Sentencia Penal Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 414/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00288/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 51 2 2013 0000883

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000414 /2013

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Adriano

Procurador/a: D/Dª ANTONIO NAVARRO LOZANO

Abogado/a: D/Dª

Contra: Eloy

Procurador/a: D/Dª SONSOLES JIMENEZ ROLDAN

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 288/13

EN NOMBRE DE S.M EL REY:

ILMOS. SR@S.:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a veintisiete de Septiembre de 2013.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos: J.Oral nº 220/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete sobre ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo apelante el coacusado Adriano , representado por el/la Procurador/a D. ANTONIO NAVARRO LOZANO, con intervención del MINISTERIO FISCAL, designada Ponentela Ilma .Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPEREy:

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 4 Jun.2013 Parte Dispositiva dice así: FALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas del art.237 y 242.1 y 3 Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición del acusado de aproximarse a Sacramento y al establecimiento ' En Solfa' sito en la calle Fortunato Arias de Hellín a una distancia inferior a 300 metros, durante un periodo de siete años y costas del procedimiento. En el orden civil que indemnice a Sacramento en la cantidad de 10 euros con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas del art.237 y 242. 3 Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición del acusado de aproximarse a Custodia , y al establecimiento de telefonía móvil Telefónica Movistar situada en la calle Melchor de Macanaz nº 50 de Hellín por periodo de siete años y costas del procedimiento.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloy como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas del art.237 y 242.3 Cp , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición del acusado de aproximarse a Custodia y al establecimiento de telefonía móvil Telefónica Movistar situada en la calle Melchor de Macanaz nº 50 de Hellín por periodo de seis años y costas del procedimiento.

En el orden civil Adriano y Eloy indemnizaran conjunta y solidariamente al legal representante de Movistar en la cantidad de 465 € con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Se mantiene la situación de prisión provisional de Adriano y Eloy , hasta la firmeza de la sentencia.'

SEGUNDO.-Interpuesto Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado, se alegan como 'Motivos' los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.-Tramitado el presente Recurso de apelación, con arreglo a derecho, se señaló fecha para su Deliberación: 25 Septiembre 2013, quedando pendiente de su resolución.

Se aceptan los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia siendo los siguientes:

Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que:

A) Sobre las 11:40 horas del día 31 de diciembre de 2012, el acusado Adriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando con ánimo de obtener un lucro ilícito , acudió al establecimiento ' En Solfa' sito en la calle Fortunato Arias nº 29 bajo de Hellín, propiedad de Sacramento , tapándose la cabeza con la capucha de la sudadera y dirigiéndose a la propietaria esgrimió una pistola al tiempo que le decía 'señora por favor, solo quiero el dinero, que estoy loco y enmonao' contestándole Sacramento que no tenía dinero en la caja registradora, a continuación el acusado, entró dentro del mostrador y sin dejar de empuñar la pistola con ánimo de amedrentar a la víctima le dijo 'dame todo lo que tienes o te pego un tiro' apuntándole con la pistola, dirigiéndose al bolso que la señora tenía en la parte trasera del mostrador y apoderándose de 10 euros en monedas que encontró en el interior del bolso, marchándose el acusado acto seguido del establecimiento.

B) Se declara probado por conformidad que sobre las 16:00 horas del día 31 de diciembre de 2012, con ánimo de ilícito lucro, los acusados Adriano y Eloy , este último mayor de edad ( NUM000 .63) con antecedentes penales unos cancelables y otros no computables a efectos de reincidencia, acudieron a la tienda de Telefónica Movistar situada en la calle Melchor de Macanaz nº 50 de la localidad de Hellín en la que se encontraba trabajando como encargada Custodia , entrando en un primer lugar al establecimiento el acusado Adriano vistiendo una sudadera azul con capucha puesta que le cubría la cabeza, esgrimiendo una pistola en la mano, pasando seguidamente al interior del establecimiento el acusado Eloy , vistiendo una camiseta roja, portando una tijeras largas con punta fina en su mano. El acusado Adriano apuntó a Custodia con la pistola a la vez que se dirigía a ella diciéndole 'Dame todo el dinero que tengas', procediendo ésta a abrir la caja registradora y a entregarle una cantidad de dinero que había en el interior. El acusado Adriano , pensando que la víctima no le había dado todo el dinero requirió a su compañero, el acusado Eloy , para que cogiera de la caja registradora el resto del dinero, llegando a sustraer un total de 465 euros. En el momento que el acusado Eloy salía del mostrador con el dinero tropezó y tuvo que apoyarse con la mano en el mismo. Antes de abandonar el lugar los acusados, con ánimo de amedrentarla, se dirigieron a Custodia diciéndole 'sabemos cómo eres y cómo te llamas, espérate cinco minutos antes de llamar a la policía'.

