013 los acusados, puestos previamente de acuerdo, con abuso de sus funciones y con ánimo de obtener un ilícito beneficio retiraran de la cuenta corriente nº. NUM007 de la mercantil GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L fondos por importe de 40.000 euros, de una póliza mercantil abierta en el Banco Popular a nombre de la empresa y avalada por D. Eladio, mediante la emisión de 17 cheques al portador y pagarés por un importe total de 11.290 euros.

No ha quedado debidamente probado que en fecha 15 de abril de 2013 la mercantil GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L celebrara un contrato de colaboración con la mercantil LANGMEAD ESPAÑA S.L, transfiriendo la acusada Dª. Claudia la cartera de clientes de la primera mercantil a la segunda, por importe de 120.000 euros, sin tener conocimiento de esta operación D. Eladio, y sin que tal cantidad revirtiera en las cuentas corrientes de GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L.

No ha quedado debidamente probado que entre el año 2013 y 2015, la acusada, siendo socia única y administradora de la mercantil IMAGINEBRICOD, S.L. emitiera facturas contra GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L por importe de 77.820,82 euros.

No ha quedado debidamente probado que el día 26 de mayo de 2014 el saldo final de las cuentas corrientes de la mercantil GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L era de 0 euros, al haber los acusados vaciado el patrimonio de la mercantil.

No ha quedado debidamente probado que los acusados transfirieran a la entidad ADUANAS Y TRANSPORTES MARTIN LORENZO S, L. 'ingentes cantidades de dinero' en perjuicio de GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L.

No ha quedado debidamente probado que desde GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L.se transfirieran cantidades de dinero a la mercantil IMAGINEBRICOD, S.L en perjuicio de la primera.

No ha quedado debidamente probado que los acusados, de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, cargaran sus gastos particulares a las cuentas de la mercantil GLOBAL PRODICT 20-80 S-L.

TERCERO- NO ha quedado debidamente probado que la acusada, Dª. Claudia hubiera retirado fondos mediante el libramiento de cheques y pagarés en los que había falsificado la firma de D. Eladio de las cuentas corrientes de la mercantil GLOBAL PRODUCT 20-80, S.L del Banco Popular y Banesto en fechas anteriores a diciembre de 2012.

CUARTO-NO ha quedado debidamente probado que la acusada, Dª. Claudia al momento de los hechos sufriera trastorno o padecimiento alguno que afectara a sus facultades volitivas o cognitivas.

QUINTO-Las presentes actuaciones han permanecido paralizadas por causas no imputables a los acusados desde el día 26 de enero de 2017 hasta el 26 de junio de 2017 y desde el 11 de julio de 2019 al 17 de febrero de 2021'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Dª. Claudia y D. Donato como autores responsables de un delito societario de los previstos y penados en el art. 295 del Código Penal en su redacción vigente al momento de los hechos, concurriendo una circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas de las previstas en el art. 21.6ª del Código Penal , a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especialpara el ejercicio del cargo de administradores de sociedad mercantil del artículo 56.3 del Código Penal durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de 1/4 de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, los acusados de forma conjunta y solidaria, habrán de indemnizar a D. Eladio en la cantidad de 68.155,2 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC .

QUE DEBO ABSOLVER y ABSUELVOa Dª. Claudia del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los previstos y penados en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1º del Código Penal por el que venía acusada, con la imposición de oficio de la mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que la respectiva representación procesal de Dª Claudia Y D. Donato interpuso sendos recursos de apelación contra la referida sentencia.

Admitidos a trámite, cada apelante se adhirió al recurso presentado por el otro, y, el Ministerio Fiscal y representación procesal de D. Eladio presentaron sendos escritos de impugnación. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la reproducción integra de la prueba practicada en el juicio oral, y celebración de vista, interesada por D. Donato conforme al art. 791 de la Lecrim.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se basa el recurso de apelación interpuesto por Dª Claudia , resumidamente , en los siguientes motivos : 1º infracción del principio de ley más favorable al reo que lleva a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y no sufrir indefensión por falta de motivación de conformidad con el art. 2.2 del CP. por indebida aplicación del art. 295 del CP. ; 2º error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 295 del CP. en redacción vigente al momento de los hechos ; 3 º con carácter subsidiario, indebida aplicación del art. 21.1 y 20.1 del CP, interesando por ello que con estimación del recurso se dicte nueva sentencia revocando la sentencia recurrida, y dictando otra absolutoria.

