Sentencia Penal Nº 288/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 559/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA-PENAL

Rollo de Apelación núm. 559/16

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón

Juicio Oral núm. 208/13

Procedimiento Abreviado núm. 76/12 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón

S E N T E N C I A NÚM. 288 / 2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 559/16, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 208/13 , dimanante de Procedimiento Abreviado núm. 76/12 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón.

Han sido partes comoAPELANTESdª Otilia (procesalmente representada por el procurador sr. Rivera Huidobro, y asistida por el letrado d. Luis Álvaro Tudela Ortells) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Javier Carceller Fabregat).

Ha sidoponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 21 de junio de 2016 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 208/13 , se dispuso lo siguiente:'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Alberto como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Luis Alberto deberá indemnizar a Otilia con la suma de 600 euros que responde a las mensualidades no satisfechas oportunamente, y asimismo a la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el importe al que alcance las actualizaciones correspondientes y la mitad de los gastos extraordinarios -en ambos casos según los parámetros dispuestos en la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón , en Autos nº 51/2009-, más los intereses del art. 576 LEC que incrementarán al importe ya indicado'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados:'Ha resultado probado y así se declara que Luis Alberto venía obligado en virtud de Sentencia de fecha 2 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón , en Autos nº 51/2009a abonar a Otilia en concepto de alimentos a favor de los dos hijos en común la cantidad de 150 euros mensuales por cada uno de ellos, cantidad que será revisada cada año, para adaptarla a las variaciones que experimente el IPC; así como la mitad de los gastos extraordinarios de la menor. Luis Alberto desconoció dicha obligación -tanto la principal de alimentos como la accesoria de gastos extraordinarios- de forma injustificada en los meses de julio, septiembre, octubre y noviembre de 2011 pese a disponer de capacidad económica para ello'.

SEGUNDO.-El día 5 de julio de 2016 fue presentado escrito por el procurador sr. Rivera Huidobro, en nombre y representación de dª Otilia , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se'dicte sentencia estimando este recurso, adicionando a los hechos probados el impago de las pensiones de diciembre de 2011, enero de 2012, y de noviembre de 2014 a mayo de 2016, ambos inclusive, y, en consecuencia, modificando el importe de 600 euros que figura en el fallo como correspondiente a las mensualidades no satisfechas, por el de 7.799,8 euros'.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 7 de julio de 2016, se adhirió al recurso interpuesto.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 26 de julio de 2016, en auto de 1 de septiembre de 2016 se dispuso no haber lugar a la celebración de la vista solicitada para la segunda instancia.

En resolución de 10 de noviembre de 2016 se señaló el día 5 de diciembre de 2016 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante alega, en primer lugar,'error en los hechos probados'. En su opinión, debiera haber declarado probado el impago injustificado de los meses de diciembre de 2011 a enero de 2016, ambos inclusive.

Dice que tal impago está reconocido por el propio acusado, y que así se indica en la propia sentencia recurrida en el inicio del fundamento jurídico segundo.

En segundo lugar, alega'infracción de ley procesal del artículo 775 de la LECrim en relación con el artículo 24 de la Constitución '.

Impugna el que el juzgador de primera instancia haya considerado que no cabía condenar por períodos distintos de los indiciados en la denuncia inicial y en el auto de procedimiento abreviado. Considera el apelante que ello sí era posible, puesto que se trata de los hechos correspondientes a un mismo delito continuado, y no ha habido incorporación sorpresiva de nuevos hechos al proceso.

Cita en apoyo de su planteamiento la consulta 1/07 resuelta por la Fiscalía General del Estado.

SEGUNDO.- Los dos motivos del recurso están íntimamente unidos. Y para resolver la pretensión formulada, hay que valorar dos cuestiones. La primera se refiere a la delimitación del objeto del proceso en las causas penales que se siguen por el delito del art. 227 del C.P ..

La segunda se refiere a si es procesalmente posible un pronunciamiento como el interesado por la parte apelante, en sede de apelación.

