Sentencia Penal Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 31/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000031/2018
NIG: 3501643220120048639
Resolución:Sentencia 000288/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001005/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Telde
Perito: Plácido
Denunciante: Carlos Alberto
Querellado: Marisa ; Abogado: Adel Alberto Hawach Vega; Procurador: Maria Sandra Cardenes
Hormiga
Querellante: SANTANDER; Abogado: Ignacio Ilisastigui Comillas; Procurador: Francisco Manuel
Montesdeoca Santana
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
Presidente: D Francisco Javier Morales Mirat
D Carlos Vielba Escobar
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a tres de septiembre de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 31/18 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº3 de Telde (Procedimiento Abreviado 1005/13)
seguida por delitos de estafa y falsificación en documento mercantil frente a Marisa con D.N.I. NUM000
, nacida en Las Palmas de Gran Canaria el NUM001 de 1975, hija de Luis Alberto y de Dolores , sin
antecedentes penales, representada por la procuradora Sra Cardenes Hormiga y asistida por el abogado
Sr Hawach Vega, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la entidad

BANCO DE SANTANDER S.A. representada por el procurador Sr Montesdeoca Santana y asistida por el
abogado Sr Iliastegui Comillas siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción N.º Tres de Telde acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de denuncia repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa los artículos 74, 248.1 y 2 c) y 250.1.5º y 6º, interesando la imposición de la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 15 euros, así como que indemnice a la Comunidad en la cantidad de 65.906,16 euros. La acusación particular calificó los hechos de igual forma y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 74.1 interesando la pena de siete años y seis meses de prisión y dieciséis meses multa con una cuota diaria de veinte euros, así como una indemnización de 448.342,45 euros, solicitando el letrado de la defensa la libre absolución.



SEGUNDO.- El día 19 de junio de 2018 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones interesando las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas; igualmente la acusación particular efectuó modificación retirando la acusación por el delito de falsificación; elevando la defensa a definitivas sus conclusiones, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a la acusada, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que la acusada Marisa prestó servicios en la entidad Banco de Santander S.A, como asesora financiera y más tarde como adjunta a la dirección en la sucursal 0359 que dicha entidad tenía abierta en la localidad de Telde, Avenida de la Constitución 39, hasta el 1 de febrero de 2012 en el que paso a ocupar el puesto de directora la sucursal 4991 sita en la Calle bravo Murillo de Las Palmas de Gran Canaria.

En el ejercicio de su cargo y guiada por la voluntad de enriquecerse de forma ilícita entre los años 2006 y 2012, procedió a la apertura de diversas cuentas corrientes, sin el conocimiento de los presuntos titulares, salvo en el caso de D Carlos Alberto , quien ya era cliente de dicha entidad. Dichas cuentas se encontraban vinculadas a tarjetas de crédito, cada una de ellas con un límite de disposición en efectivo, que fue usado por la acusada mediante la modalidad denominada 'dinero directo', para transferir distintas cantidades desde la tarjeta a la cuenta, cantidades que la acusada hacia suyas. Efectuando igualmente transferencias entre las distintas cuentas para cubrir los saldos deudores de las cuentas ficticias.



SEGUNDO.- Probado y así se declara que a nombre de D Daniel se abrió el 9 de septiembre de 2008 la cuenta número NUM002 , con dos tarjetas Visa oro vinculadas, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 36.271 euros, habiendo repuesto 28.960,75, ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 7.310,25 euros.

A nombre de Dña Eufrasia se abrió la cuenta número NUM003 con fecha 22 de agosto de 2006, con dos tarjetas Visa vinculadas, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 43.359,17 euros, habiendo repuesto 24.037,52 euros; ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 19.321,65 euros.

A nombre de Dña Juana se abrió la cuenta número NUM004 el 12 de marzo de 2008, con una tarjeta Box Gold vinculada, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 18.720 euros, habiendo repuesto 17.698,08 euros; ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 1.021,92 euros.

