Sentencia Penal Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 445/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2016/0001254
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 445/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 250/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Dña Elena Martín Sanz
Don Manuel E. Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 288/2019
En Madrid, a ocho de abril de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel E. Regalado
Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales María Dolores Moreno
Gómez, en nombre y representación de Emiliano contra la sentencia dictada con fecha 26/12/2018 en
procedimiento abreviado 250/2018 por el Juzgado de lo Penal 22 de los de Madrid; intervino como parte
apelada el Procurador Fernando María García Sevilla en nombre y representación de Adoracion .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 26/12/2018 , se dictó sentencia en procedimiento abreviado 250/2018, del Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el #día 1 de abril de 2.015, la acusada Adoracion , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en la puerta de su domicilio, al recoger al hijo menor que tiene en común con el denunciante Emiliano , tras haber pasado unos días el niño con éste, se originó una discusión entre ambos por reproches mutuos, momento en que la acusada le profirió al denunciante que era un maltratador, mal padre, que había abandonado a su hijo cinco años. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a la acusada Adoracion , del delito de calumnias por el que había sido acusadas; declarando de oficio las costas que se hubieran causado. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Dolores Moreno Gómez en nombre y representación procesal de don Emiliano .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid, con fecha 26 de diciembre del año 2018, dictó sentencia en la que absolvía a Doña Adoracion del delito de calumnia por el que venía siendo acusada.

Por la procuradora Señora Moreno Gómez en nombre y representación de Don Emiliano , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después haremos referencia, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

Por el procurador Sr. García Sevilla en nombre y representación de Doña Adoracion , se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

1.- En el único motivo del recurso interpuesto se sostiene por el recurrente que se ha producido error en la valoración de la prueba. Examinemos las consecuencias de tal forma de articular la impugnación.

(i).- El art. 792 LECr , tras su nueva redacción a raíz de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 producida el día 6 de diciembre de 2015, establece en su apartado segundo que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

La posibilidad por tanto de revocar pronunciamientos absolutorios en apelación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance.

Por un lado, a través del motivo de infracción de ley con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. En estos casos lo que podrá el recurrente interesar y, en su caso, obtener de esta Sala, es un pronunciamiento condenatorio.

De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, lo que podrá el recurrente postular y, eventualmente, conseguir, será un pronunciamiento anulatorio. No es ocioso recordar que el art. 790.2, párrafo tercero de la LECr dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La STS de 15 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1176/2016 ) dice ' a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere el recurrente, por lo que el planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión que hemos abordado en profundidad en la reciente STS 865/2015 de 14 de enero de 2016 .

Y como dijimos allí, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, como ha sido en este caso, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/201 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados'.

Y, como señala la STS de fecha 15/3/16 , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 ).

(ii).- Cuanto hasta aquí hemos expuesto tiene por fin evidenciar que el motivo blandido en el recurso, 'error en la valoración de la prueba', ni va acompañado de un relato fáctico acorde con su enunciado puesto que necesariamente tendría que apoyarse en una valoración absurda, ilógica o arbitraria de la prueba por parte del Juzgador de instancia, ni su consecuencia jurídica habría de ser la revocación de la sentencia recurrida sino su anulación, a fin de que el juzgador de procedencia dictara otra mejor y más fundada en derecho.

2.- Sea como fuere, aunque el apelante hubiera articulado correctamente su motivo impugnatorio, esto es, invocando 'error iuris' para, desde el pleno respeto del hecho probado, interesar un pronunciamiento condenatorio, aunque así fuera, el alegato carece de base atendible.

(i).- Lo que allí se dice es que la acusada, en la puerta de su domicilio, al recoger al hijo menor que tiene en común con el denunciante Emiliano tras haber pasado unos días el niño con éste, se originó una discusión entre ambos por reproches mutuos, momento en que la acusada le profirió al denunciante que era un maltratador, mal padre, que había abandonado a su hijo cinco años. A juicio del recurrente la expresión 'maltratador' resulta constitutiva de un delito de calumnia por el que solicita la condena de la denunciada, en esta alzada.

(ii).- El delito de calumnia exige la falsa imputación de un delito entendida tal atribución como la manifestación de los hechos constitutivos de tal ilícito y no la genérica imputación de un tipo penal que podrá resultar constitutiva, en su caso, de un delito de injurias.

Lo explica de forma muy gráfica la STS 202/2018, de 25 de abril 'para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987 ). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia ). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; 'la empresa. Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP '.

En nuestro caso el juzgador de instancia ha considerado que la expresión 'maltratador' sin mayor acompañamiento, esto es, sin una descripción de los hechos que sustentarían tal calificación jurídica, adolece de una generalidad tal que impide considerarla constitutiva del delito de calumnia que se imputa por la acusación y, tal interpretación, aparece respaldada por la doctrina jurisprudencial más arriba señalada, con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y supletoriamente aplicables en este orden penal, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Señora Moreno Gómez en nombre y representación de Don Emiliano , contra la sentencia de fecha 26 de diciembre del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

|Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim . ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.