Sentencia Penal Nº 288/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 238/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0004392

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 238/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 80/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 ALCALA DE HENARES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 288/2015

En la Villa de Madrid, a veinte de abril de dos mil quince

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Aurora Gutiérrez Martín, en nombre y representación de Marco Antonio contra la sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2014 en procedimiento abreviado 80/2011 por el Juzgado de lo Penal 1 de los de Alcalá de Henares .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de junio de 2014, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 80/2011, del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Alcalá de Henares

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'El día 12 de julio de 2010, hacia las 19.45 horas, D. Marco Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, D. Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la Cañada Real Galiana nº 74 de la localidad de Rivas Vaciamadrid, junto al vehículo matrícula ....-CMD propiedad de D. Braulio . Requeridos por agentes de la Policía Local de Rivas Vaciamadrid para que presentaran la documentación y detectado por aquellos un fuerte olor a marihuana en el vehículo, hallaron junto al asiento del copiloto una bolsa que contenía marihuana y que D. Marco Antonio poseía con la intención de venderla a terceras personas.

Una vez analizado el contenido de la bolsa, por la Policía Científica se concluyó que la sustancia era cannabis sativa (marihuana) con un índice de riqueza media del 18,9% y un peso de 93 gramos, pudiendo llegar a alcanzar en el mercado ilícito unos beneficios totales en venta por dosis de 279 euros.

La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a D. Marco Antonio , a D. Braulio o a D. Eliseo , hallándose paralizado aquel desde el día 1 de abril de 2011 y hasta el 25 de febrero de 2014, suponiendo tales circunstancia un perjuicio personal para ellos, que se han visto sometidos a la condición de imputados y acusados más tiempo del razonablemente necesario. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Debo condenar y condeno a D. Marco Antonio como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 558 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de diez días de prisión en caso de impago, todo ello con su condena en las costas procesales. Y debo absolver y absuelvo a D. Braulio y D. Eliseo del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal del que venían siendo acusados. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Aurora Gutiérrez Martín en nombre y representación procesal de don Marco Antonio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares de fecha 17 de junio de 2014 que condenaba a don Marco Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y un día de prisión, accesoria y multa de 558 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de prisión en caso de impago, absolviendo a don Braulio y a don Eliseo del mismo delito, la representación procesal de don Marco Antonio .

Se fundamenta el recurso en el quebrantamiento del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 14 de la Constitución Española . En la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Y de la errónea aplicación del artículo 21, circunstancia 6ª del Código Penal .

Se suplica en el escrito de recurso la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por estar dictada fuera del plazo legalmente previsto. Y subsidiariamente que se entendiese que los hechos no son constitutivos de delito alguno y subsidiariamente, también, que se aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de forma muy cualificada condenando al recurrente a la pena de tres meses y un día de prisión.

SEGUNDO.Se sustenta el primero de los motivos de recurso en que el juicio que había dado lugar a la sentencia se había celebrado el día 17 de junio de 2014 mientras que la sentencia había sido notificada el día 16 de julio siguiente, es decir veintinueve días después de celebrado el juicio oral, lo que podía comportar un fraude de ley al deberse entender que la sentencia se dicta cuando es notificada en cuanto que entre la fecha del dictado y la notificación no causa efecto jurídico alguno, por lo que podría haberse incumplido la previsión que se contiene en el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que la sentencia se dictara dentro de los cinco días siguientes a la finalización del juicio oral, en cuanto que la sentencia podría haber sido dictada en la fecha de la notificación y poner la fecha que se hubiese querido.

Se alega en este motivo del recurso que lo expuesto atentaba al principio de igualdad en cuanto que si cualquier otro profesional, como era el Letrado del recurrente, datase sus escritos en una determinada fecha pero los hubiese presentado en otra, se hubiese provocado su inadmisión a trámite por extemporaneidad, lo que permitía cuestionar al recurrente si los administrados eran de peor condición que los que administraban e impartían justicia.

El recurrente interesa la nulidad de la sentencia recurrida por el motivo que acaba de exponerse.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial recoge los casos en los que los actos procesales serán nulos de pleno derecho y en concreto según se recoge en el nº 3 del precepto, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre, que por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En primer lugar hay que señalar que la sentencia recurrida tiene fecha de 17 de junio de 2014 , folios 191 a 195 de las actuaciones. Consta que la misma fue notificada personalmente en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares el día 26 de junio de 2014 a otro de los acusados que resulto absuelto, Braulio . Que en fecha 2 de julio de 2014 se ordenó tener por notificada la sentencia a Eliseo , igualmente acusado que finalmente había resultado absuelto, a través de su Procurador al no haber sido hallado. Y finalmente consta en las actuaciones que la notificación al recurrente se llevó a cabo en el Centro Penitenciario Madrid VI, a través de exhorto judicial expedido el día 2 de julio de 2014, el día 14 de julio.

