Sentencia Penal Nº 288/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 654/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0034812

RAA 654-2017

Procedimiento Abreviado 63-2016

Juzgado de lo Penal 27 de Madrid

SENTENCIA 288 / 2017

Magistrados:

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

Pilar Alhambra Pérez

En Madrid, a 9 de mayo de 2017

Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por GESTRA ELECTRICIDAD Y SERVICIOS, SL y Leocadia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 27 de Madrid, el 10 de febrero de 2017 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el día 25 de septiembre de 2014, la acusada, Leocadia , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió en su condición de empleada de la empresa 'GESTRA ELECTRICIDAD Y SERVICIOS S.L' al domicilio sito en la c/ Orense 39, 2º B de Madrid, con objeto de proceder a la lectura del contador de gas natural y una vez en el interior, con intención de obtener un beneficio injusto, se apoderó de un anillo de oro y brillantes valorado en 2.500 €, que la propietaria de la vivienda Noelia se había quitado en la cocina, procediendo ese mismo día la acusada a venderlo, sobre las 19Â?04 horas, en el establecimiento Inveroro, de la c/ Bravo Murillo 104, por 200 €'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Condeno a la acusada Leocadia , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de HURTO, ya definido, a la pena de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Noelia , en la cantidad de 2.500 € por el anillo de oro y brillantes sustraído. Devengando dicha cantidad el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil GESTRA ELECTRICIDAD Y SERVICIOS SL'.

Segundo:GESTRA ELECTRICIDAD Y SERVICIOS, SL instó su absolución y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia apelada en el sentido de determinar que el importe a indemnizar por el anillo sustraído, es la cantidad de 200 euros.

Tercero:Por su parte, Leocadia en parecido sentido, interesó que se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se le absuelva y, subsidiariamente, se le condene como autora de una falta de hurto del artículo 623 del anterior Código Penal , debiendo indemnizar a Noelia en 200 € y, subsidiariamente, se le imponga la pena de seis meses de prisión.

Cuarto:El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero:El recurso de GESTRA ELECTRICIDAD Y SERVICIOS, SL tiene varias vertientes.

En primer lugar, alega error en la valoración de la prueba en cuanto a su responsabilidad civil subsidiaria. Sostiene que la relación laboral que unía a esta entidad con la acusada Leocadia no basta para su condena como responsable civil subsidiario, por cuanto que el delito cometido no tiene relación con el desempeño de las funciones para las cuales había sido contratada.

Pues bien, no podemos asumir el razonamiento. El artículo 120.4 del Código Penal entiende que son responsables civiles subsidiarios las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Es claro que la comisión de delitos no podía estar entre los cometidos profesionales de Leocadia . Pero también que, gracias a ese trabajo de realizar las lecturas de contadores, tuvo acceso a la vivienda, aprovechando un descuido, para lograr el apoderamiento del anillo.

Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del artículo 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida esque el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones( STS 47/2006 ).

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá queanalizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación( STS 413/15 ).

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario( SSTS. 89/2007 y 51/2008 ).

Aún más, como precisa la STS 28.5.2014 :'Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'.

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum'( SSTS 525/2005 y 948/2005 ),de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.La STS 1987/2000 , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal,«bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada( STS 47/2007 ).

Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

En definitiva, para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS 348/2014 ,precisa que 'el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

Presupuestos todos que concurren en el caso analizado. Gestra Electricidad y Servicios SL obtiene ingresos generados por la lectura de contadores. La acusada en el momento del hecho trabajaba para la empresa apelante. Estaba dentro de su horario. Obtuvo acceso al domicilio, amparada en la confianza que ofrecía a Noelia la cobertura de esa entidad, que había publicitado previamente la visita con una nota colocada en el portal y se identificó antes de entrar. Difícilmente hubiera tenido acceso a la cocina en otras condiciones.

Dicho de otro modo, la sustracción no se hubiera cometido si la lectura de contadores se hubiera materializado por medios más modernos como la lectura de los contadores a distancia o telemática, sin intervención de personal, casa por casa. En conclusión, quien saca beneficios de las lecturas, consigue que sus clientes faciliten el acceso a sus casas de sus empleados y no es capaz de garantizar la honradez de los mismos ha de asumir sus consecuencias desfavorables.

En segundo término, discute el valor del anillo sustraído.

Noelia al denunciar (folio 3), lo describió como un anillo de tres aros, de oro amarillo, con brillantes de baguet y brillantes a todo lo largo de los aros. Dijo que estaba valorado en unos 4.500 euros.

JJ Inveroro Madrid, SL (folio 26), lo compró por 200 euros a Leocadia , señalando que tenía un peso total de 9,7 gramos y era unasortija (p. blancas) oro.