Se basa el recurso de apelación interpuesto por D. Donato, resumidamente, en los siguientes motivos: 1º en infracción del 24 CE. y 790.2 de la Lecrim. por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2º con carácter subsidiario, infracción del art. 790.2 de la Lecrim, por indebida aplicación del art. 28 del CP.; 3º con carácter subsidiario, infracción del art. 790.2 de la Lecrim, por indebida aplicación del art. 295 del CP. vigente en el momento de los hechos ; 4º con carácter subsidiario, infracción del art. 790.2 de la Lecrim, por indebida aplicación del art. 109 del CP; 5º con carácter subsidiario, infracción del art. 790.2 de la Lecrim, por indebida aplicación del art. 21.6 y 66 del CP, interesando por ello que con estimación del recurso se dicte nueva sentencia revocando la sentencia recurrida, y dictando otra absolutoria, o subsidiariamente acogiendo las pretensiones formuladas de tal manera. .

SEGUNDO. -Recurso de apelación interpuesto por Dª Claudia.

Respecto del motivo 1º, se alega infracción del principio de ley más favorable al reo que lleva a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y no sufrir indefensión por falta de motivación de conformidad con el art. 2.2 del CP. por indebida aplicación del art. 295 del CP, entendiendo que como tal precepto ha sido suprimido, y debiendo aplicarse de forma retroactiva la ley penal mas favorable, la conducta castigada estaría destipificada, y por tanto, seria atípica.

Lo primero que procede en este caso es determinar cuál es el precepto que cupiera aplicar a los acusados ya que el delito de art. 295 del C.P es el que estaba vigente al tiempo de los hechos fue eliminado por la reforma de la LO 1/15 que da una nueva redacción a este delito en el art. 252 del C.P. el cual entra en vigor después de los hechos enjuiciados.

Para resolver esta cuestión de derecho transitorio, hemos de acudir a lo previsto en las disposiciones transitorias de la LO 1/15 la cual establece, en su disposición transitoria primera , que los delitos cometidos hasta la entrada en vigor de esta ley se juzgaran conforme la ley penal vigente al tiempo de cometerse los hechos salvo que fueran más favorables para el reo la aplicación de la presente ley, en cuyo caso, se aplicará esta aunque los hechos se hubieran cometido antes de que entrara en vigor. Esta disposición es consecuencia del principio general de retroactividad de las normas penales si son más favorables para el reo ( Art .2.2 del C.P).

Corresponde pues al Tribunal considerar cuál norma es la más favorable a los acusados, considerando que lo es la del art. 295 del C.P. en el este caso concreto ya que, tratándose de un perjuicio que se valora en más de 50.000 euros, la pena a imponer, aplicando el art. 252 del C.P que se remite en ciertos supuestos al art. 250 del C.P es de hasta 6 años de prisión, frente al límite de los 4 años que cupiera imponer conforme el art. 295 del C.P . De manera que parece razonable considerar como más favorable a los acusados aquella que sanciona con menor pena de prisión. Pero, en ningún caso la conducta es atípica.

Debe rechazarse dicho motivo por las siguientes consideraciones: por un lado, consta en la causa que en fecha 25 de octubre de 2016, se dicta auto de acomodación a procedimiento abreviado con descripción de los hechos que se atribuyen indiciariamente a la Sra. Claudia, que podrían encuadrarse en el tipo penal por el que después se formula acusación, esto es, el descrito en el art. 295 del CP. anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, auto que si bien fue recurrido en reforma y , posterior apelación, resulto confirmado por auto de fecha 21 de diciembre de 2017, dictado por la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Madrid , folio 819. Por otro lado, posteriormente, a raíz de recurso de apelación interpuesto por los hoy recurrentes a fin de determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento , se determina en auto de fecha 14 de mayo de 2019 , dictado por la Sección 6º de la Audiencia Provincial de Madrid, que la competencia corresponde al Juzgado de lo Penal, por considerar que resulta más favorable a los acusados el art. 295 del CP., vigente en el momento de los hechos, que el art. 252 en relación con el art. 250 del CP.