Sobre lo primero, en nuestra sentencia núm. 35/09, de 27 de enero , hacíamos una serie de consideraciones que resulta oportuno reproducir aquí:

'No tenemos inconveniente en admitir el buen fundamento y sentido de la caracterización del delito que nos ocupa como delito de omisión pura, de tracto sucesivo y acumulativo. Y no sólo no tenemos inconveniente, sino que nos venimos mostrándonos partidarios (desde mucho antes de la circular 1/07 de la F.G.E.) de que se puedan incluir dentro del objeto del proceso todas las mensualidades presuntamente impagadas hasta el día del juicio, siempre que tal ampliación temporal no sea controvertida por la defensa y que no pueda ello redundar en detrimento de las garantías de audiencia, defensa y contradicción de la parte acusada; tal y como ocurre, según se indica en la circular 1/07 (sobre la que la parte apelante construye toda su argumentación) 'en los supuestos en que en el acto del juicio oral el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación, o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en el dicho acto, en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 LECrim .' (conclusión sexta de la circular 1/2007F.G.E.). Por tanto, ningún inconveniente existe en que, por razones tanto de economía procesal como de beneficio de la parte acusada, el ámbito temporal del objeto del proceso puede alcanzar, 'como regla general' (son palabras estas últimas transcritas de la circular 1/07, que matizan el planteamiento -general- que se hace, y a las que la parte recurrente no parece prestar la atención debida, no obstante transcribirlas también en la cita que hace de la circular) a todas las mensualidades devengadas hasta la fecha del juicio oral. Pero, tal y como se indica en la propia circular citada por el recurrente, 'la extensión del objeto del enjuiciamiento en este delito hasta la fecha del juicio oral sólo será posible garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos'.

Pero para que tal ampliación del objeto del proceso pueda tener lugar no sólo será requisito imprescindible el que la misma sea estrictamente respetuosa con el derecho de defensa del acusado. Previamente, y como presupuesto inexcusable de ello, será necesario que el objeto del proceso haya sido efectivamente ampliado con dichas mensualidades sobrevenidas o devengadas con posterioridad a la anterior delimitación del objeto del proceso'.

También decíamos, en respecto a la posibilidad de acumulación de objetos procesales:'Con respecto a cual sea el momento oportuno, en principio parece que, por regla general, por tal momento oportuno debe entenderse con anterioridad al momento en que se fija y configura el objeto del proceso con la presentación de las calificaciones provisionales por parte de la acusación. Las acumulaciones o novaciones del objeto del proceso deben contemplarse con cautela, dado que las mismas abocan o bien a una retroacción de facto de las actuaciones sin causa de nulidad que lo justifique, o bien a una complementación de los escritos de calificación provisional que no está específicamente prevista. La cuestión acerca de si existe algún momento preclusivo a partir del cual no cabe la posibilidad de acumulación de actuaciones, fue examinada por esta Sala en el auto núm. 233/08, de 28 de mayo . En dicha resolución decíamos lo siguiente:

'Lo que se plantea es si, con anterioridad al momento del enjuiciamiento, existe algún momento anterior de la tramitación procedimental de los procesos susceptibles de acumulación (por tener por objeto hechos constitutivos de infracciones conexas) a partir del cual precluye la posibilidad de acumulación.

Ciertamente que el art. 17.5 de la LECr . habla de que 'no hubiesen sido hasta entonces sentenciados'. Pero no es menos cierto que dicho precepto comienza refiriéndose a 'los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos', con lo que parece apuntarse cuando menos un designio legal de acumulación inicial; así como que el art. 300 de la LECr . refiere a la fase del sumario la posibilidad de acumulación en un solo proceso de las causas por delitos conexos.

En el auto nº 78/03, de 28-04, de la sección 7ª de la A.P. de Cádiz, se hacen las siguientes consideraciones sobre la cuestión que nos ocupa (ponente: Pérez Pérez, Juan Javier):

'El apelante en su recurso reitera la pretensión ya rechazada en estas tres ocasiones, alegando, entre otras razones, que el Auto de esta Audiencia Provincial de Cádiz que rechazó la acumulación cita un Auto del Tribunal Supremo relativo a la imposibilidad de acumular procedimientos por delitos conexos, una vez abierto el juicio oral, fundamentación que, según el apelante, no sería aplicable a este caso, en que no se trataría de delitos conexos, sino del mismo delito, por lo que, conforme al art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la instrucción debería haberse seguido en un único procedimiento, y, por consecuencia, el enjuiciamiento debería ser también único.

