Sentencia Penal Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 351/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

APELACION PENAL

ROLLO Nº 351/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 284/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE HUELVA

S E N T E N C I A N U M . : ______________

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D._JOSE MARIA MENDEZ BURGILLO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO PONTON PRAXEDES

D. LUIS GUILLERMO GARCIA VALDECASA

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En la Ciudad de Huelva, dieciséis de diciembre de dos mil once

Esta Audiencia Provincial , Seccion 3 ª, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. _JOSE MARIA MENDEZ BURGILLO , ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 284/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva, seguido por estafa contra Bernabe recurso en el que son partes el Ministerio Fiscal en calidad de apelado y de apelante la representación del condenado.

Antecedentes

1.- Aceptamos los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- El juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva con fecha trece de octubre de 2011 dictó Sentencia en las actuaciones a que se contra el rollo de Sala, cuyos "Hechos probados " dicen así "UNICO: El acusado D. Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, se alojó durante diez días del mes de julio de 2007 (entrada el día 1 salida el día 11) en el Hotel Montearoma de Valverde del Camino, fecha en que abandonó el mismo, sin abonar el importe de los servicios recibidos, por cuantía de 448 , 76 euros.

Pese a sus manifestaciones y pese al tiempo transcurrido, el acusado no ha abonado hasta el día de hoy importe alguno de los servicios recibidos en las fechas señaladas a la propiedad del Hotel, y que termina con la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Condeno a D. Bernabe como autor responsable de un delito de ESTAFA, concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá abonar al legal representante del Hotel MONTEAROMA Feliciano, la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve euros por los perjuicios causados, con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- Contra la anterior resolución , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado y conferido traslado del mismo a Ministerio Fiscal se remitieron las actuaciones a esta audiencia Provincial donde con fecha doce de diciembre de dos mil once se formo el rollo de Sala y se entrego la causa al magistrado ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal

4.- En la sustanciación del presente proceso se han observado en ambas instancias las formalidades y prescripciones legales

Fundamentos

1.- No se aceptan los de la resolución criticada .

2.- El recurrente muestra su desacuerdo con la calificación jurídica de los hechos que se efectúan en la Sentencia de instancia como constitutivo de un delito de estafa solicitando la absolución; aún sin modificar los hechos probados no se describe una prueba ilícita penal alguna.

La Sentencia recurrida imputa al acusado la comisión de un delito de estafa del artículo 248.1 CP, en su modalidad conocida como "negocio jurídico criminalizado". Tal criminalización del negocio jurídico contractual se produce cuando una de las partes se vale de él para conseguir de la otra, primero, que consienta en obligarse y, después, que cumpla las obligaciones asumidas , realizando uno o varios actos de disposición de los que se lucra aquella, con el correspondiente perjuicio económico para disponente o para un tercero. Es necesario por tanto que el sujeto activo, desde el mismo momento de la perfección del contrato, no tenga intención alguna de cumplir, sino de aparentarla con la finalidad de obtener el lucro ilícito anteriormente mencionado. En consecuencia, en la modalidad defraudatoria denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño típico consiste en simular una voluntad de cumplimiento cuando, en realidad, no se tiene intención alguna de cumplir. Esta previa o coetánea intención de incumplir no debe confundirse con el ánimo de lucro , elemento subjetivo característico de este injusto típico que se identifica con el fin último que el sujeto activo pretende alcanzar con su conducta engañosa.

Desde este punto de vista, en la declaración de voluntad negocial del sujeto activo se puede distinguir una intención inmediata y otra mediata. Así, en primer lugar, se pretende simular un auténtica voluntad negocial, disimulando su verdadera intención de no cumplir las obligaciones que le correspondan, creando una apariencia virtualmente capaz de engañar a la contraparte, quedando este dolo falsario consumido por la estafa. En segundo lugar a través de dicho engaño pretende conseguir el lucro ilícito que se deriva del acto de disposición que efectúa la contraparte negocial engañada para cumplir las obligaciones asumidas con el correlativo incumplimiento de las suyas por parte del sujeto activo. Por ello procede valorar si la conducta enjuiciada es, o no , constitutiva de un engaño no puede prescindirse del aspecto subjetivo de la misma, pues lo que determinará su calificación como tal, es precisamente la conciencia de estar creando con ella una falsa apariencia apta para provocar un error en la contraparte contratante, haciéndole creer en lo que, en realidad, no existe. Con ello, sin perjuicio del eventual perjuicio patrimonial, se origina un peligro específico; que la contraparte determine su voluntad sobre la base de premisas falsas.

3. Sobre los elementos que han de concurrir para la debida integración del tipo penal aplicado existe un cuerpo de doctrina legal consolidado; así, en su Sentencia núm. 1242/2006 , de 20 de diciembre (Rec. Núm. 889/2006 ) señala:

"El delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos que lo configuran: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear , alma y sustancia de la estafa fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo , desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado , por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4,º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disPonente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado , consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP . , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone ka representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa; de las consecuencias de su conducta, es decir , la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato de error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto victima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