Por tanto, en ningún momento se cuestionó la tipicidad de los hechos, por entender que conforme a la retroactividad de la ley penal más favorables, resultaran atípicos en el momento de su enjuiciamiento, es más, los propios recurrentes lo que cuestionaron era la competencia objetiva del órgano de enjuiciamiento por considerar más favorable la conducta descrita en el art. 295 del CP. anterior a la reforma, y no por que estuviera la conducta despenalizada.

Respecto del motivo 2º, se alega que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 295 del CP. en redacción vigente al momento de los hechos, por cuanto según la recurrente de la prueba practicada resultaría que las transferencias realizadas desde la cuenta de la sociedad, a su favor como beneficiaria, fueron en pago de sus salarios, con conocimiento del Sr. Eladio, tratándose de una práctica mutuamente aceptada y ordinaria en el funcionamiento de la sociedad, y que en el peor de los casos se trataría de una irregular gestión administrativa reclamable por vía civil o mercantil.

Por lo que respecta a la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador en primera instancia, el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el Tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad, con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

Por su parte, con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 20 marzo y 11 de junio de 1993 ), que la vulneración de la presunción de inocencia comporta la existencia de un total y 'auténtico' vacío probatorio.

Tal derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantumo verdad interina de inculpabilidad, que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente 'indiciaria' o indirecta, practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado, entendida como 'autoría material' del hecho reprochado, y teniendo en cuenta, además, las consideraciones siguientes:

1.- Que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la ' presunción de inocencia' son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa - STC 31/81 ; 161/90 ; 284/94 ; 328/94 , y STS de 10 y 14 julio 1986 , 9 marzo 1988 , 13 enero 1989 , 7 y 8 febrero 1990 y 20 febrero 1992 , 2 de junio y 8 de noviembre de 1994 ; 23 de enero y 25 de septiembre de 1995 etc.).

2.- dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción( STC 80/1986 , 25/1988 , 82/1988 , 201/1989 , 161/1990 y 80/1991, de 15 abril y STS 12 y 18 julio 1988 y 20 enero 1992 , 3 de marzo de 1993 ; 25 de septiembre de 1995 entre otras muchas ), siendo legítimo, en tal caso, rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones observadas en relación con las vertidas en el plenario ( art. 714 de la misma Ley Procesal ), supuestos en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión( STC 82/1988 y STS de 7 junio 1988 ).

3.- es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E ., tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquellos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios, que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988, de 1 de diciembre , 111/1990, de 18 de junio , entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989 , 14-12 1990 , 5-2-1991 , 28-9 y 30-10-1992 , 7-7-1993 , 25-4-1994 etc.

En el presente caso, el órgano sentenciador ha expuesto en la resolución recurrida las razones de su convicción inculpatoria contra la recurrente en forma que no podemos menos de reconocer que es respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común y, por ende, en forma alguna arbitraria ( art. 9.3 C.E .).

En modo alguno puede considerarse injustificada o ilógica la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia y recogida en el fundamento jurídico SEGUNDO. - de la sentencia apelada, sino al contrario, la valoración de toda la prueba practicada resulta plenamente ajustada a las premisas jurisprudenciales apuntadas anteriormente. Así, la declaración de hechos probados tiene su correlativa justificación con la prueba practicada en juicio, testifical practicada y documental obrante en autos.

Si bien es cierto que la declaración del acusado debe valorarse desde la perspectiva de que se trata de una declaración no sometida a la obligación de ser veraz, ni siquiera creíble, se valora por el sentenciador, junto con el resto de las pruebas, para no otorgar consistencia a la declaración exculpatoria.

En cuanto al resto de pruebas practicadas, documental obrante en autos, y testificales referidas, el recurso se centra, fundamentalmente, en la errónea valoración probatoria por parte de la Juzgadora.

