Sentencia Penal Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3106/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-11/006462
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2011/0006462
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3106/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM001
Apelante/Apelatzailea: Cristobal
Abogado/a / Abokatua: GEMA SANZA ALONSO
Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA N.º 288/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 12 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 1/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito de robo con fuerza en el que figura como apelante Cristobal , representados por la
Procuradora Sra. Inmaculada Bengoechea y defendidos por el Letrado Sr. Gema Sanza Alonso, contra el
Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de
2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2018 , que contiene el siguiente FALLO : 'CONDENO a Cristobal , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 y 238.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, que INDEMNICE a Jon en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del reproductor de DVD y el descodificador de TDT que fueron sustraídos y no recuperados, más los intereses legales de estas cantidades que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Cristobal se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de octubre de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3106/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 3 de diciembre de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL HECHOS PROBADOS Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia en el apartado '
PRIMERO'.

Y el '

SEGUNDO' queda redactado en los siguientes términos:' que una vez en su interior fueron sorprendidos por el usuario del local Sr Jon , por lo que escaparon por la ventana, dándose a la fuga, siendo retenido uno de ellos por varias personas que estaban en el lugar hasta la llegada de los agentes.

No ha quedado probado que los mismos llegaran a sustraer efecto alguno del interior del local'.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen Y
PRIMERO.- En el recurso se esgrime el error en la valoración de la prueba por entender que no existe prueba suficiente de cargo para destruir la presunción de inocencia y entender que no cabe acreditado que el apelante pueda ser considerado autor de un robo con fuerza en las cosas, sin tener en cuenta que el Agente de la Ertzaintza nº NUM000 afirma que esos días habia robos en ese misma zona de locales y el usuario del local que le habían robado noches que no había presentado denuncia y que estaba esperando pillar in fraganti al ladrón y el testigo Aurelio que el usurio del local le dijo que ya le habían robado en otra ocasión y que el segundo dato es que no le habían encontrado, ni se le incauta ningún objeto al acusado cuando le dan alcance y le retienen los testigos.

Por otro lado, el usuario del local reclama un DVD y un TDT prero resulta que no aporta factura de los mismos ni se le incautan al apelante y sin embargo en la sentencia se da por acreditado el robo, sin que pueda excluirse que los objetos hayan sido robados con anterioridad, que el apelante haya sido sorprendido dentro del local y que huya no es prueba indiciaria suficiente para presumir que fue quien forzó la puerta, entró y robó los obejtos denunciados, cuando había habido robos los días anteriores y al encausado no se le ha incautado nada, por lo que debe absolverse al mismo.



SEGUNDO.- En cuanto al error en la apreciación de las pruebas ( artículo 790.2 LECriminal ) ahora bien, las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de tales pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 . De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 ; de 28 de diciembre de 2005 , etc.)

TERCERO.- En el acto del juicio el agente nº NUM000 refiere que:' en la comparecencia la ratifica, iba con otro agente, reciben aviso a la una menos cuarto madrugada, acuden a un local, está parte trasera del Paseo Colón de Irún con dos salidas peatonales a la calle; el local el del fondo con tres o cuatro personas del local que tenían retenido a otro que había sustraido.

Lo detuvieron y lo llevaron a identificar, no recuerda que le contaron estas personas, que el agente primero recogió las filiaciones de los mismos.

El detenido no recuerda que portaba en ese momento, no hizo la inspección ocular del local.

Pasaron descripción otras persona que podían haber participado y no encontraron a nadie más, cree que les dijeron que alguien había escapado, en la misma semana recuerda varios robos en los mismos trasteros.

El suyo no lo recuerda pero no sabe si en concreto en el suyo se habia robado , se había robado en esos trasteros por eso patrullaban'.

El agenten nº NUM002 manifiesta que:' ratifica la comparecencia, hizo inspección ocular que ratifica el acta, la patrulla estaba allí, habló con los agentes, tenían una persona retenida que le habían retenido los del local, que luego fue el local ventana abierta rotura de un cristal y persiana semilevantada.

El local todo muy revuelto, un caos, la manipulación al romper el cristal se había forzado la persona hacia arriba'.

El Sr Porfirio que:' prestó declaración comisaria y Juzgado lo ratifica, estaba fuera del local, escuchó una persona pidiendo auxilio y vio tenían un local cerca salían corriendo dos personas y el tercero que pedía auxilio que tenían un local al lado y las dos personas que estaban dentro uno fue hacia la izquierda y otro escaleras del Topo y fueron hacia ese chico y le hizo el compañero un placaje y llamaron a la Ertzainza que vino y cogió sus datos, a las dos personas no sabe si las vio salir del local, la tercera persona conoce su local, entró el local y no pudo acceder, cerró la puerta para que no saliesen, no recuerda si les vio salir pero no podían salir por otro sitio.