No puede aceptarse esta alegación. La doctrina expuesta en el Auto del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1998 (ponente, Sr. de Vega Ruiz) es por completo aplicable al caso que nos ocupa, al impedir suscitar cuestiones de acumulación de autos cuando en un procedimiento ya se ha abierto la fase de juicio oral. Es procesalmente imposible acumular un procedimiento en fase de instrucción a otro en fase de juicio oral (igualmente imposible al contrario), pues ello supondría decretar la nulidad del Auto de apertura del juicio oral, así como del Auto de incoación del Procedimiento Abreviado (y de las actuaciones intermedias, como los escritos de calificación de las acusaciones) sin que existiera causa alguna de nulidad, conforme al art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El objeto del proceso penal queda delimitado, conforme al principio acusatorio, por las pretensiones de las partes acusadoras; y en este caso, al formular el ministerio Fiscal acusación únicamente contra el ahora apelante y otra persona finalmente absuelta, y abrirse el juicio oral respecto de ambos, el objeto de este proceso quedó subjetivamente delimitado, sin posibilidad de ampliación posterior contra otro sujeto no acusado en el procedimiento. Cuestión distinta es que en otro proceso distinto se pueda dilucidar la posible participación de otras personas en el mismo delito por el que se acusó al ahora apelante, pero esa eventualidad no permite la acumulación procesalmente imposible. Ello en modo alguno infringe el art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exige que cada delito sea objeto de un sumario (nada dice del juicio oral), pero en este caso la solicitud de acumulación se formuló, como ya se ha dicho, tras concluir el sumario'.

Puede quizá considerarse que la tesis favorable a la acumulación de autos cuando en una de las causas ya se ha iniciado la fase intermedia y ya se han presentado conclusiones provisionales por alguna de las partes, no abocaría de facto necesariamente (frente a lo que se mantiene en la resolución citada) a la declaración de nulidad de las actuaciones de la fase intermedia ya practicadas (sin causa legal para ello); puesto que el reajuste al nuevo objeto procesal ampliado (tras la acumulación de autos) podría llevarse a cabo mediante ulteriores actuaciones complementarias de las ya practicadas con anterioridad, sin nulidad de estas. Pero lo cierto es que en la LECr. no se prevé la práctica de esas diligencias complementarias de adaptación de los actos ya practicados, ante posibles modificaciones o adiciones del objeto del proceso. Y aunque se trate tan sólo de las calificaciones 'provisionales', y lo que delimita el objeto del proceso definitivamente son las conclusiones definitivas, no es menos cierto que los hechos objeto del proceso (sobre los que las partes acusadoras y acusadas formulan sus respectivas pretensiones y contrapretensiones) son los indicados en el auto de procedimiento abreviado que sean recogidos en los escritos de acusación; y que aunque el objeto del proceso se va configurando progresivamente a lo largo del proceso, ello se realiza en función de determinados trámites que, en principio, no permiten sucesivas modificaciones o ampliaciones dentro del mismo trámite.

Se puede argumentar, a favor de la tesis favorable a admitir con la máxima amplitud la posibilidad de acumulación de autos, que, en relación con el delito de impago de pensiones tipificado en el art. 227 del C.P ., en la práctica forense se viene admitiendo con total flexibilidad la sucesiva ampliación del objeto procesal (llegando a admitirse el enjuiciamiento de todas las mensualidades vencidas hasta el día mismo de celebración del juicio oral). Sobre la base de que la parte acusada consienta tal ampliación del objeto del proceso porque la misma no redunde (en función de su línea de defensa) en detrimento o menoscabo de sus garantías y de sus posibilidades de defensa (piénsese, por ejemplo, en el supuesto en el que el acusado reconoce llanamente el absoluto impago de las pensiones devengadas hasta la fecha del acto del juicio oral, y se limita a aducir una supuesta imposibilidad de cumplimiento siguiendo una línea o estrategia defensiva para la que no requiere más medios probatorios que los propuestos inicialmente en su escrito de defensa). Se suele admitir dicha ampliación en base a consideraciones de economía procesal y otras de índole pragmática, ya que dicha práctica puede resultar favorable para todas las partes implicadas, y en particular para la parte acusada.

