Sentencia Penal Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 107/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN Nº 107/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 102/16
JUZGADO DE LO PENAL NUM. NUEVE DE MÁLAGA
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan,
la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 288
ILTMAS. SRES/AS
Magistrados/as
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
En la Ciudad de Málaga, a once de Julio de 2018
Visto, en grado de apelación ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Málaga, el rollo
de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de hurto, contra el acusado Santos .

Antecedentes

PRIMERO . - En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal no 9 de Málaga, se dictó sentencia, de fecha 28/3/2018, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que a una hora no determinada entre las 15:30 y las 17:00 horas del día 9 de septiembre de 2.014, el acusado, Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de lucro, accedió al interior de la Panadería 'Noelia', ubicada en la Avenida José Ortega y Gasset de Málaga, propiedad de Victorio , si bien se encontraba subarrendada a Ramona , que explotaba el negocio, sin que pueda afirmarse que realizara para ello acto de forzamiento alguno, y particularmente que mediante un imán liberara los anclajes de la puerta corredera trasera, apoderándose de un cuadro eléctrico, un motor de la marca 'Mondi' de horno de pan y unas bandejas, que no han sido tasados pericialmente y una cantidad de 1.500 euros en efectivo e intentó sustraer otro cuadro eléctrico de horno y un motor de horno, causando daños en estos objetos que han sido tasados pericialmente en 1.633, 50 euros.' La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: ' ABSOLVIENDO a Santos del delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS por el que venía siendo acusado, debo CONDENAR Y CONDENO al anterior, como autor criminalmente responsable del delito de HURTO ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN (1 año), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ello, junto al abono de las costas procesales.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al anterior, como responsable civil, a indemnizar a la parte perjudicada, Ramona , en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros) por el efectivo sustraído, que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber al condenado que la posible petición de caulquier beneficio en cuanto a la ejecución de la pena privativa de libertad objeto de condena exigirá el previo e inmediato pago de esa cantidad.

Abónese a efectos del cumplimiento de la pena el tiempo que el condenado hubiera estado privada de libertad por esta causa.

Manténganse vigentes las obligaciones apud acta establecidas por el Juzgado de Instrucción vinculadas a la situación de libertad provisional del condenado.'

SEGUNDO. - Por la representación procesal de Santos , frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose a la Ilma. Sra. Ponente, Doña CARMEN SORIANO PARRADO señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

HECHOS PROBADOS se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal del acusado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 9 de Málaga, de fecha 28/3/2018 , que le condenaba como autor responsable criminalmente de un delito de hurto , que fundamenta en los siguientes motivos: 1o/ En primer lugar, error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, al considerar que no ha quedado acreditado, ni siquiera mínimamente, que fuera autor de los hechos que se fijan como probados en la sentencia recurrida, en cuanto que los testimonios de los testigos directos no son concluyentes.

2o/ íntimamente relacionado con dicho motivo, viene a considerar que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , al considerar que no existe un mínimo de actividad probatoria de la que inferir la preexistencia en la panadería de la cantidad de dinero ( 1.500 euros) que se dice por la denunciante le fueron sustraídos .

3º/ Por último alega error en la apreciación de la prueba en cuanto a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues acaecidos los hechos denunciados en el año 2014, el juicio se celebró en el año 2018.

En base a lo cual, interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se acuerde en esta alzada la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables , y alternativamente se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- La doctrina sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 y 973 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009 ).



TERCERO. - Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso.

Alega el recurrente, como primer motivo del recurso el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador 'a quo', pues los tres testigos presenciales y directos, incurren en contradicciones, al margen que uno de ellos demandó al acusado ante la Jurisdicción social, por lo que no se acredita la participación del acusado en los hechos relatados en la denuncia.

El motivo del se desestima.

La autoría del acusado recurrente se construye a partir de hechos acreditados por prueba directa en concreto las testificales del NUM000 ; Esmeralda y Ramón , que son testigos directos.

Los dos primeros testigos presenciaron al acusado salir del establecimiento, cierto que el NUM000 , en el plenario manifestó que dado el tiempo transcurrido, no recordaba los rasgos físicos de la persona que vió, pero tal extremo carece de la relevancia que le atribuye el letrado recurrente pues en la declaración que prestó en sede policial, días después de la comisión de los hechos, identificó al acusado como uno de los autores del hecho, no solo fotográficamente, sino porque lo conocía como vecino del barrio.

