Sentencia Penal Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 28/2010 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA 288/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE EL EJIDO

D. PREVIAS: 1544/08

P. ABREV: 57/09

ROLLO SALA: 28/10

En la ciudad de Almería, a 6 de Octubre de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de El Ejido, seguida por delito y falta de LESIONES , contra los acusados:

- Desiderio , nacido en Marruecos, en fecha 13/04/1972, hijo de Rahal y de Jamaa, provisto de Documento de extranjero núm. NUM001 , vecino de El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por la Letrada Dª. María Ángeles Herrero de Haro; y

- Herminio , nacido en Marruecos, en fecha 05/06/1984, hijo de Salah y de Halima, provisto de NIE núm. NUM000 , vecino de El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Antonia Romera Castillo y defendido por la Letrada Dª. María Araceli Pérez Fernández;

Ha sido parte como ACUSACIÓN PÚBLICA el Ministerio Fiscal.

Ha sido también parte como ACUSACIÓN PARTICULAR el citado Desiderio , representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y asistido por la Letrada Dª. María Ángeles Herrero de Haro.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de denuncias interpuestas en la Comisaría de El Ejido (Almería), turnadas al Juzgado de Primera Instancia e Instr4ucción nº 4 de El Ejido, el cual, una vez practicada la correspondiente investigación judicial, dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, quienes solicitaron la apertura de Juicio Oral, formulando acusación el citado Ministerio Fiscal contra Desiderio y Herminio , y la Acusación Particular contra Herminio ; y abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las Defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO .- Repartidas y recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, tras la admisión de las pruebas que se estimaron pertinentes, se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2011, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los acusados y de sus Defensas; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de las siguientes infracciones: a) un delito de lesiones del artículo 150 en relación con el 148.1 del Código Penal , y b) una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal ; respondiendo en concepto de autores Desiderio de la falta y Herminio del delito; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera las siguientes penas:

-Por el delito de lesiones, a Herminio , la pena de prisión de TRES AÑOS e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme al artículo, 56 CP , prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS, conforme a los artículos 48 y 57 del CP a Desiderio , y pago de costas; debiendo este acusado indemnizar al citado Desiderio en la cantidad de 3000 euros, con aplicación de los dispuesto en el artículo 576, LEC , por pérdida parcial de lóbulo auricular y por las lesiones causadas y la recuperación de las mimas 1000 euros con aplicación de los dispuesto en el articulo 576 LEC .

-Por la falta de lesiones, a Desiderio , una pena de 15 euros multa a una cuota diaria de doce euros, con aplicación de lo dispuesto artículo 53 en caso de impago, así como prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio con Herminio por tiempo de SEIS MESES, conforme al artículo 48, 57.3 CP , y pago de costas; debiendo indemnizar a Herminio en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas.

CUARTO .- La Acusación Particular, en sus conclusiones también definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147.1, 148.1 y 150 del CP, siendo autor del mismo el acusado Herminio , no concurriendo circunstancias modificativas, y solicitando para dicho acusado la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de acercarse y comunicarse con Desiderio por tiempo de cinco años, y prohibición de acudir a eventos e instalaciones deportivas, y pago de costas, debiendo indemnizar al citado Desiderio en 12.000 euros por las lesiones sufridas, más los intereses del art. 576 de la LEC .

En su papel de Defensa del referido Desiderio , su Letrada solicitó, frente a la acusación del Ministerio Fiscal, la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.- La Defensa de Herminio , igualmente en el trámite de conclusiones definitivas, manteniendo las provisionales, solicitó asimismo la libre absolución de su patrocinado al entender que no había cometido delito alguno.