Pero tal ampliación sólo se puede producir cuando no se siga otra causa penal en relación con las otras mensualidades distintas de las recogidas en los escritos de calificaciones provisionales, o vencidas con posterioridad a estas.

En atención a todo cuanto antecede, y habida cuenta de que cuando se dictó el auto de inhibición por el juzgado de instrucción nº 4 (el día 15-11/07), ya se había cerrado la instrucción de la causa tramitada ante el juzgado de instrucción nº 3, e incluso el M.F. había presentado su escrito de acusación (de fecha 25-10/07) (la acusación particular presentaría su escrito de acusación el día 20-11/07; y el día 3-12/07 se dictaría el auto de apertura del juicio oral; siendo dejado sin efecto el inicial auto de inhibición del juzgado de instrucción nº 4, por auto de 11-01/08 de este mismo juzgado), nos decantamos por considerar que no es procedente acceder en este momento a la solicitud de acumulación de autos formulada.'.

Ya dijimos en nuestro auto de 1 de septiembre de 2016 que el Juzgador de la primera instancia no aclaró debidamente la delimitación del objeto del proceso, no obstante la incidencia surgida a este respecto.

También dijimos que el acusado no se limitó en el juicio a reconocer un impago total y absoluto de todas las mensualidades reclamadas por la acusación particular, sino que refirió situaciones y circunstancias distintas después del período de enjuiciamiento delimitado en la sentencia de primera instancia.

En estas circunstancias, y no bastando para la condena con el mero impago (sino que es necesario que el impago se produzca habiendo tenido capacidad económica para haber realizado el pago), entendemos que no procedía incluir mensualidades distintas de las indicadas como objeto del proceso en la sentencia de primera instancia.

De otra parte, entendemos que no cabía agravar en apelación la condena de primera instancia, vistos los límites que a esta posibilidad vienen imponiendo el T.C. y el T.E.D.H.. Nos remitimos a lo que a este respecto decíamos en nuestro auto de 1 de septiembre de 2016 , con cita de la sentencia núm. 222/11, de 18 de mayo, sobre la audiencia del acusado en la segunda instancia, solicitada por la parte apelante.

También consideramos oportuno reproducir las consideraciones que hacíamos en nuestra sentencia núm. 277/14, de 1 de septiembre de 2014 , sobre las limitaciones a la posibilidad de agravar en sede de apelación una condena penal de primera instancia:

'Son conocidas las limitaciones que viene imponiendo el T.E.D.H. y el T.C. a la posibilidad de que en la segunda instancia penal se pueda condenar a quien ha sido previamente absuelto en la primera instancia, o de empeorar su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora, 'sin haber celebrado' (dice el T.C. en su sentencia núm. 88/13, de 11 de abril ) 'una vista pública en que se hayan desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'.

En nuestra sentencia núm. 278/10, de 8 de julio , sintetizábamos dicha doctrina jurisprudencial:

'Con respecto a las limitaciones impuestas por el TC a la posibilidad de revocación de un pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, cuando el mismo está basado en la valoración de pruebas personales practicadas bajo la inmediación del juzgador de la primera instancia, existe una doctrina jurisprudencial del TC consolidada, instaurada a partir de su sentencia nº 167/02, de 18 de septiembre , luego recogida y reiterada (con no pocos matices) en muchas sentencias posteriores: las números 170 , 197 , 198 , 200 , 212 , y 230 de 2002 , las 41 , 48 , y 118 de 2003 , la 307/05, de 12 de diciembre , las nº 24/06, de 30 de enero , 360/06, de 18 de diciembre , 336/06, de 11 de diciembre , ...

