Sentencia Penal Nº 289/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 523/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 523/2007

P. A. núm.:76/2007 del Juzgado Penal 1 Reus

S E N T E N C I A NÚM. 289/07

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Benito Pérez Bello

José Manuel Sánchez Siscart

En Tarragona, a diecisiete de julio de dos mil siete.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Joaquín , defendido por el Letrado Sr. Aitor Macias, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus, con fecha 12-6-07 en Procedimiento Abreviado nº 76/07, seguido por delito de Robo con violencia o intimidación en el que figura como acusado Joaquín y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara, que Joaquín , mayor de edad, y sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí y en situación irregular en España, el día 8 de febrero de 2007, sobre las 14:00, y con el animo de obtener ilícito beneficio a costa del patrimonio ajeno, encontrándose en las proximidades de las calles Raval de Jesús con la Perla de la localidad de Reus, abordó por detrás a Ismael y ante la negativa de éste a darle el dinero que llevaba, le puso la navaja en el cuello, a la vez que le decía "dame todo lo que lleves". Ismael , ante el temor de ver afectada su integridad física, le entregó 90 euros que llevaba en la cartera y el teléfono móvil, valorado pericialmente en la cantidad de 73 euros, reclamando por dichos efectos. Ismael iba acompañado de Jon , quien vio todo lo sucedido, y de otra persona menor de edad. ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Joaquín , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativa alguna, a la PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Ismael en la cantidad de 90 euros por el dinero en efectivo sustraído, y 73 euros por el teléfono móvil sustraído, más los intereses legales correspondientes según el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A Joaquín , de nacionalidad marroquí y en situación irrregular en España, por su EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, expulsión que lleva consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto la autoridad para residir a España en un plazo de 10 años desde la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena ".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Joaquín , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: El recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Joaquín se asienta sobre varios motivos estructurados de forma subsidiaria.

Como motivo principal, el recurrente considera que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia, al basarse en una hipertrófica valoración de suficiencia de la prueba testifical la cual sin embargo parece plagada de inconsistencias y contradicciones tanto en relación a la dinámica comisiva, al instrumento utilizado supuestamente en la sustracción e incluso respecto al lugar donde aquélla pudo producirse. Se insiste en el recurso que la declaración de las testigos contrasta con la contundente y reiterada negación de los hechos por parte del inculpado. Todo ello patentiza la insuficiencia probatoria de la que adolece la sentencia, lo que debe conducir a la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar que la jueza de instancia fundó su decisión en prueba suficiente, en particular por el claro y contundente testimonio de las víctimas tanto en relación con las circunstancias de producción del hecho como respecto al expreso e indubitado reconocimiento del inculpado.

Delimitado el objeto devolutivo principal y en orden al motivo que lo integra cabe precisar que, en efecto, el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que sirvió a la jueza de instancia para dictar la sentencia que ahora se recurre, viene constituido, esencialmente, por una prueba directa, la declaración de los Sres. Ismael y Jon , víctima, el primero, del acometimiento depredatorio, objeto de enjuiciamiento, y testigo directo, el segundo.

Resulta evidente la transcendencia probatoria de dichos testimonios que se convierten en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) y, por tanto, de la necesidad de someterlos a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas de los testigos; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelven; de la relaciones que les vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del inculpado.

Los testimonios de los Sres. Ismael y Jon presentan indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral resulta nuclearmente coincidente con lo manifestado en el plenario, su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa.

La constancia, firmeza y claridad de dichos testimonios se extendió igualmente al reconocimiento del acusado practicado en la fase procesal previa. Los testigos precisaron que, en un primer momento, la policía les mostró diversas fotografías reconociendo de las mismas al acusado como el autor del hecho y también, de forma particularmente contundente, en la diligencia de reconocimiento en rueda, donde manifestaron, sin género de dudas, que el acusado era la persona que les había acometido, reiterándose en el acto del juicio y ante la previa y directa visualización del inculpado, en dicha identificación como autor del hecho justiciable.

Junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre el recurrente y los testigos, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

Por último, tampoco puede afirmarse que la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente debilite la hipótesis acusatoria. Insistimos no existe traza alguna que permita acreditar una previa relación personal ni menos aún un previo concierto para la adquisición de droga que explique la preexistencia de una deuda del Sr. Ismael a favor del acusado.