Hechos

"El día 8 de julio de 2008, con motivo de la celebración de un partido de fútbol en la instalación deportiva del Campo de Santa María de El Águila, en el término municipal de El Ejido, se desencadenó, en el desarrollo del mismo, una pelea entre los acusados, Desiderio y Herminio -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales-, pegando Desiderio con un palo a Herminio , ocasionándole una herida en antebrazo derecho y una contusión en la región posterior del muslo derecho, necesitando una primera asistencia facultativa, y tardando en curar veinte días, sin resultar ninguno impeditivo, quedándole como secuela una cicatriz de 2x1 cms. en el tercio distal de la cara posterior del antebrazo derecho; y a su vez, en el transcurso de esa pelea, el citado Herminio lanzó varias piedras al igualmente citado Desiderio , alcanzándole una de ellas, provocándole una herida de 5x3 cm. en región I, II, III, de la parte izquierda del cuello y una herida en región frontal de 2 cm, las cuales han requerido tratamiento posterior quirúrgico, consistente en limpieza de heridas, sutura de las mimas, con cuatro puntos de sutura en la herida frontal, y puntos de sutura y grapas en la herida del cuello, con treinta días de curación, de los que dos han sido de incapacitación, estando un día hospitalizado, y quedándole como secuelas cicatriz hipertrófica, rosada y abultada, de 7x1 cms. en al región cervical izquierda, por debajo del pabellón auricular, así como perdida de un trozo del lóbulo de la oreja izquierda."

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución, resultando de la conjunta valoración de la prueba practicada, de conformidad con el art. 741 de la LECR , se estiman constitutivos de las siguientes infracciones penales:

A) UN DELITO DE LESIONES CON DEFORMIDAD , previsto y castigado en el art. 150 del CP , en relación con los arts. 147.1 y 148.1º del mismo Texto Legal, puesto que concurren en tales hechos, no sólo los requisitos del delito básico de lesiones, cuales son, una conducta antijurídica que se materializa en la agresión que el agente o sujeto activo de la infracción infiere a su oponente, un resultado lesivo una relación de causalidad entre la acción y resultado, y un dolo genérico de lesionar o "animus laedendi" o "vulnerandi", como elemento subjetivo del injusto, bien a título de dolo directo o dolo eventual, lo que excluye en este caso, a la vista del relato de hechos -lanzamiento de piedras por el agresor a la cabeza del agredido- la imprudencia, alegada extemporáneamente por la Defensa en el trámite de informe; sino que, además, ese resultado lesivo ha causado deformidad, tal y como es entendida por la Jurisprudencia.

El citado art. 150 penaliza al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, y dicho precepto es de aplicación en este caso en la medida en que el agresor -el acusado Herminio - atenta contra la integridad física del agredido - Desiderio - produciéndole a éste con su agresión, tal y como ha quedado relatado, la pérdida de parte del lóbulo de la oreja izquierda, así como una visible cicatriz hipertrófica, rosada y abultada, por debajo del pabellón auricular, siendo tal deformidad y defecto estético claramente apreciable, como pudo comprobar directamente este Tribunal en el acto del juicio.

Como ya se exponía en una sentencia de esta misma Sección de fecha 17 de diciembre de 2004 (Rollo de Sala 10/04 ), " La deformidad no es concepto jurídico, sino cultural, lo que obliga a precisar el sentido en que se utiliza para integrar el tipo objetivo del delito de lesiones cualificadas por la gravedad de su resultado, tanto en el artículo 150 como en el 149 ."

" Para ello habrá que buscar un criterio objetivo para valorar si basta con la producción de cualquier anomalía orgánica que se traduzca en una modificación antiestética del aspecto externo de una persona, o si ésta ha de tener una relevancia suficiente para justificar la imposición de la pena; y este criterio se obtiene por interpretación intranormativa del contexto que proporciona el propio artículo 150 ."

La deformidad, a la que se refiere el mencionado art. 150 del CP , ha sido definida en nuestra jurisprudencia como "... toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista, con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora, pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada. Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales ."