En nuestra sentencia nº 103/06, de 6 de marzo , exponíamos dicha doctrina:

'Dicha doctrina se puede sintetizar, según se precisa en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia, de la forma siguiente: En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Tal y como se ha indicado, la doctrina sentada por el TC. establece una limitación de las facultades de los tribunales de apelación para la revisión fáctica en perjuicio del acusado, en relación con la valoración de determinadas pruebas (pruebas personales, según una primera aproximación general) con respecto a las cuales se considera decisiva la inmediación de su práctica. Según señala Vieira Morante, 'lo realmente planteado en esta sentencia es la necesidad de que determinadas pruebas (declaraciones de acusados y testificales, fundamentalmente), sólo puedan valorarse -con las debidas garantías exigidas en el art. 6 del CEDH - por el juez o tribunal que haya presenciado su práctica'.

Se trata de una doctrina que, tal y como indica Conde-Pumpido Tourón, ya en buena medida había sido formulada por el TS.. Por ejemplo, en la sentencia núm. 1077/00, de 24 de octubre , se apuntan los límites que el tribunal de apelación tiene, en el desarrollo de la función de control que le es propia, a la hora de realizar una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente. Más exactamente, se indica en dicha sentencia: 'concretamente no puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el jurado por la suya propia'. Según el autor citado, no puede suplantarse la percepción del juzgador 'a quo' por la percepción del secretario judicial, que es en realidad lo que (y de forma sucinta y fragmentaria) se refleja en el acta, y lo que realmente puede conocer el tribunal 'ad quem' sobre el resultado de la prueba oralmente practicada en el juicio oral.

Las dudas surgen a la hora de intentar precisar los exactos supuestos en los que la valoración de la prueba se encuentra condicionada por la inmediación y la contradicción (pruebas personales, esencialmente, según una primera aproximación general), y en qué otros supuestos cabe revisar el relato fáctico, en perjuicio del acusado, a partir de una nueva valoración de la prueba (pruebas documentales, básicamente, y posiblemente algunas otras, con matices).

Los problemas surgen, en primer lugar, por la propia dificultad de la cuestión, y el casuismo de la misma. Y, en segundo lugar, por una cierta falta de claridad en la argumentación de la propia sentencia del TC. núm. 167/02 (Conde-Pumpido Tourón dice que el TC construye su argumentación a partir de una serie de sentencias del TEDH relativas a la necesidad de celebración de vista pública en la segunda instancia, que referencia de forma 'un tanto atropellada, reiterativa y asistemática'), y por la imprecisión de la doctrina sentada (ya en el voto particular realizado en dicha sentencia por el magistrado Sr. García-Calvo y Montiel se critica que, en relación con una cuestión de tanta trascendencia práctica en el funcionamiento de los tribunales, el TC. no precisara más el alcance de su doctrina, especialmente en lo relativo a determinar en qué casos y circunstancias es necesaria la audiencia del acusado en la segunda instancia, ya que no parece que la única interpretación posible de la jurisprudencia del TEDH sea que en todo caso ha de haber vista con audiencia del acusado cuando este sea condenado por primera vez en segunda instancia modificando los hechos probados de la primera- así, el propio TEDH ha establecido modulaciones y excepciones a su doctrina emanada de su sentencia de 26 de mayo de 1988, 'caso Ekbatani V. Suecia ', en sus sentencias de 29 de octubre de 1991, 'caso Anderson V. Suecia ', o de 8 de febrero de 2000, 'caso Cooke V. Austria '-).

Dentro de las pruebas denominadas personales, habría que subdistinguir aspectos para los que, ordinariamente y por regla general, es esencial la inmediación, como la valoración de la credibilidad o fiabilidad de un testimonio, respecto de otros aspectos relativos a dichas pruebas para los que, no obstante su evidente contenido o relevancia fáctica, la inmediación no resulta fundamental, o es del todo irrelevante (dentro de las que cabría incluir algunos aspectos concernientes a la estructura racional del discurso valorativo; o cuestiones de índole estrictamente jurídica que no se refieran tanto a la interpretación de la prueba a partir de la percepción sensorial de la misma, cuanto al valor que al medio probatorio en sí mismo considerado se le pueda o deba reconocer con arreglo a Derecho)'.