Los imputados Adriano y Eloy , se encuentran en prisión preventiva por auto de fecha 4 de enero de 2013, habiendo sido detenidos el día 2 de enero de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO.-Combate el acusado, condenado en la instancia, el pronunciamiento reseñado, alegando como motivos que sustentan su recurso resumidamente:1º/ Errónea valoración de la prueba por cuanto la declaración de la víctima no conforma suficiente prueba de cargo. 2º/ Infracción legal por inaplicación de la doctrina del T.S sobre el concepto de arma respecto al tipo penal del art.242 CP , cuando claramente se trató una pistola de juguete. 3º/ Infracción legal por inaplicar, subsidiariamente, para el caso de condena, el tipo privilegiado del art. 242.4 CP dada la 'menor entidad de la violencia'. 4º/ En cualquier caso, para el supuesto de mantener la condena la prohibición de acercarse a la testigo debería reducirse a 40 metros por cuanto el domicilio del acusado,apelante,se encuentra a una distancia de 50-60 metros del establecimiento 'En Solfa'.

SEGUNDO.-La autoría deviene indiscutible sin que se pueda tildar de insuficiente la prueba de cargo, cuando el principal testimonio,el de la perjudicada, es claramente incriminatorio habida cuenta la identificación plena del acusado 'alias' ' Pesetero ', pues como acertada y exhaustivamente razona la Juez a quo y teniendo en cuenta que la declaración esencial es la practicada en el plenario, la víctima reconoció de visu al mismo , y además, como diligencia sumarial se practicó el oportuno reconocimiento en rueda- al folio 170 de las actuaciones-,resultando lógica su inicial reacción dominada por el miedo al acaecer los hechos en un municipio pequeño donde 'todo el mundo se conoce' y regentar la víctima un establecimiento público,siendo irrelevante el testimonio en el que se ampara el apelante como prueba de descargo.

TERCERO.-El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), o el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 , se traduce en el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínimaprueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Pero como ya hemos explicado, en el caso actualmente revisado se supera con creces ese umbral 'mínimo'por lo que se desestima el primer motivo el que se sustenta el apelante.

CUARTO.-Castiga el artículo 242.3 CP el subtipo agravado del tipo analizado cuando el delincuente 'hiciese uso de armas...'.Como señala nuestro Alto Tribunal, hay que tener en cuenta con criterios objetivos más la manera en que se usa el arma o instrumento peligroso y el peligro que crea, que la naturaleza de aquélla y considera arma una escopeta de cañones recortados sin munición o no apta para disparar, considerándose igualmente 'medio peligroso' según la casuística una pistola de gas, una que no funciona, pistola de aire comprimido, de fogueo, detonadora y también arma similar a las verdaderas por el efecto real intimidatorio.

Aplicado ello al caso que nos ocupa, la percepción inicial de la víctima no desvirtúa éstos argumentos pues en el plenario concretó y declaró que ' nunca antes había visto una pistola y no sabía si era de verdad o de juguete',unido ello al resultado del registro domiciliario del acusado, hoy apelante, donde se incauta un cargador de pistola - al folio 49 y ss.-

En la línea apuntada, reciente St dictada por AP Valladolid, Sección 4ª, S de 28 Ene. 2013 , según la cual:' ...En segundo lugar en el recurso no se está conforme con la calificación de que el delito de robo con intimidación se haya cometido haciendo uso de un medio peligroso, por el hecho de haber cometido los hechos esgrimiendo una pistola simulada, que era de juguete.Siguiendo la doctrina sentada por la Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2009 (aunque allí se trataba de una pistola de fogueo), la condición de instrumento peligroso no puede ser cuestionada en este caso, pues su condición viene dada por su naturaleza de ser un objeto contundente y duro, que era susceptible de ser utilizado por el acusado para golpear a las víctimas del delito que cometió, tratándose de una pistola que puede inducir a error y ser confundida con un arma real, teniendo un alto poder intimidatorio, por lo que compartimos que los hechos sí se cometieron haciendo uso de un medio peligroso...'.

QUINTO.-Tampoco apreciamos infracción normativa por inaplicación del artículo 242. ap.4º CP por cuanto dicha facultad de atenuación que comporta la aplicación del tipo privilegiado conlleva o supone una facultad discrecional ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad, incompatible ello con el relato fáctico que se ha asumido como igualmente se asumen por remisión los argumentos combatidos sin que la desestimación de dicho tipo privilegiado resulte arbitraria y/o injustificada.

SEXTO.-Respecto de la pena de prohibición de aproximación, y por las razones expuestas por el apelante resulta razonable su petición estimándose la reducción de distancia a 40 metros.

SÉPTIMO.-Por todo ello , se estima en parte el recurso a los solos efectos de aminorar la distancia en cuanto a la aplicación de dicha pena, con declaración de oficio de las costas causadas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOSEN PARTEel Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Adriano , contra la Sentencia de fecha 6 de Junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete , Autos: Juicio ORAL nº 220/13 y en consecuencia : REVOCAMOS la misma a los solos efectos de reducir la distancia de prohibición de aproximación a la víctima que se determina en 40 metros CONFIRMANDO EL RESTO DE SUS EXTREMOS, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Asípor ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a tres de Octubre de dos mil trece.