Por otra parte, y según también criterios jurisprudenciales, "... el tipo penal del art. 150 no requiere una deformidad "grave", que es la que contempla el precedente art. 149 , siendo suficiente para constituir aquél que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible. De este modo quedan excluidas las secuelas que, pese a ser físicas, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su mínima significación antiestética ." ( TS ss. 19/9/83 , 27/9/88 , 23/1/90 , 13/2/91 , 24/11/99 , 24/1/00 , 29/5/00 , 22/3/01 , 24/10/01 , 18/9/03 , 2382/05 , 20/2/08 , O, 21/7/10 , entre otras).

En el presente caso es indudable la aplicación del citado precepto y, por tanto, la aplicación del concepto de deformidad exigido por el tipo, dado el doble resultado producido en el lesionado por su agresor, por un lado, la pérdida de parte del lóbulo de la oreja izquierda, y, por otro, la cicatriz existente debajo del pabellón auricular; secuelas ambas visible y apreciable a simple vista, como hemos dicho.

B) UNA FALTA DE LESIONES , prevista y castigada en el art. 617.1 del CP , puesto que, como ha quedado igualmente narrado, se ha producido también una agresión física con un resultado lesivo para la integridad corporal de la víctima, si bien, para su curación sólo se ha precisado una primera asistencia médica.

SEGUNDO .- En orden a la AUTORÍA de las referidas infracciones, en cuanto al DELITO DE LESIONES CON DEFORMIDAD es responsable en concepto de autor el acusado Herminio , en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del CP , Penal por haberlo realizado directa, material y voluntariamente.

A tal conclusión llega esta Sala, tras la conjunta valoración en conciencia de la prueba practicada, de acuerdo con el ya citado art. 741 de la LECR .

Como muy acertadamente expuso en su claro informe el Ministerio Fiscal, ambos acusados niegan ser agresores pero sí haber sido agredidos por el contrario. Por otro lado, los testigos propuestos por unas y otras partes han mantenido las contradictorias versiones exculpatorias y a la vez acusatorias sostenidas por los dos encausados.

Lo cierto y verdad, según esa conjunta valoración probatoria, es que, como señalaba el Ministerio Público, Desiderio siempre ha declarado a lo largo de toda la causa -ante la Policía, ante el Juez instructor y en el plenario- que Herminio , tras una discusión en el desarrollo de un partido de fútbol, le agredió con unas piedras, y esta uniforme y persistente versión ha quedado, como dato de cargo muy importante, objetivamente corroborada por un parte de lesiones y por un informe de sanidad médico forense.

Por otro lado, no hay indicio alguno del que pueda deducirse que las lesiones sufridas por Desiderio fuesen causadas por terceras personas, como mantiene Herminio con clara y comprensible finalidad exculpatoria, ya que no hay testigos de esos posibles terceros agresores. Además, todos los testigos han coincidido en que la pelea se produjo sólo entre ambos -achacando cada testigo la agresión, según la parte que lo ha propuesto, como hemos dicho, exclusivamente a uno o a otro-. A ello hay que añadir que, aún cuando la denuncia por parte de Desiderio se presenta un día después de los hechos, su ingreso hospitalario se produce el mismo día de la pelea, minutos después -20:39h- de ocurrida la misma -sobre las 20:30h. según Herminio - y antes de la presentación de la denuncia por este último.

Por lo que respecta a la AUTORÍA de la FALTA DE LESIONES , sirven las argumentaciones antes expuestas. Los testigos nada aclaran, pues, como hemos señalado, mantienen cada uno las versiones de uno y otro acusado. Desiderio niega en todo momento haber agredido a Herminio , pero lo cierto es que este último también a lo largo de toda la causa ha mantenido, sin contradicción alguna en lo esencial, que aquél le agredió con un palo, y esta versión ha quedado objetivamente acreditada igualmente con un parte médico de urgencias, emitido el mismo día de los hechos, y con un informe de sanidad forense.

Las circunstancias periféricas a los hechos centrales que han quedado establecidos, y contradictorias, sobre si Herminio jugaba cuando se produjo la pelea, estaba en el banquillo de su equipo o se encontraba en las gradas como espectador, o sobre si Desiderio jugada de portero o de defensa, ninguna trascendencia tienen a la hora de enjuiciar los concretos hechos que nos ocupan, que son objeto de acusación y que se concretan en las agresiones mutuas entre uno y otro.