También aludíamos 'a algunos pronunciamientos del TEDH, en los que (no obstante comenzar reiterando que ante un órgano de apelación investido de plenitud de jurisdicción, el art. 6 del CEDH no garantiza necesariamente el derecho a una audiencia pública) se establece, también con gran generalidad, que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede, por motivos de equidad del proceso, en los términos exigidos en el art. 6.1 del CEDH , decidir estas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debería ser oído por el tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal ( sentencia del TEDH de 27 de junio de 2000, 'caso Constantinescu V. Rumanía '). Y en la sentencia del TEDH de 28 de julio de 2000, 'caso Tierce y otros V. San Marino', de la anterior doctrina se deriva el derecho del acusado a ser oído en persona en tales casos por el tribunal de apelación, conectando el principio de publicidad de los debates con el designio de asegurar al acusado sus derechos de defensa; y con gran amplitud se afirma que la ausencia de hechos nuevos no sería en todo caso suficiente para justificar una derogación del principio de la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, indicando que lo que cuenta ante todo es la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. En la última sentencia citada, tras enunciar la doctrina reseñada, de la forma un tanto vaga y genérica indicada, en los tres casos enjuiciados se consideró que hubo infracción del art. 6.1 del CEDH por el hecho de que en todos ellos el tribunal de apelación se hubiera apartado de la valoración realizada por el órgano de primera instancia, con respecto a la concurrencia de determinados elementos subjetivos del delito (que no fueron apreciados en primera instancia), todo ello sin apreciación directa de los testimonios personales en los que se basó dicha valoración y sin haber oído a los acusados.

Las sentencias del TEDH a que acabamos de referirnos son también repetidamente referenciadas por el TC. (por ejemplo, en sus sentencias de 27 de febrero de 2003 , y de 9 de febrero de 2004 )'.

El TC ha ido introduciendo múltiples matices y precisiones en su doctrina, partiendo de la idea de que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación.

Así , en relación con la prueba pericial, en la sentencia nº 120/09, de 18 de mayo , se decía: 'En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ6 ), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre ,FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ2)'.

En dicha sentencia también se abordaba toda la problemática indicada, específicamente referida a si las garantías de inmediación y contradicción han de entenderse colmadas (a los efectos de poder dictar en segunda instancia una sentencia condenatoria, revocatoria de una sentencia absolutoria de primera instancia) mediante el visionado y escucha por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. El T.C. considera que no cabe tal posibilidad de valorar de distinto modo a como lo hizo el juez de la primera instancia las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes-, sin la celebración en la segunda instancia de una vista o audiencia pública contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de la primera instancia esto es, de las personas cuya declaración va a ser objeto de una nueva valoración. Y la sentencia nº 2/2010, de 11 de enero , reitera la insuficiencia de la grabación audiovisual del juicio a los efectos que nos ocupan.

En el F.J.4º de la STC nº 120/09, de 18 de mayo , se sintetizaban los supuestos en los que se podría pensar en la posibilidad de sentencia condenatoria en apelación tras una previa sentencia absolutoria en primera instancia, sin reproche constitucional alguno (básicamente: 1º-cuando la sentencia de apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de primera instancia, y, a partir de los hechos declarados probados de esta, el núcleo de la discrepancia se centre en una cuestión estrictamente jurídica; 2º-cuando se altera el sustrato fáctico en la sentencia de apelación, pero en base a la valoración de medios probatorios que no exigen presenciar su práctica -por no proyectarse sobre ellos la garantía de la inmediación- para su valoración - fundamentalmente, prueba documental, y prueba pericial, aunque esta última con la matización más arriba indicada-; 3º -Cuando, tratándose de prueba indiciaria, se rectifica la inferencia realizada por el juzgador de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta - con algunas matizaciones cuando la base de los indicios provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales-; 4º -cuando se trata de supervisar externamente la razonabilidad del discurso valorativo, en que no se valora tanto el resultado del proceso valorativo al que se ha llegado, sino la razonabilidad del razonamiento lógico seguido para llegar a él, si se considera que es manifiestamente irrazonable el discurso valorativo seguido).