Tampoco extraemos dudas de incredibilidad por la existencia de periféricas variaciones entre los manifestado por los testigos en la fase previa y lo afirmado en el plenario, en condiciones, por cierto, de plena y garantizadora contradicción. Pero es que además no identificamos tales desavenencias narrativas pues el testigo Jon es constante al afirmar que no pudo apercibirse de cómo el acusado le puso la navaja en el cuello a Ismael dado que el acusado aprovechó la presencia de una columna para acometer a la víctima, lo que coliga también con el propio testimonio de ésta cuado afirmó que sintió la navaja si bien no pudo verla pues fue asaltado por detrás.

En todo caso, debe precisarse que las supuestas contradicciones no fueron objeto de debate plenario en los términos que exige el artículo 714 LECrim , sin que conste en el acta referencia o mención alguna a las actuaciones previas por lo que no apreciamos razones que permitan otorgar a dichas fuentes de prueba el estatuto de pruebas en detrimento de las que sí se practicaron con todas las garantías en el acto del juicio.

No ha existido infracción alguna del principio de presunción de inocencia, por lo que el motivo, como anunciábamos, ha de ser rechazado.

Segundo: Como motivo de orden subsidiario, el recurrente impugna el juicio de punibilidad pues la intimidación empleada, en su valor medial o funcional, sería de menor entidad por lo que resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 242.3 CP , procediendo la rebaja de la pena en un grado.

El motivo tampoco puede ser estimado.

En efecto, frente a lo afirmado por el recurrente, identificamos en la dinámica comisiva intensidad y gravedad suficiente para descartar la solución atenuatoria. La acción intimidatoria no se limitó a la exhibición de la navaja, sino que ésta fue colocada en el cuello de la víctima, de dieciocho años de edad. Es cierto que iba acompañado por otras dos personas pero también lo es que uno era menor de edad y el otro acababa de cumplir dieciocho años el día anterior a los hechos, siendo la edad del acusado treinta y dos años. Concurren marcadores de una notable antijuricidad de la acción y si bien cabe apreciar marcadores de menor antijuricidad de resultado, su proyección en la pena impuesta, en el límite mínimo, resulta suficiente en términos de proporcionalidad.

El rechazo del motivo supone también, por lógica consecuencia, el de la subpretensión que contiene en su desarrollo relativa a que, en su caso, se condene por la modalidad de robo intimidatorio prevista en el número primero del artículo 242 CP , pues, al parecer del recurrente, no ha quedado acreditada la existencia del instrumento peligroso.

Es cierto que la navaja no fue intervenida pero ello no obsta a la calificación contenida en la sentencia de instancia siempre que la prueba suministre suficientes indicios de que, en efecto, el objeto utilizado reúne notas objetivas de potencial lesivo. Es evidente que dicha condición concurre en el caso de autos pues si bien no se precisa el tamaño de la hoja, los testigos, tanto el Sr. Jon que observó cómo el acusado portaba una navaja de mango rojo, como el Sr. Ismael que precisó cómo notó la hoja en el cuello, suministran suficientes elementos para poder afirmar que el arma debe considerarse instrumento peligroso a efectos típicos, mereciendo su uso el mayor reproche que se contiene en el artículo 242.2º CP .

Tercero: Como tercer motivo del recurso de apelación, la parte apelante impugna la no apreciación en la sentencia de instancia de la atenuante de drogadicción con valor muy privilegiado del artículo 21.2 CP. A su parecer, la prueba practicada, en particular el dictamen forense y el informe emitido por Centro Penitenciario de Tarragona, suministra suficientes datos para poder afirmar la grave adicción que sufre el acusado a drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud lo que le hace merecedor de la atenuación privilegiada de responsabilidad por concurrir un déficit notable de imputabilidad.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

El resultado probatorio permite acreditar de manera suficiente que el Sr. Joaquín es, en efecto, un toxicómano de larga evolución (más de siete años), con consumos prolongados de alcohol y cocaína que han desembocado en un trastorno de la personalidad por dependencia que permite revelar, con claridad, las razones operativas de la atenuante específica del artículo 21.2 CP .

Ésta reclama la identificación de la incidencia de la drogadicción, como situación de hábito estructural, en la motivación de la actuación criminal. Se exige una cierta relación funcional entre el delito cometido y la necesidad de procurarse medios para la adquisición de la droga, sin que la operatividad de la atenuante reclame, y es aquí donde se sitúa el límite de su contorno aplicativo respecto a la eximente o la semieximente, ni una directa influencia del tóxico sobre las bases de la imputabilidad en el momento de comisión del hecho delictivo (SSTS 20.10.2003, 25.9.2003 ), ni una concreta proyección del consumo en la salud psíquica del autor. Creemos que dicha proyección estructural en la motivabilidad normativa del inculpado concurre y, por tanto, se hace merecedor de la aplicación de la atenuante específica del artículo 21.2º CP si bien en términos no privilegiados pues no se precisa una especial intensidad ni gravedad cualificante.