RESPECTO DEL MOMENTO EN EL QUE DEBE APARECER EL ENGAÑO EN LA DINÁMICA DEFRAUDATORIA DEL AGENTE, LA DOCTRINA DEL SUPREMO ES UNIFORME Y REITERADA AL SEÑALAR QUE LA MAQUINACIÓN O EL ARTIFICIO ENGAÑOSO SOBRE LA VÍCTIMA TIENE QUE ANTECEDER O SER CONCURRENTE, NO VALORÁNDOSE PENALMENTE EL "DOLO SUBSEQUENS", ESTO ES, EL SOBREVENIDO Y NO ANTERIOR A LA CELEBRACIÓN DEL NEGOCIO DE QUE SE TRATE , SIENDO ELLO ASÍ PORQUE ES LA INSIDIA O MAQUINACIÓN DESPLEGADA POR EL SUJETO ACTIVO SOBRE EL SUJETO PASIVO LA QUE DETERMINA EN LA VÍCTIMA EL ERROR, EL CUAL, A SU VEZ, GENERA EL ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL. POR ESO DEBE SUBRAYARSE LA NECESIDAD DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL ENGAÑO Y EL PERJUICIO PRODUCIDO, OFRECIÉNDOSE ÉSTE COMO RESULTADO DE AQUÉL.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo del artificio o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada , que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último cso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimento por parte del defraudador (veanse, entre otras muchas, SS.TS de 23 de abril de 1.997 y las que en ela se citan , 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001 )."

En la reciente Sentencia de 23 de enero de 2008 se indica: "Profundizando en esta materia , hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de este modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifica prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( S.S.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 y ésta, entre otras).

De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención , su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro , nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por arte del engañado entre otas, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1.990 ( STS de 2 de junio de 1.999 ) (véase STS de 20 de enero de 2.004 ).

Doctrina reiterada es la STS de 28 de octubre de 2005 , en la que señala que cuando un determinado contrato unas de las partes -el sujeto delicuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal , pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, solo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratatar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte , mientras que el dolo en el cumplimento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( S.T.S. de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988, 14 de enero de 1.989, 13 y y 26 de febrero de 1.990, 16 de septiembre de 1.991 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse , ni siquiera inferirse "iuris tantum", sino que habrá de acudirse necesariamente a la "praesumti hominus", o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencial doloso" ( ST.S. núm. 21/2008 de 23-01 (Rec. Núm. 1213/2007 )).

En relación con la previa o coetánea intención de incumplimiento determinante de la calificación del contrato como negocio jurídico criminalizado , la STS núm. 593/2007 de 27 de junio (Tec. 128/2007) se pronuncia en los siguientes términos: "Cabe decir en los hechos probados, en casos como el presente, que existió esa intención , previa o coetánea con el momento de contratar, relativa al propio no cumplimiento de la obligación de pagar el precio para beneficiarse de la prestación de la otra parte que actuaría así engañada por los acusados y resultaría en definitiva perjudicada en su patrimonio. Cabe afirmar, repetimos, la realidad de esa intención en los hechos probados; pero, para que esto puede tener validez e en la Sentencia condenatoria, tal afirmación tiene que desarrollarse después a la hora de la motivación fáctica a través de una razonada y razonable exposición que pueda servir de fundamento a la mencionada afirmación en relación con la existencia de esa intención inicial (prueba de indicios) de los hechos objetivos y acreditados, anteriores, coetáneos o posteriores, que acompañaron al pretendido contrato criminalizado. Y es precisamente en este punto concreto donde falla la Sentencia recurrida. Basta examinar sus fundamentos de derecho declarados a este menester , para percatarnos de que faltan esos hechos objetivos que habrían de servir de base a tal aseveración sobre esa intención previa o coetánea al acto de disposición......). En conclusión no se afirmó en los hechos probados esa intención inicial de incumplimiento que pudiera haber constituido el engaño propio de este delito de estafa, sin que en el fundamento de Derecho se razonara suficientemente sobre esa prueba de indicios que habría podido servir como elemento de justificación de la condena aquí recurrida , tenía que haberse explicado en la Sentencia recurrida como fue esa contratación anterior para que esto pudiera haber servido de dato indiciario del referido engaño inicial.

Cuarto.- En el caso de autos, la Sentencia recurrida declaró probado el hecho siguiente: "UNICO.- El acusado D. Bernabe, mayor de edad y sin antecedentes penales, se alojó durante diez días del mes de Julio de 2007 ( entrada el día 1 salida el día 11) en el Hotel Montearoma de Valverde del Camino, fecha en que abandonó el mismo, sin abonar el importe de los servicios recibidos , por cuantía de 448,76 euros.

Pese a sus manifestaciones y pese al tiempo transcurrido, el acusado no ha abonado hasta el día de hoy importe alguno de los servicios recibidos en las fechas señaladas a la propiedad del Hotel".

Ciertamente como señala la defensa no todo impago puede conceptuarse como delito , encontrándonos en muchas ocasiones en la esfera de la responsabilidad civil , en el "factum" no se describe ilícito penal alguno.

Este Tribunal estima que son manifiestamente insuficientes las ingerencias para fundamentar la condena impuesta al acusado en la sentencia recurrida.

5.- En virtud de todo ello procede estimar el recurso de apelación por no ser constitutivas de infracción penal, la conductas observadas por el acusado , que vienen recogidas en la declaración de de hechos probados de la Sentencia recurrida, que debe ser revocada en el sentido de absolver al recurrente de toda responsabilidad criminal por los mencionados hechos, dado que no queda acreditada la necesaria voluntad previa o coetánea al momento de la celebración del contrato de no pagar los servicios prEstados del hospedaje objeto del delito.

6. Proceden de oficio las costas de ambas instancias.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Bernabe representado por el procurador Doña Roció Díaz García contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 284/2011 a que se contrae el rollo de Sala y su y su primer grado por el Iltmo. Sr. magistrado - Juez de lo Penal nº 2 de Huelva en fecha 13 de octubre de 2011 y Revocar la indicada resolución en el sentido de Absolver a Bernabe de toda la responsabilidad criminal por los hechos de la que ha sido condenado en la primera instancia, con declaración de oficio de las costas de la instancia y de la apelación

Remítanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL PONENTE