La testigo Esmeralda , sin ambages manifestó que vió al acusado al que conocía desde hace tiempo con otra persona, salir de la panadería. Pretende el letrado de la defensa desvirtuar la credibilidad de su testimonio afirmando que la referida testigo demandó al acusado ante la juridicción laboral, lo que es negado por la testigo que sin bien admitió que tuvo un conflicto laboral con el padre el acusado, pero no con el acusado.

El testigo Ramón si bien no vio al acusado salir del establecimiento sí que corrobora los testimonios anteriores, en un dato objetivo cual es que vió la persiana de la panaderia abierta a una hora no habitual, asi como que escucho ruidos dentro.

Por último el funcionario de policía instructor del atestado nº NUM001 , testigo de referencia, ratifió el atestado y las manifestaciones de los testigos, asimismo reprodujo las manifestaciones que el acusado le realizó en el momento de su detención y lectura de derechos. Si bien como certeramente indica el Magistrado de Instancia el valor de las declaraciones en sede policial, ha sido precisado en el Pleno no jurisdiccional la Sala Segunda de 3.6.2015 que adoptó el siguiente acuerdo: 'las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron...' Frente a esta prueba de cargo el acusado se limitó a negar los hechos, afirmando que se hallaba en el domicilio de sus padres en la franja horaria en la que se produjeron según la denuncia, entre las 15,30 y las 17,oo horas. Sin embargo tal coartada carece de las mas minima prueba, ningún testigo fue propuesto al acto de la vista para corroborarla.

En consecuencia del visionado de la grabación del juicio, el tribunal no aprecia contradicción alguna en las manifestaciones del los testigos, mas alla de detalles propios de la diferente narracion de los hechos y del transcurso del tiempo. Se considera por tanto que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.



CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo que cuestiona la falta de acreditación, por la perjudicado, de la posesión del dinero ( 1.500 euros) que les fueron sustraídos, planteando con ello la parte la cuestión referida a la preexistencia de la cosa en este tipo de delitos contra el patrimonio, como sucede con el delito continuado de hurto enjuiciado, y por ello la jurisprudencia del TS ha declarado que la preexistencia del dinero o de los efectos sustraídos puede ser probada por la declaración de la víctima, a efectos de los arts. 364 y 762.9 LECrim , no existiendo límite de las posibles medidas para probarlo, señalando además el ATS, de fecha 24 de Junio de 2010 , que las declaraciones de las víctimas constituyen pruebas de cargo válidas en este sentido, puesto que de lo contrario, de no ser suficiente como prueba de la preexistencia del objeto sustraído, nos encontraríamos en muchas ocasiones, con la imposibilidad de acreditar el objeto del robo o hurto.

Y en el caso enjuiciado, la Juez de lo Penal otorgó plena credibilidad a las manifestaciones de la víctima, que afirmó que ese dinero iba destinado al pago de 50 sacos de harina, sin que pueda cuestionarse la misma, en base a elucubraciones sobre la capacidad del local para almacenar sacos de harina, o sobre la inadmisión como prueba de las facturas de harina del año 2014.

Los testigos Ramón y Rodrigo , explicaron los efectos que fueron sustraídos del establecimiento, y respecto del dinero, el segundo testigo Rodrigo manifestó que ese dia la propietaria dejo un sobre con dinero para el pago de unos 500 kl. de harina.

Con lo que la preexistecia del dinero sustraído queda razonablemente acreditada.



QUINTO.- El recurrente también denuncia la que estima vulneración del artículo 21.6 del Código Penal por no haber estimado concurrente la atenuante de dilaciones indebidas.

El único y breve alegato que pretende justificar esta pretensión se reduce a la puesta de manifiesto del tiempo que transcurrió entre la denuncia y la celebración de la vista.

Sin necesidad de otras consideraciones baste el recuerdo de lo que deja advertido la Sala Segunda del T.Supremo , entre otras en sentencia en STS no 83/2018 de 15 de febrero:' Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).

El silencio al respecto del recurso le hace merecedor sin más argumentos de su rechazo'.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

1- Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente confirmándola de igual modo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.-