Pero lo cierto es que, a tenor del texto de la sentencia, no es tal, pretendiendo la parte sustituir la valoración de la prueba, por la suya propia que carece de sustento alguno, puesto que como se indica en la sentencia, el principal motivo para justificar las transferencias realizadas por la Sra. Claudia a su favor, sería para cobro de su salario, pero ello no deja de ser una alegación de parte sin sustento probatorio alguno.

La sentencia valora , la prueba directa e indirecta o indiciaria, de forma que resulta perfectamente válida para desvirtuar la presunción de inocencia, pues se trata de una pluralidad de indicios, extraídos de pruebas directas, cuyo enlace con la prueba que se pretende es absolutamente racional, como se desprende de la valoración de los mismos que se hace en la sentencia, siendo, por otra parte que no concurren contraindicios, sino versión que proporcionan el recurrente con finalidad exculpatoria totalmente inconsistente.

Es precisamente el razonamiento lógico, el que lleva al Juzgador a concluir que los indicios analizados son de la suficiente consistencia como para poder inferir de ellos la responsabilidad de la Sra. Claudia en los hechos.

Por tanto, no cabe hablar, en el presente caso, ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales de la persona ( art. 11.1 LOPJ ), ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente.

La prueba valorada por el sentenciador constituye, sin duda, una prueba que puede considerarse normal en este tipo de conductas. Por consiguiente, no cabe apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia, ya que la realidad fáctica que en este caso se ha de considerar no es la aducida por la parte recurrente a partir de su personal valoración de la prueba, sino la declarada probada por la Sentencia de instancia en su relato histórico cuyos estrictos términos, ha de ser respetada y que partiendo de esa declaración, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del recursos de apelación con la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, al existir prueba de cargo suficiente en la que fundamentar la condena, y por tanto sin infracción en este caso del derecho constitucional de presunción de inocencia .

Respecto al motivo 3 º formulado con carácter subsidiario, por indebida aplicación del art. 21.1 y 20.1 del CP, considera la parte que se le causo indefensión por cuanto la pericial consistente en reconocimiento por parte del Médico Forense para determinar el trastorno depresivo que sufría a la fecha de los hechos no se practicó por ser declarado como impertinente.

Pues bien, respecto de tal motivo también debe rechazarse por cuanto, la indefensión alegada no concurre desde el momento en el que no consta que tras el rechazo de la diligencia interesada - reconocimiento medio forense- , se formulara recurso por la parte que interesada la diligencia, manteniendo y justificando en su caso la pertinencia de dicha prueba.

Pero, además de ello, lo que se desconoce es qué relación de causalidad podría tener el eventual cuadro o trastorno depresivo de la recurrente, con la comisión de los hechos, ya que se limita la parte a enunciar la afección psíquica que padecería, sin mayor concreción de cómo pudo influir la misma en la comisión de los hechos por los que ha sido condenada. En este particular el fundamento Quinto. 2. de la sentencia recurrida, expone motivación suficiente y acertada, para desestimar tal pretensión, que comparte la Sala.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Donato.

Respecto al motivo consistente en infracción del artículo 24 de la CE. y 790.2 de la Lecrim. por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que sostiene el recurrente en base a la interpretación irracional de la prueba documental, así como las declaraciones practicadas en el plenario, dado que, según el recurrente, los documentos considerados en la sentencia y resto de prueba practicada no acreditan su participación en las cinco transferencias realizadas desde la cuenta de la sociedad GLOBAL PRODUCT 20-80 SL. , a las cuentas, una cuya beneficiaria fue la Sra. Claudia, y otra a la cuenta en la que figura como titular la Sra. Guillerma, hermana del Sr. Donato; en la medida en que dicho motivo hace alusión al planteado con carácter subsidiario por infracción del art. 790.2 de la Lecrim, por indebida aplicación del art. 28 del CP., y por indebida aplicación del art. 295 del CP. vigente en el momento de los hechos, se analizarán conjuntamente.