También se decía en esa sentencia que el artículo 6 del CEDH no siempre conlleva el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, ni el derecho del acusado a ser oído personalmente por el Tribunal de apelación. Aunque, reiterando lo que ya se venía diciendo desde el año 2002 (según hemos visto), se indicaba lo siguiente: 'Sin embargo, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de DerechoÂ? y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, S 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c, Suecia, SS 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ã ke Andersson c. Suecia, S 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, S 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000- caso Constantinescu c. Rumanía , SS 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 - caso Tierce y otros c. San Marino, SS 94,95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia,S 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (S 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (S 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio'.

Finalmente, en la sentencia del TC. Nº 184/09, de 7 de septiembre , tras indicar que 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto', establece con generalidad (y con independencia de la naturaleza -personal o no- de las pruebas que hayan de ser valoradas por el órgano que conoce del recurso) el derecho del apelado a tener 'la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso' (en el supuesto enjuiciado en la sentencia referida, el órgano de apelación había condenado por mantener una distinta opinión sobre la cuestión puramente jurídica planteada, ajena a la valoración de pruebas personales, y manteniendo los hechos declarados probados en la sentencia apelada), como parte integrante de su derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 de la Constitución '.

Según decíamos, el T.C. ha venido precisando que tales garantías y límites rigen no sólo para la revocación de sentencia absolutorias de primera instancia, sino también cuando se trata de empeorar la situación del acusado respecto del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

En la sentencia del T.C. núm. 88/13, de 11 de abril , se recuerdan las garantías inherentes a la valoración de pruebas que precisan de inmediación (y sus excepciones), y la garantía complementaria que para el acusado en la segunda instancia supone la doctrina recogida a partir de la S.T.C. núm. 184/09, de 7 de septiembre , al exigirse la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.

Según se dice en la S.T.C. núm. 88/13, de 11 de abril ( con cita de los números 45/11, de 11 de abril , 153/11, de 17 de octubre , y 201/12, de 12 de noviembre ) 'sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte'. Por lo que, sigue diciendo el Alto Tribunal, 'cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en Derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los he reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España )'.

Por tanto, aunque la valoración de la razonabilidad de las inferencias, y las alteraciones fácticas que deriven de discrepancias en la valoración de pruebas indiciarias no precisen de la garantía de inmediación (en la medida en que dicha valoración se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación), sí sería exigible en todo caso la audiencia personal del acusado. Termina diciendo el T.C. en la última sentencia citada lo siguiente:

- 'De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo'.

- 'En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre , al afirmar que 'en definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído' (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.

- 'En efecto, la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes como del querellante que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaraciones de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )'.

Tampoco aquí se trata de una cuestión estrictamente jurídica, sino que se trata de una controversia fáctica sobre la valoración de las inferencias realizadas sobre los hechos declarados probados, que no precisaban de inmediación para ser realizadas y rectificadas, pero que sí precisaban de la audiencia personal de los acusados para ser rectificadas en perjuicio de estos.

Por tanto, entendemos que en este caso no cabía agravar la condena de los acusados sin la previa audiencia personal de casos por el Tribunal de la segunda instancia. Y en nuestra opinión no cabía plantearse (por aplicación del principio de legalidad, en su vertiente o garantía procesal, según la cual nadie puede ser condenado sino por el Juez o Tribunal ordinario predeterminado por la Ley y siguiendo el procedimiento legalmente preestablecido) la posibilidad de practicar una audiencia no prevista específicamente en la L.E.Crim., y que incluso pudiera entenderse vedada con arreglo al art. 790.3 de la L.E.Crim . (véanse nuestra sentencia núm. 222/2011 de 18 de mayo , y los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Castellón -de 6 de mayo de 11-, Valencia -de 25 de abril de 2013- y Madrid -de 25 de abril de 2013-)'.

En el caso que nos ocupa es evidente que no estamos ante una mera cuestión jurídica, sino ni más ni menos que ante el completo enjuiciamiento de una buena parte de los impagos imputados por la acusación particular, a decidir en gran medida sobre las pruebas personales practicadas en la primera instancia, y sin posibilidad de audiencia del acusado en esta segunda instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Rivera Huidobro, en nombre y representación de dª Otilia , contra la sentencia de 21 de junio de 2016 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en esta, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.