TERCERO .- En la ejecución de dichas infracciones no se aprecia la concurrencia de ninguna CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA de la responsabilidad penal.

En este apartado hemos de señalar que las circunstancias modificativas alegadas por la Defensa de Herminio han de rechazarse por su invocación procesalmente extemporánea, ya que, elevadas a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que no se aludía a circunstancia alguna, se invocaron en el trámite de informe, sin posibilidad, por tanto, de ser rebatidas por las Acusaciones, pero es que, a mayor abundamiento, ni siquiera tales circunstancias pueden ser apreciadas de oficio por este Tribunal, al no concurrir hechos que puedan sustentarlas.

En cuanto a la legítima defensa, es reiteradísima la jurisprudencia que indica que no puede apreciarse en una riña o pelea mutuamente aceptada, como sucede aquí, según el relato fáctico expuesto.

Y en orden a las dilaciones indebidas no hay ninguna evidente e importante paralización o retraso en las actuaciones llevadas a cabo por el Órgano Instructor o por esta Sección; y en todo caso, los años transcurridos entre los hechos y el enjuiciamiento de los mismo, podría constituir una simple atenuante, pero no la cualificada que pretende dicha Defensa.

CUARTO.- Por lo expuesto en el anterior fundamento de derecho y respecto a la pena a imponer a cada acusado y a la individualización de la misma, procede imponer a cada uno de ellos la mínima establecida en el CP, debiendo modificarse la solicitada por el Ministerio Fiscal para la falta imputada a Desiderio , en aplicación del principio de legalidad.

Se estima también conveniente imponer a Herminio la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con respecto a Desiderio , por tiempo de cinco años -tres más dos- que se cumplirán simultáneamente con la pena de privación de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1, segundo párrafo del CP .

No procede en cambio imponer la pena pedida por la Acusación Particular relativa a la prohibición, al citado Herminio , a acudir a eventos e instalaciones deportivas, pues se trata de una petición muy genérica, y, además, la protección del lesionado Desiderio ya se pretende conseguir con la pena anteriormente expuesta de prohibición de aproximación y comunicación con el mismo.

QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

En este caso, y por lo que respecta a la responsabilidad civil, atendidas todas las circunstancias concurrentes en ambos lesionados, estimamos adecuada la solicitada, para uno y otro, por el Ministerio Fiscal.

Por último, en cuanto a las costas, siendo dos las infracciones enjuiciadas en la presente causa, y de distinta gravedad, habrán de imponerse a Herminio , la mitad de las mismas correspondientes al delito por el cual se le condena, y a Desiderio , la otra mitad, pero correspondientes a un juicio de faltas.

En cuanto a las costas de la Acusación Particular, ejercida por el citado Desiderio , queda excluido su pago de la condena impuesta a Herminio , tanto porque el mencionado Desiderio ha resultado igualmente condenado, como porque la posición de dicha Acusación Particular no ha tenido trascendencia alguna, ni en el impulso del proceso, ni en la presente sentencia condenatoria, en la que ha sido acogida la tesis del Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Herminio como autor penalmente responsable de un DELITO, ya definido, de LESIONES CON DEFORMIDAD, a la TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la PPROHIBICIÓN de aproximación y comunicación con Desiderio por tiempo de CINCO AÑOS, pena que se cumplirá simultáneamente con la privativa de libertad; debiendo INDEMNIZAR a Desiderio en la cantidad de 3.000 euros por las secuelas, y 1.000 euros por las lesiones, más los intereses legales, hasta el completo pago, del art. 576 de la LEC ; condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas, excluidas las de la Acusación Particular.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Desiderio como autor de una FALTA DE DE LESIONES, a la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS , debiendo indemnizar a Herminio en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas, más los intereses legales del art. 576 de la LEC ; condenándole también al pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a Herminio le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.