A nombre de Dña Martina se abrió la cuenta número NUM005 , con tres tarjetas vinculadas, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 37.625,13 euros, habiendo repuesto 28.855,21 euros; ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 8.770,92 euros.

A nombre de D Miguel se abrió la cuenta número NUM006 , con una tarjeta vinculada, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 4.470 euros, habiendo repuesto 4.538,67 euros; ascendiendo el saldo acreedor a la fecha de cierre de la cuenta a 68,67 euros.

A nombre de Dña Sonsoles se abrió la cuenta número NUM007 , con dos tarjetas vinculadas, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 20.176,74 euros, habiendo repuesto 22.283,16 euros; ascendiendo el saldo acreedor a la fecha de cierre de la cuenta a 2.106,42 euros.

A nombre de D Sergio se abrió la cuenta número NUM008 con fecha 14 de noviembre de 2008, con tres tarjetas vinculadas, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 41.754 euros, habiendo repuesto 31.030,79 euros; ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 10.723,21 euros.

A nombre de Dña Agustina se abrió la cuenta número NUM009 , con fecha 23 de agosto de 2006, con dos tarjetas vinculadas, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 15.195,98 euros, habiendo repuesto 14.495,82 euros; ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 700,16 euros.

A nombre de Dña Dolores se abrió la cuenta número NUM010 con fecha 9 de septiembre de 2008, con una cuenta vinculada, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 28.425 euros, habiendo repuesto 23.698,60 euros; ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 4.735,40 euros.

A nombre de D Benedicto se abrió la cuenta número NUM004 el 24 de agosto de 2006, con dos tarjetas vinculadas, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 22.493,46 euros, habiendo repuesto 18.831,28 euros; ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 3.672,18 euros.

A nombre de Dña Magdalena se abrió la cuenta número NUM011 con fecha 10 de agosto de 2006, con una tarjeta vinculada, disponiendo la acusada mediante la indicada modalidad de la cantidad de 17.237 euros, habiendo repuesto 15.832,76 euros; ascendiendo el saldo deudor a la fecha de cierre de la cuenta a 1.404,24 euros.

D Carlos Alberto , era titular de tres cuentas números NUM012 ; NUM013 y NUM014 .

En la primera se dispuso de 7.200 euros, reponiéndose 2111,60 con un saldo deudor de 5.088,40 euros; en la segunda se dispuso de 11.400 euros, reponiéndose 12.184,07 euros, siendo el saldo acreedor de 784,07; y en la tercera se dispuso de 11.000 euros, reponiéndose 4.883,01 euros, siendo el saldo deudor de 6.116,16 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, como no puede ser de otra manera habida cuenta de la vinculación de este Tribunal al principio acusatorio, se ha de efectuar pronunciamiento absolutorio respecto del delito de falsedad que también imputaba la acusación particular, al haberse retirado en el acto del juicio la acusación por el mismo.

Dicho lo anterior Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa indebida previsto y penado en el artículo 250.1.6º (en la redacción anterior a la LO 5/2010), en relación con los artículos 74.1 y 2 del Código Penal y 248 y 249.

No parece preciso ahondar en los elemento del delito de estafa, sobradamente conocidos, ni tampoco parece ser preciso una exhaustiva fundamentación acerca de las pruebas de cargo, esto es, reconocimiento por parte de la acusada de los hechos (tal es así que ella misma se 'autodenuncio, luego aludiremos a esta cuestión) unida a ña declaración de los testigos, presuntos clientes de la entidad bancaria y que negaron haber aperturado cuenta corriente en la entidad; y unida también a las pericias, por más que uno de ellas no vaya a ser confirmada íntegramente) y que acreditan la realidad del quebranto patrimonial.

De esta suerte se ha de considerar como acreditado que la acusada en su condición de directora adjunta de la sucursal del Banco de Santander en Telde abrió, sin el conocimiento, evidentemente también sin el consentimiento, distintas cuentas corrientes a las que vinculo tarjetas de crédito, obteniendo mediante la modalidad denominada dinero directo, cantidades dinero de dichas tarjetas que incorporó a su patrimonio en ocasiones, realizado igualmente transferencias entre las cuentas ficticias para el reintegro (parcial) de las cantidades defraudadas.