El tipo aplicado, delito del art 295 del C.P , tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o los bienes de la sociedad , cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se demuestre que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, sino que existió un perjuicio para el patrimonio social o a los socios, precisamente como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administrativa desempeñada ( SSTS 17/7/2006 ).

Según nuestro Tribunal Supremo en el delito societario previsto en el art. 295 CP se castiga a los administradores de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable, entre otros afectados que se reseñan en el tipo, a sus socios, como es el caso aquí planteado y sus requisitos son los siguientes:

1. En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

2. La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo 'fraudulento' queda reflejada en el 'abuso' al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

3. Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

5. Finalmente se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero. El tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

En definitiva, para la comisión de este delito se precisa que el administrador infrinja los deberes de lealtad impuestos por su cargo administrando mal la sociedad, en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el precepto penal citado, mediante las conductas descritas en el tipo ( SSTS 24/6/2008 ).

Pues bien, por lo que respecta a la condición que como sujeto activo tendría el recurrente Sr. Donato para poder cometer el delito por el que se le condena, contrariamente a lo mantenido por el mismo, que sostiene que únicamente prestaba sus servicios como mero empleado de la sociedad y que por tanto no ostentaba la condición de administrador, ni de derecho ni de hecho, debe mantenerse, como expone la sentencia, que sí actuaba como administrador de hecho de la sociedad.

En la sentencia se contine - páginas 15 y 16-, una valoración razonable y suficiente de la prueba practicada, documental y testifical, de la que se desprende que el Sr. Donato, contrariamente a lo mantenido por el mismo, sí ejercía como administrador de hecho de Global Product 20-80 S.L. La inferencia que realiza la sentencia a partir de las declaraciones de los testigos Sr. Arsenio, Sr. Avelino, y Sr. Eladio, junto con los documentos analizados - tarjetas de visita, como documentos relativos a negociaciones para venta de activos patrimoniales de la sociedad -, es perfectamente razonable y lógica para concluir que el Sr. Donato ejercía funciones propias de un administrador de hecho, sin necesidad de tener que enumerar o detallar las concretas funciones atribuidas, cuando, como indica la sentencia, queda probado que su actividad en la sociedad excedía de la de un mero empleado de la misma

Dicha posición, junto con la valoración del resto de prueba practicada, y especialmente la declaración prestada por la testigo Sra. Guillerma, hermana del recurrente, es lo que lleva acertadamente a la Juzgadora, a concluir que, ambos acusados convinieron en realizar los hechos por los que se les condena.

En la sentencia recurrida, también se valora adecuadamente en las páginas 20 a 21 la prueba practicadas para concluir con la participación en los hechos del Sr. Donato , siendo especialmente significativo, si bien no es la única prueba valorada en la sentencia, que la cuenta a la que se transfiere parte del dinero de la sociedad fuera titularidad de la hermana del Sr. Donato, y que la misma desconociese el origen de las cantidades recibidas , así como las transferencias realizadas, y que además, ni siquiera usara la cuenta, así como que la relación que mantenía con la otra acusada, Sra. Claudia, no fuera únicamente profesional a la fecha de los hechos, de lo que se deduce que actuaron de forma conjunta, ya que ambos, una como administradora mancomunada de la sociedad, y otro como administrador de hecho, contaban con los medios necesarios para la comisión de los hechos, siendo ciertamente significativo que parte de las transferencias fueran a parar a la cuenta de la hermana del Sr. Donato, permaneciendo la misma totalmente ajena y desconociendo la utilización que se estaba haciendo de la cuenta abierta a su nombre, sin que, por lo demás, resulte necesario para la consumación del tipo penal,, que se acredite que las cantidades recibidas en dicha cuenta se incorporaran efectivamente al patrimonio del Sr. Donato.

Es cierto que, ante el desconocimiento que mantiene el Sr. Donato de los hechos, se pueden plantear varias de alternativas posibles, pero desde luego la que se erige como racional, lógica, y válidamente inferida de la prueba practicada es la mantenida en la sentencia , ya que el recurrente lo que ofrece son posibles alternativas, que lógicamente articula en términos exculpatorios, pero que carecen de probanza alguna, no ofreciendo contraindicio acreditado que desvirtúe la prueba valorada en sentencia de la que resulta la culpabilidad del Sr. Donato .