La proyección en términos de punibilidad no modifica el quantum de pena fijado en sentencia pues éste se ajustó al mínimo legalmente imponible si bien, obviamente, abre la vía para la aplicación, en su caso, en trámite de ejecución de sentencias de soluciones suspensivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 87 CP , siempre que se den las condiciones previstas en dicho precepto.

Cuarto: Como motivo introducido por el recurrente en orden subsidiario y formalmente desligado del discurso revocatorio, se solicita que se deje sin efecto la decisión de expulsión sustitutiva ordenada al amparo del artículo 89 CP y se practique una audiencia que permita oír al acusado sobre la procedencia o no de la pretensión de expulsión, en los términos reclamados por la SSTS 8 de julio de 2004 y 11 de octubre de 2005 .

El motivo ha de prosperar pero con un alcance muy diferente al pretendido en uso de nuestras facultades de control sobre los presupuestos de orden público procesal que determinan, a la postre, el adecuado ejercicio del ius puniendi del Estado.

En efecto, la decisión de expulsión acordada en la instancia no puede mantenerse porque, en primer término, la misma carece de toda motivación que pueda, en términos constitucionales, ser tenida como tal y, en segundo lugar, porque, sin perjuicio de la pretensión de expulsión contenida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el acta del juicio revela que la misma no se sometió a un efectivo debate en el que el acusado pudiera haber sido oído.

No consta formulada ni una sola pregunta sobre sus condiciones personales, sociales y familiares en España ni una sola oportunidad para que manifestara su opinión - a salvo el derecho a la última palabra, donde manifestó que en fechas próximas sería padre de una hija en España- sobre la procedencia de una medida tan particularmente gravosa e injerente de su intimidad y vida familiar como la de ser expulsado del país donde, además, parece ha nacido, ya, una hija.

En efecto, los jueces venimos obligados a la interpretación de las normas, en particular las de carácter penal o restrictivas de derechos, desde una particular perspectiva que no es otra que la que impone la Constitución al delimitar la esfera de lo decidible.

La Constitución incorpora evidentes e irrenunciables mandatos de sustancia que obligan a que todo acto de poder, y las decisiones judiciales no pueden ser una excepción, respeten los núcleos esenciales de los derechos fundamentales. Entre éstos, por su singular transcendencia configurativa, ocupan un papel destacado los derechos de audiencia y de defensa, lo que supone la interdicción de toda decisión limitativa de derechos fundamentales en sentencia sin dar una oportunidad a la persona afectada para interferir de manera razonable en el proceso de toma de la decisión judicial.

La adopción de medidas sustitutivas de la pena por la expulsión de territorio nacional y consiguiente prohibición de regreso por un periodo particularmente prolongado no puede ser una excepción.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004 patentiza la vigencia de indeclinables condiciones decisionales propias de un sistema respetuoso con los derechos fundamentales. Ni más ni menos.

El legislador del 2003 es cierto que no previene expresamente una audiencia ad hoc como presupuesto de la decisión de expulsión pero de ahí no puede deducirse, sin riesgo a desconocer imperativos categóricos de naturaleza constitucional, que la excluya o la prohíba.

Tres razones, tal vez acumulables, pueden explicar la opción regulativa. La primera, relacionada con el hecho de que la medida de expulsión, al compartir la naturaleza laxa de la pena, debe formar parte de la pretensión acusatoria por lo que el inculpado podrá defenderse de la misma como plasmación evidente de su derecho fundamental a conocer la acusación.

La segunda, relativa a que el legislador, por razones sistemáticas, no está obligado en cada regulación concreta a precisar la necesidad de audiencia, en cuanto aquélla se decanta como una precondición necesaria de todo proceso decisional que afecta a derechos fundamentales.

Como tercera razón, en íntima relación contextual con la anterior, porque que lo que el legislador establece es un estándar de decisión que nada tiene que ver con las condiciones procesales en que la misma debe adoptarse.

El artículo 89 CP , establece, ciertamente, un principio, más o menos discutible en términos de racionalidad ética o teleológica, pro expulsatio pero, como apuntábamos, ello lo que determina es la propia decisión no si la misma debe venir precedida de audiencia al interesado.