Esta es la operativa, en términos muy esquemáticos, que siguió la acusada en casi la totalidad de las cuentas, salvo en la referente a D Carlos Alberto (hoy fallecido), pues el mismo si era cliente de la entidad, siendo titular de tres cuentas, así como de diversos productos financieros. Como así han declarado los testigos, empleados de la entidad, el referido Sr Carlos Alberto casi siempre (se dijo que en un 90% de las ocasiones), cuando acudía a la sucursal de Telde, era atendido por la acusada en su despacho, sin que el mismo acudiera en ningún momento a la caja para efectuar los reintegros, siendo firmada la 'boleta' (documento en el que se recoge la firma del cliente y el importe a reintegrar) en el despacho de la acusada, quién lo llevaba a la caja y posteriormente entregaba el dinero al cliente, y hemos de entender que todas aquellas 'boletas' son correctas, esto es, que el metálico le fue entregado al Sr Carlos Alberto , pues no se ha practicado prueba alguna que permita inferir que el dinero no fuera entregado al repetido cliente (pues la firma atribuida al mismo no ha sido tachada como mendaz), entendiendo igualmente como regulares las boletas en las que no figura la firma, sino la huella, por idéntica razón, no se acredita que el dinero no se entregara a su destinatario, por tanto todos los reintegros realizados de esta manera, tanto en la sucursal de Telde como en la de Las Palmas de Gran Canaria, se han de considerar como correctas, salvo las obrantes a los folios 1071 y 1075 al carecer de firma, y si bien es cierto que podríamos decir lo mismo, esto es, que no se acredita que el metálico no le fuera entregado a D Carlos Alberto , no lo es menos que la ausencia de cualquier firma, sello o huella (y enseguida hablaremos de esta huella), nos impide pensar en un reintegro regular. Por lo que hace a las boletas en los que solo figura la huella, resultan ciertamente sospechosas, más nos encontramos en el ámbito penal por lo que no cabe invertir la carga de la prueba, dicho de otro modo, no se ha practicado prueba alguna que determine que la huella plasmada en las recibos obrantes a los folios 1012 a 1022, 1026 a 1034 y 1074 no se corresponda con la del Sr Carlos Alberto .



SEGUNDO.- Ambas acusaciones, pública y particular, han calificado los hechos como integrados en el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª (al tiempo de los hechos), es decir: que el valor de la defraudación revista especial gravedad, y así lo hemos declarado nosotros, en cualquier caso no existe la posibilidad de aplicar la regla penológica que para el delito continuado prevé el artículo 74.1 del Código Penal.

La concurrencia de este mayor reproche penal resulta incuestionable porque la suma defraudada supera con creces la cifra de 36.000 euros entonces y ahora 50.000.

Estamos formalmente, pues, ante una continuidad delictiva, tampoco e necesario extenderse mucho a este respecto, pues han sido múltiples las operaciones efectuadas a lo largo del tiempo siguiendo siempre la misma operativa, si bien, para evitar la doble incriminación o vulneración del non bis in idem , no es posible apreciar la exasperación penológica prevista en el número 1 del artículo 74 del Código Penal , en la medida en que ninguna operación aislada supera los indicados 36.000 (o 50.000) euros. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 despeja cualquier duda.

Este Acuerdo contiene tres reglas interpretativas: a) El delito continuado siempre se sanciona con la mitad de la pena superior. b) Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. c) La regla primera del artículo 74.1 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. Pues bien, como decimos, al no existir en el caso de autos ninguna operación que aislada supere los 36.000 euros, no es posible acudir a la exasperación penal del delito continuado prevista en el n.º 1 del artículo 74 del Código Penal so pena de que conculquemos el principio non bis in idem .

Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018: 'Esta Sala se ha pronunciado sobre este tema en varias sentencias, recordando, entre otras, en la sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017 que: 'Hay que destacar que en lo que le beneficia al reo ninguno de los perjudicados excede en su cuantía los 50.000 euros, aunque en su conjunto se sitúa en cifra de 100.593,82 €, y por ello, la determinación de la pena es correcta en tanto en cuanto como se lee en la sentencia del Tribunal Supremo 1236/2002, de 27 de junio no se violenta el principio 'ne bis in idem' cuando 'la continuidad delictiva se establece respecto a una serie de infracciones que individualmente consideradas constituyen el subtipo agravado del artículo 250.1.6º, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones a través de la regla penológica del artículo 74.2 del Código Penal resulta legalmente inatacable para castigar una reiteración de acciones delictivas'.

Pero aclara la situación cuando se da la circunstancia de que las partidas aisladamente consideradas no exceden la suma, ya que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 238/2003, de 12 de febrero , distingue dos supuestos: '1) Que las distintas cuantías objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados, no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (v. g., 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) O bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva), ya de por sí integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (v. g., cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno)'.

Y concluye, sobre la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal , que 'solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el artículo 250.1.6 del Código Penal '.

No concurre el subtipo agravado del artículo 250.1.7º (hoy 6º), igualmente interesado. Para rechazarla no está de más comenzar destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 , que hace una exégesis de esta específica agravación común para los delitos de estafa y apropiación indebida, la cual se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador: 'Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el artículo 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del artículo 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor, pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2006 )'.

En nuestro caso el cargo que ostentaba la acusada identifica una confianza en su labor. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7 (hoy 6ª) sería necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la estafa y que coadyuve en gran medida a la realización del hecho.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de las Sentencias del Tribunal Supremo 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio: 'Hemos dicho que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª del Código Penal (hoy nº 6), abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que tal como adoctrinan las sentencias de 28 abril de 2000 y 11 de abril de 2002 , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )'.

Y es que hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del artículo 250.1.6º del Código Penal en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem . En este sentido no faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 adoctrina sobre la excepcionalidad de la aplicación del artículo 250.1.6º a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art. 250.1.6º, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en la sentencia de 9 de mayo de 2007 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 precisa que la agravación específica aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa'.



TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autora material, la acusada Marisa , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.



CUARTO.- Interesa el Ministerio Fiscal la apreciación de dos atenuantes, reparación del daño y dilaciones indebidas, previstas en los puntos 5º y 6º del artículo 21, habiendo sido interesada por una de las acusaciones, y por mucho que se oponga la acusación particular, las mismas se han de apreciar sin mayor discusión o fundamentación, en beneficio del reo.

Interesa la defensa que se aprecie una tercera atenuante, la confesión, señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018: 'No existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP.

Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de ' haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.

Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre (EDJ 2000/49895) y 1047/2001, 30 de mayo (EDJ 2001/11801)).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP y la analógica ( 21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. SSTS 622/2011, 15 de junio 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre).

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP. Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante. Además, se corre el riesgo de fomentar autoconfesiones concebidas con el exclusivo pretexto de liberar a algunos de los principales responsables del hecho delictivo imputado. Los perniciosos efectos que una línea interpretativa así produciría en los casos de criminalidad organizada son evidentes. En las redes de codelincuencia sometidas a una estructura más o menos jerarquizada, no es difícil imaginar casos en los el eslabón más débil de la cadena incluyera entre sus funciones la resignada asunción de responsabilidades para el caso en que todos, principales y subordinados, fueran descubiertos'.

En el presente caso es cierto que la autoinculpación se efectuó con anterioridad al inicio de acciones ante los Tribunales, pero no lo es menos que con la misma no solo no facilitó la investigación, tal es así que no reconoce una menor participación en los hechos, sino, sobre todo, por que esta confesión no se realiza de forma espontánea y movida por un deseo de aclarar los hechos, sino que se efectuó con posterioridad al descubrimiento de la defraudación por parte de la entidad bancaria, así consta a los folios 164 y 173 que con fecha 16 de noviembre de 2012 se le remitió escrito en la que se le suspendía de empleo, habiendo señalado los testigos que los hechos se descubrieron antes de tal fecha (interesando Marisa dos o tres días para aclararlos), mientras que la 'autodenuncia' se presenta en el mes de diciembre del mismo año.