El le contó que habia robado la play y al llegar encendió la luz, intentó cerrar y desde dentro intentaron salir.

La persona que retuvieron es la que detuvieron los agentes, no le había visto con anterioridad, el que le acompañó el Sr Rodolfo , fueron varios al oir los ruidos, no recuerda si el que perseguían portaba algo encima'.

El Sr Rodolfo que: 'en concreto bajaba escaleras y se dirigía a su local y escucharon al chico que pedía auxilio y vieron salir a dos personas del local y fueron detrás de un uno y le cogió en el Paseo Colón y le retuvieron hasta que llego el chico que pedía auxilio y los agentes.

Les vio salir del local , llegó la policia y se lo llevaron detenido.

El local de ellos pegado al de enfrente y los días anteriores no habían visto a esta persona'.

El Sr. Jon que: 'era el usuario del local donde se produjo el robo, que declaro comisaria y Juzgado se ratifica, que fue por la noche al local y al abrir la puerta estaba abierta e intentó empujar hacia delante y no abría, le pego una patada a la puerta y encendio la luz a, vio a dos personas, y cerró la puerta salieron por la ventana y vio eran dos chavalillos y al segundo le agarró, se le escurrió, y aparecieron los demás chicos y le retuvieron, él llamó a Ertzaintza y se hizo cargo de él, que al que retuvieron era al que había visto dentro del local y al que detuvo la policia, la puerta estaba abierta y el local destrozado, parecía habían estado mucho tiempo hurgando en el local, la puerta se veía forzada, persiana y la ventana no lo recuerda, que no han podido recuperar un DVD , un TDT y una play 3 , juegos y unos mandos los recuperó el en Game y llamó a Ertzainzta y se lo dieron, lo que no ha recuperado es un DVD y un TDT, no tiene justificante y reclamaría estos bienes.

Fue él y se los encontró dentro, no sabe si días anteriores habían entrado a robar en su local' El Sr Jon que:' conoció los hechos el día siguiente, se ratifica en sus declaraciones, cristalera rota y una ventana, renuncia, no es el propietario es el hijo'.

Las declaraciones son coincidentes de varios de los testigos de que uno de ellos retuvo al salir huyendo del local al encausado, el Sr Porfirio y Rodolfo , el Sr Jon ratifica que era uno los chicos que vio en el local, era el que se retuvo y posteriormente, fue detenido.

Por otro lado, el usuario del local Sr . Jon manifestó que no pudo recuperar un DVD y un TDT y el propietario del local Sr Carlos Antonio habla de la rotura de un cristal y ventana, así como persiana.

De la totalidad, del conjunto de las citadas pruebas no puede sino concluirse en la existencia de un robo con fuerza en las cosas al evidenciarse la rotura del cristal y la ventana y que puerta pudiera estar forzada.

La cuestión esencial se plantea en relación ha quedado acreditada la preexistencia de los objetos, que los mismos fueran sustraídos en este momento es decir, así se produjo la consumación del delito con el efectivo apoderamiento de efectos existentes en el local.

Para lo cual no puede sino atenderse a q dado el tiempo transcucrrido desde los hechos, 10 de diciembre de 2.011, las declaraciones son más imprecisas señalando el Sr. Jon que era el usuario del local que no sabía si en días anteriores habían entrado a robar en su local, si bien en la comparecencia del atestado se refiere por el mismo que les habían vuelto a entrar en el local y en el acto del juicio hace también mención a más objetos que les fueron sutraídos, que el agente en el acto del juicio refiere de manera clara y plamaria que habian robado en esos trasteros y por eso patrullaban en esa zona, por otro lado, se persigue en solución de continuidad al apelante y nada se le ocupa, que tampoco los testigos de manera univoca pueden señalar si el otro implicado pudiera portar los objetos, objetos los sustraídos de cierto volumen y peso y que pudieron ser percibidos por los testigos qeu acuden al lugar, por todo lo expuesto no puede conluirse sin género de duda que se produjera el apoderamiento que consuma el tipo penal del robo con fuerza por lo que debe entenderse que nos hallariamos ante un supuesto de tentativo y la pena dado lo expuesto ex art 62 del C. Penal se rebajara en dos grados y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas se impondrá la pena en la mitad inferior art 66-1 del C.Penal a la pena de tres meses de prisión, quedando sin efecto el pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil, con estimación parcial del recurso de apelación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristobal , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Donostia y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de calificar los hechos como robo con fuerza en las cosas de los arts 237 y 238-2 del C.Penal en grado de tentativa del art 62 del C.Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21-6 del C.Penal a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, suprimiendo la mención a la responsabilidad civil, con imposición de las costas de la instancia y de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.