La referencia que en el texto legal se contiene a que sólo en el caso de que la decisión no sea sustitutiva de la pena por expulsión se oirá al Ministerio Fiscal debe interpretarse constitucionalmente en el sentido de no excluir la audiencia del inculpado (SSTEDH, Caso Ezzouhdi contra Francia de 13 de febrero de 2001 ; Caso Yilmaz contra Alemania, de 17 de abril de 2003; Caso Kaya contra Austria, de 8 de junio de 2006; Caso Aoulmi contra Francia, de 17 de enero de 2006; Caso Sezen contra Países Bajos, de 31 de nero de 2006).

Por su parte, el principio a favor de la expulsión que rezuma la regla del artículo 89.1º CP, no desplaza, de la propia lectura del inciso segundo del propio artículo, el carácter discrecional de la decisión por lo que resulta evidente que el juez debe valorar todos los factores concurrentes, entre los cuales los que afectan al grado de integración social y personal del inculpado en España, por un lado, y al interés de cumplimiento de la pena en nuestro País, atendiendo a la naturaleza del delito u otras finalidades de protección, por otro, no son, ni mucho menos, desdeñables.

El ejercicio de la discrecionalidad reclama condiciones epistémicas para patentizar que la opción del juez es una respuesta individualizada, razonable y proporcional. En fórmula ya clásica de un insigne iuspublicista de nuestro país, la discrecionalidad se separa de la arbitrariedad en cuanto supone el uso motivado de las facultades de arbitrio.

Como apuntábamos, la sentencia no contiene ninguna razón justificativa, ninguna individualización fáctica de las circunstancias del acusado. La simple condición de residente ilegal no es suficiente con independencia, además, de que dicha condición la pueda tener en el momento de la interposición del recurso. No se contiene, en fin, apuesta valorativa alguna del porqué se dicta una decisión tan grave como la de expulsión.

Sin perjuicio de que el artículo 89.1º CP sugiera un doble estándar justificativo en función de que se ordene la expulsión - menos exigente- o de que se deniegue - más exigente-, en ningún caso puede considerarse satisfecho con la sola invocación del artículo donde se previene.

Una resolución que conceda o deniegue una medida tan relevante para la vida de un ciudadano como la que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los intereses en conflicto (STC 25/2000 ) lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige "motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior" (SSTC 2/1997, 79/1998, 88/1998, 25/2000 ).

La residencia ilegal en España generalmente presupone, por un lado, una opción vital, muchas veces, dolorosa y comprometida condicionada por una situación socialmente desaventajada en los países de origen y, por otro, un proyecto de mejora de dichas condiciones en nuestro país. La expulsión implica, en buena medida, retornar a la realidad vital que estimuló la salida y la frustración de unas expectativas de progreso personal y familiar en el país al que emigró. No es difícil imaginarse, por tanto, la transcendencia humana de la decisión de expulsión y, por tanto, no es difícil, tampoco, interiorizar la necesidad de justificar de forma adecuada la procedencia de la opción legal que, como expresa voluntad del legislador democrático, y a salvo pronunciamiento expreso de inconstitucionalidad, los jueces no podemos soslayar.

El Sr. Joaquín no fue expresamente oído sobre la posibilidad de ordenarse la expulsión y tampoco se mencionan otras circunstancias individualizadoras personales, familiares o laborales, aun cuando parece decantarse que llevaba varios años en España lo que presupone arraigo socio-familiar y laboral.

Como tribunal de apelación, por tanto, carecemos de elementos para controlar la adecuación de la medida siendo la sentencia el momento ad hoc previsto en la Ley en el que debe ordenarse o denegarse la expulsión sin que quepan soluciones saneadoras mediante audiencias posteriores . Es cierto que no constan razones para la no expulsión pero tampoco, en la medida de lo exigible, para acordarla, por lo que ante el estado de incerteza optamos por la situación que se presenta menos gravosa para los intereses en conflicto. Solución ésta a la que expresamente se llega en la STS de 7 de junio de 2.005 .

El motivo, por tanto, ha de ser estimado si bien ordenamos que se deje sin efecto la decisión de expulsión a la que, por lo demás, se opone el recurrente en su recurso.

Quinto: Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Joaquín , contra la sentencia de 12 de junio de 2007, del Juzgado de lo Penal núm. Uno, de Reus , cuya resolución revocamos en los siguientes extremos:

1º Declaramos concurrente la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2º CP .

2º Dejamos sin efecto la orden de expulsión sustitutiva de territorio nacional.

En los demás pronunciamientos confirmamos la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.