Luego si bien la notificación al recurrente tuvo lugar el día 14 de julio y no el día 16 como se menciona en el escrito de recurso, lo cierto es que consta en las actuaciones que ya se habían llevado a cabo notificaciones de la sentencia con anterioridad y así la de don Braulio el día 26 de junio, lo que desacredita el motivo de impugnación al haberse realizado dentro del plazo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 4, específicamente en su artículo 151.1 .

En ningún caso en definitiva se habría producido la indefensión del recurrente, dado además que cualquier retraso que se hubiese podido producir tan solo hubiese podido incurrir en irregularidad procesal que carecería de la protección de la nulidad al no afectar a ningún derecho fundamental constitucionalmente declarado.

No procede en consecuencia la estimación de este motivo de recurso.

TERCERO. Se sustenta el segundo en que el Juzgador habría establecido la presunción en contra del recurrente de que contaba con la droga con la intención de venderla a terceras personas, lo que no era más que una elucubración o presunción, dado que en todo caso la cantidad de sustancia incautada al recurrente de 93 gramos de marihuana con una riqueza del 18,9% entraba dentro de la cantidad susceptible de acopio para el consumo diario de una persona durante cinco días.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

Concurren los elementos típicos del delito contra la salud publica previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de tenencia de sustancia estupefaciente con la presunción de estar destinada al tráfico ilícito.

Como acertadamente recoge la sentencia de instancia la predisposición al tráfico de la tenencia de la sustancia ha de devenir del resultado de la prueba indiciaria, es decir de la inferencia que permitiese el resultado de la totalidad de la prueba practicada en la vista oral. Y en este caso la cantidad de droga incautada y las actitudes del acusado en el momento de su detención narradas en el juicio oral por los agentes de la policía permiten presumir que el destino de la misma el del autoconsumo como parece insinuarse si bien sin suficiente claridad en el escrito de recurso.

En cualquier caso si ese fuese el motivo de impugnación en modo alguno puede ser estimado en cuanto que ante la evidencia de los hechos y así el hallazgo de la sustancia y la disponibilidad que sobre la misma tenía el recurrente, de haber pretendido invocar éste el autoconsumo como condición que hubiese podido excluir su culpabilidad, como tal hecho impeditivo, a su propia defensa le correspondía probar, más allá de una simple manifestación, la condición de consumidor habitual de la sustancia por parte del acusado sin que ello se haya producido.

CUARTO. Constituye el último de los motivos de recurso la pretensión del recurrente de apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas de forma muy cualificada y en consecuencia que la pena que le fuese impuesta fuese la de tres meses y un día de prisión en lugar del año de prisión que se fijaba en la sentencia.

El Juez de instancia aprecia en la sentencia impugnada la concurrencia en los hechos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas de forma simple imponiendo al acusado la pena de un año de prisión, es decir el límite inferior de la totalidad de su extensión.

Aún así se reconoce en la narración fáctica de la resolución que la tramitación del procedimiento se había dilatado en exceso por motivos que no eran imputables al recurrente. Y que la causa había estado paralizada desde el día 1 de abril de 2011 hasta el 25 de febrero de 2014, lo que suponía un perjuicio personal para el mismo que se había visto sometido a la condición de imputado y acusado más tiempo del razonablemente necesario.

Tan solo dicha descripción y la propia justificación y argumentación que se recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia permite apreciar la concurrencia de la circunstancia invocada pero de manera cualificada por la paralización de la causa durante casi cuatro años rebajando la pena en un grado al amparo de las previsiones que se contienen en el articulo 66.1 , 2ª del Código Penal , debiendo imponer al acusado la pena de seis meses y un día de prisión y multa proporcional de 279 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad.

QUINTO.No procede la imposición de costas en esta instancia al amparo de las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado don Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares de fecha 17 de junio de 2014 y en consecuencia se revoca parcialmente la misma en el único pronunciamiento relativo a la pena a imponer al acusado que debe ser la de seis meses y un día de prisión, doscientos setenta y nueve (279) euros y cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa proporcional, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.