Respecto al motivo planteado con carácter subsidiario, infracción del art. 790.2 de la Lecrim. por indebida aplicación del art. 109 del CP., igualmente debe rechazarse por lo siguiente:

En primer lugar, el hecho de que el querellante no ostente la condición de perjudicado, y por tanto no este legitimado para ser acreedor de la indemnización fijada, siendo únicamente la sociedad, no procede, por cuanto, como prevé el art. 295 CP. el perjuicio económicamente evaluable se puede causar ' a sus socios', cualidad que la tiene el querellante Sr. Eladio.

En segundo lugar, se cuestiona que el perjuicio material lo sea en la cuantía fijada de 68.155, 20 euros, por entender que dicha suma habría de haberse destinado al pago de acreedores y no al reparto entre socios.

Pues bien, ello no es más que una afirmación que realiza la parte, exenta de concreción alguna, puesto que no constan créditos existentes y exigibles a la fecha , ni liquidación alguna de la que deducir razonablemente que la cantidad a indemnizar sería otra, correspondiendo a la parte que la impugna, la prueba de que la suma pedida en concepto de responsabilidad civil es improcedente, por cuanto eventualmente no debería ingresar en el patrimonio de los socios, sino imputarse a créditos preferentes.

Y por lo que respecta a la petición de reducción en el 50% , que es lo que le correspondería al Sr. Eladio como socio del 50% del capital social, tampoco procede , puesto que el perjuicio a resarcir es el que económicamente se ocasiona a los socios, y no es necesario que haya un beneficio propio del sujeto activo del delito, - que en el presente caso sí se ha producido dado que parte del dinero se ingresó en cuentas corrientes vinculadas a los acusados, y que por lo que respecta a la Sra. Claudia figuraba como beneficiaria de las mismas, y por tanto , fue perceptora de las cantidades fraudulentamente dispuestas-. Por lo que, a falta de una liquidación en forma, no procede minorar la cantidad a satisfacer como responsabilidad civil cuando la misma se corresponde con las cantidades dispuestas de forma fraudulenta por los acusados.

Por último, respecto al motivo también planteado como subsidiario, infracción del art. 790.2 de la Lecrim, por indebida aplicación del art. 21.6 y 66 del CP. solicita el recurrente de forma subsidiaria que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Según el Art. 21.6 C. Penal: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

El auto ATS n. 10318/2017, de 21 de septiembre ,en una causa por hechos acontecido diez años antes de su enjuiciamiento, admite la atenuante como simple, rechazando la pretensión de cualificarla que pretendía la defensa, con base al siguiente argumento, 'En el presente caso, de acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que la dilación indebida tenga el carácter que permite su consideración como muy cualificada. Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones'.

Como indica la jurisprudencia, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, dicho desde el reverso, que le hayan acarreado perjuicios. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... suponen unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal : STS 440/2012, de 25 de mayo ).

Ha habido en este caso dos paralizaciones significadas indicadas en la sentencia. No obstante, los retrasos padecidos por la causa hasta la sentencia no son suficientes para la cualificación de la atenuante.

En el recurso se alude de forma genérica al cómputo global transcurrido desde la declaración del Sr. Donato en fecha 23.4.2015 y se dice que se prolonga la tramitación de la causa hasta la vista oral celebrada en fecha 15.11.2021. Pero, atendiendo a los periodos de paralización acotados en la sentencia, no puede hablarse de dilaciones especialmente desmesuradas, sino tan solo extraordinarias. Se comparten los argumentos de la sentencia. Por tanto, en el caso debe ser admitida con el carácter de simple y no de muy cualificada, pues no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, que ya incluye, en su literalidad, la adjetivación de extraordinaria.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por la respectiva representación procesal de Dª Claudia Y D. Donato contra la sentencia número 344-2021 de fecha 28.12.2021 pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 4 de ALCALA DE HENARES en Procedimiento Abreviado 248/2018 que en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.