QUINTO.- Por lo que hace a la pena, ya hemos declarado que no resulta obligado acudir a la mitad superior de la pena prevista, siendo posible recorrer todo el arco punitivo, prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, si bien se ha de aplicar la regla del artículo 66.1.2ª, reducción de pena en uno o dos grados.

Entendemos que el largo tiempo en el que se verificó la actividad delictiva impide una reducción superior a la de un grado; no obstante el tiempo también se ha de ponderar para la fijación de la pena, no ha de olvidarse que la actividad delictiva concluyó en el año 2012; como también se ha de ponderar la cantidad defraudada, elevada pero no relevante en atención a la dimensión económica del Santander, y del mismo modo hemos de atender a los perjuicios ocasionados a los presuntos clientes, no económicos, pero si ocasionados en otros ámbitos, pues alguno de ellos huno de enfrentarse tanto a procedimientos judiciales como a reclamaciones de la entidad bancaria. De esta suerte consideramos como proporcionada la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y cuatro meses multa con una cuota diaria de diez euros (muy próxima al límite legal que se ha de reservar para las situaciones de indigencia) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, todo responsable criminalmente lo es también civil si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

En el presente caso es notable la diferencia de las cantidades exigidas en concepto de responsabilidad civil, así el Ministerio Fiscal, atendiendo a la 'pericial judicial' (folios 1409 y siguientes) fija la cuantía en 65.906,16 euros, mientras que la acusación particular, en base a su propia pericia (folios 1301 y siguientes) eleva dicha cuantía a 448.342,25 euros.

Esta última cuantía se ha de descartar desde un inicio y es que la misma se basa en un pronóstico de ejercicio de acciones por parte de los herederos (desconocidos añadimos nosotros), señalando específicamente el informe de parte que: 'El importe del perjuicio asciende a 273.712,57, pudiendo alcanzar los 448.342,45, en la medida en que se pueda justificar que las retiradas en efectivo por importes superiores a 2.200 euros no fueron nunca recibidos por D Carlos Alberto , así como el alquiler de la vivienda y la compra de un vehículo no iban destinados al uso y disfrute de D Carlos Alberto y le sean requeridos el resarcimiento por herederos de D Carlos Alberto '.

El referido informe señala tres partidas: Saldos de cuentas y tarjetas de crédito irregulares 141.044,17: Saldos de cuentas deudoras y tarjetas de crédito pendientes de amortizar de Dña Marisa , su madre y hermano Benedicto 42.066,44 euros: Disposiciones en efectivo, cargos en cuenta o saldos pendientes de amortizar de tarjetas a nombre de D Carlos Alberto sin su consentimiento entre 90.661,96 y 265.291,84.

Analicemos conjuntamente las dos primeras partidas y basta un somero examen para no atender al informe pericial (desde luego exhaustivo) y es que en el mismo se aprecian transferencias entre las cuentas irregulares, considerando a todas ellas como igualmente irregulares, y no lo podemos compartir, así es evidente que no cabe discutir que los reintegros mediante la modalidad de dinero directo solo pueden ser consideradas como sospechosas, no ocurre así con las transferencias, y es que se efectúan para amortizar (siquiera sea parcialmente) los saldos deudores de dichas cuentas, y no se considero así por la pericial de parte.

Del mismo modo esta pericia incluye como partidas indemnizables las correspondientes a intereses, gastos y comisiones devengados por unas cuentas ficticias, por lo tanto la conclusión se antoja como evidente, no caba reclamar estas partidas que han de ser consideradas igualmente ficticias.