La perito judicial (folio 51) lo tasó en 2.500 euros, si bien se reservó la posibilidad de rectificar su informe pues, como dijo en el juicio, no vio en anillo más que por las fotos aportadas por la denunciante (folios 303 y siguientes), bastante borrosas, en las que es imposible dictaminar el peso, la ley del oro, el número de piedras y si eran brillantes o circonitas.

La magistrada a quo compartió el criterio de la perito judicial, por su imparcialidad, no haber sido impugnada la pericia y estimar que los establecimientos que se dedican a la compra de metales preciosos, pagan precios rayanosen la usura.

Frente a ello se alza la parte recurrente. Alega que es más fiable el valor señalado por JJ Inveroro Madrid, SL, al haber tenido a su disposición el anillo, haberlo pesado y examinado detalladamente las piedras, concluyendo el responsable del establecimiento en el juicio, Humberto , que las piedras no eran brillantes.

Al no haberse impugnado la pericia, ni aportado otra de sentido contrario, siendo patente que ese tipo de establecimientos tasan los objetos que adquieren a la baja y de ello obtienen precisamente sus márgenes de beneficio, compartimos el criterio de la juez a quo. Máxime cuando carecemos de facultades de inmediación, que han favorecido a la juzgadora, quien ha otorgado plena fiabilidad a la denunciante, sin que tengamos motivos para dudar de su credibilidad. Y es que éste (folio 3) precisó al denunciar que el anillo estaba valorado en unos 4.500 euros,según un tasador oficial. Y en el juicio dijo que era un regalo de aniversario de los 25 años de casada y ha aportado una factura proforma de otro similar, emitido por la tienda que lo vendió originalmente (folio 302).

Segundo:Por su parte, Leocadia aduce vulneración del principio de presunción de inocencia. Niega haber sustraído el anillo. Afirma que no se ha acreditado su preexistencia. Discute la fecha de la sustracción y el valor del anillo.

Tampoco pueden acogerse estas pretensiones.

Pese al error cometido por la denunciante, la fecha del evento es clara. En efecto, la denuncia se presentó el 12-12-14 y en ella Noelia dice que el hecho se cometió, con motivo de la lectura del contador del Gas, por una chica, hacía la 1:15 horas del 26-10-14. En el juicio explicó que tardó en denunciar por haber esperado al resultado de la reclamación que efectuó a Gestra Electricidad y Servicios.

Pero tuvo que ser el 25-9-14 (y no precisamente en horas de madrugada), pues esa fue la fecha en la que la empresa desplazó a su empleada (folio 103), la aquí acusada a la casa de la denunciante. De hecho, cuando, tras conocer la reclamación, sus superiores contactaron con Leocadia , según manifestó en el juicio Nicanor , encargado de Gestra, como hemos constatado con el visionado de su grabación digital, ésta le reconoció la sustracción y dijo haber vendido el anillo en un establecimiento de la zona de Cuatro Caminos. Resultó ser JJ Inveroro Madrid, SL, sito en la calle de Bravo Murillo 104 (folio 26). Según su Libro de Policía, la venta tuvo lugar el 25-9-14.

La presencia de la acusada en la casa el día de la sustracción, junto con la venta por parte de ella del anillo según el Libro de Policía y el testimonio de Humberto , empleado de este establecimiento y el reconocimiento del hecho a sus jefes ( Simón y Nicanor ) y hasta a los Policías Nacionales NUM000 y NUM001 , llevan a la inequívoca conclusión de que la sustracción la cometió la encausada.

La preexistencia de la joya surge del testimonio de su propietaria, las fotos unidas a las actuaciones y del resto de material probatorio al que se acaba de hacer referencia.

Sobre su valor, nos remitimos a lo dicho al resolver el otro recurso.

En lo que sí puede estimarse el recurso es en la necesidad de rectificar la pena impuesta. No concurren atenuantes ni agravante. No menciona la juzgadora ni descubre esta Sala, motivos para exacerbar la pena, que ha de ser impuesta, por tanto, en su mínimo legal, de seis meses de prisión.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima el recurso formulado por GESTRA ELECTRICIDAD Y SERVICIOS, SL. Se estima parcialmente el presentado por Leocadia , confirmando la Sentencia dictada el 10 de febrero de 2017, por el Juzgado de lo Penal 27 de Madrid, en Procedimiento Abreviado 63-2016, si bien el párrafo primero de su Fallo quedará redactado como sigue:

Condeno a la acusada Leocadia , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de HURTO, ya definido, a la pena de prisión deSEISmeses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.