Por último señala que el perjuicio económico no sería el saldo deudor sino el importe que el banco tuvo que abobar para anular las deudas; ascendiendo los saldos pendientes 53.513,80 euros, y los abonos a 87.530,37 euros, la pregunta que se ha quedado sin respuesta también se antoja evidente ¿a quién se han efectuado los abonos?, no parece posible que se haya efectuado a los titulares de estas cuentes, que les eran desconocidas como así declararon los testigos presuntos titulares (y como asumió el escrito de acusación); y si este abono no resulta asumible, tampoco podemos asumir que se haya efectuado a terceros, pues no resultan identificados.

De esta suerte hemos de atender a la 'pericial judicial' que procedió al examen de las cuentas irregulares, examinando las cantidades de las que dispuso la acusada por la modalidad de dinero directo, deduciendo las cantidades ingresadas en las referidas cuentas, así como los intereses gastos y comisiones, ascendiendo la cuantía a 54.700,61 euros.

Con respecto a Carlos Alberto , como se ha dicho el mismo ya era cliente de la entidad, y el perjuicio se integra por tres partidas, a saber: reintegros en efectivo, transferencias y ventas de productos financieros sin su consentimiento, habiendo indemnizado el Banco al referido Sr Carlos Alberto la cantidad de 90.661,96 euros.

En el informe se tildan como sospechosas transferencias realizadas por su edad, como la correspondiente a un arrendamiento o la adquisición de un vehículo, más resulta evidente que no se ha practicado prueba alguna que determine que las mismas bien no las ordenara el fallecido Sr Carlos Alberto , bien se efectuaran en beneficio de la acusada. señalando de forma específica que estas son transferencias sospechosas por la 'edad, limitaciones y forma de vida de D Carlos Alberto ' cuestionamos que las mismas hayan sido originadas por este sin que hayamos contado con información adicional, entre 5.990 y 25.580'. Es evidente que la duda no puede ir en contra de la acusada. Abundando en la duda, el referido informe pericial incluso recela de las declaraciones, con sus correspondientes cuotas a ingresar, por IRPF, duda que decae por si sola, pues no consta que la Agencia Tribuaria las haya calificado como irregulares.

Por lo que hace a las disposiciones en efectivo se dice que la firma era dudosa o solo presentaba la huella por 'no pudiendo conocer cuales corresponden verdaderamente a su firma y que fueron retiradas por él del resto', añadiendo que podrían estimarse entre 54.900 y 220.000 euros, señalando cinco recibos sospechosos (al margen de aquellos en los que solo consta la huella), dos que carecen de firma, dos que no se localiza el recibo y uno firmado PO por la acusada. Acabamos de señalar que la duda no puede operar en contra de la acusada; por otro lado no podemos entender que la desaparición del recibo ('boleta') determine su irregularidad, de hecho los contratos de cuenta corriente del Sr Carlos Alberto no se localizan y estas cuentas no eran ficticias; recordemos igualmente que en el fundamento primero aceptamos como regular la huella (no se probó que no correspondiera al Sr Carlos Alberto ) y que, contrariamente no aceptamos los recibos sin huella, folios 1071 y 1075, por importe de 18.500 euros. Por lo que la cantidad defraudada por reintegros irregulares asciende a 29.705,39 euros, aclarando en este punto que no se corrige pericia judicial pues la misma 'no tiene en cuenta otras posibles fuentes de disposición irregular provinientes de las cuentas del señor Carlos Alberto '.

Y por lo que hace a la venta sin consentimiento de productos financieros hemos de acudir de nuevo a la ausencia de prueba. Es evidente que se ha indemnizado por parte del banco una cantidad mucho mayor a la que nosotros señalamos, y es de suponer que la cantidad se fijó en base a una serie de pruebas sin que las mismas se hayan reproducido en el juicio.

En definitiva la cantidad objeto de indemnización ascenderá a 84.406,99 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil SEPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marisa como autora criminalmente responsable de un delito de estafa a la penas de OCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y CUATRO MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas e imponiéndole el pago de las costas procesales. ABSOLVIENDOLE libremente de toda responsabilidad criminal de un delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusada.

Marisa indemnizarán a la entidad Banco de Santander S.A. en la cantidad de 84.406,99 euros. Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, Doy fe