Sentencia Penal Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 289/2011 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 289/11 RP

P.A. 202/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA nº 289/2011

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SANMARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 6 de septiembre de 2011

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 289/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el juicio oral nº 202/11 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo parte apelante D. Antonio , y apelada el MINISTERIO FISCAL y CAIXA CATALUNYA TARRAGONA MANRESA, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

"Ha resultado probado y así se declara que los acusados Conrado , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y Antonio , mayor de edad y condenado ejecutoriamente entre otras por sentencia firme de fecha 12 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación, entre otras, a la pena de dos años de prisión, de común acuerdo y guidados por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, sobre las 13,50 horas del día 3 de septiembre de 23010, se dirigieron a la sucursal bancaria de "Caja Tarragona" sita en la calle Real nº 108 del término municipal de San Sebastián de los Reyes y una vez dentro, mientras el acusado Antonio gritaba "Dadnos el dinero que tengáis, no os juguéis la vida que el dinero no es vuestro", el otro acusado Conrado , que vestía un gorra roja, con el objeto de amedrentar a los empleados apuntaba a la cabeza de la empleada Victoria con una pistola de aire comprimido fabricada con material de plástico, sin marca, con número de serie NUM000 marca Heavy Weight modelo M-639 imitando un arma real marca "Bloc" modelo 19, lo que motivó que debido al temor causado en los empleados por sus palabras ye el arma utilizada, consiguieran los acusados la entrega de un total de 892,22 euros, saliendo los acusados huyendo de la entidad bancaria.

El perjudicado reclama la cantidad de 892,22 euros, dinero sustraído y no recuperado.

El acusado Conrado se encuentra en prisión provisional por auto de fecha 30 de octubre de 2010, habiendo sido detenido ese mismo día. El acusado Antonio se encuentra en prisión provisional por auto de 24 de noviembre de 2010, habiendo sido detenido ese mismo día."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece:

"Que debo condenar y condeno a los acusados Conrado y Antonio , como autores responsables de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.2ª y el artículo 20.º del Código Penal en ambos acusados, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal en el segundo acusado, a las penas de, a cada uno de ellos, prisión de dos años y seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, por mitad, de las costas procesales.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad bancaria CAIXA CATALUNYA, TARRAGONA, MANRESA en la cuantía de 896,22 euros, a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Antonio , por inaplicación del art. 242.3 CP e inaplicación de las circunstancias eximente y subsidiariamente atenuante muy cualificada de los arts. 20.1 y 22.2 CP , solicitando la absolución del acusado o, subsidiariamente, la imposición de la pena de un año de prisión.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El MINISTERIO FISCAL y CAIXA CATALUNYA TARRAGONA MANRESA impugnaron el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid

QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 5 de agosto de 2011 , por diligencia de 1 de septiembre se designó ponente, y por providencia de 2 de septiembre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- Como primer motivo de recurso se alega infracción del artículo 242.3 del Código Penal (actualmente art. 242.4 CP ). Se solicita la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 CP , atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas por los acusados, pues, en suma, emplearon un arma simulada sin ninguna peligrosidad real.

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 243.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [ RJ 2000, 5236] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : "Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'."

En el caso de autos la sentencia razona que la intimidación ejercida fue intensa, al desconocer las víctimas que se tratara de un arma simulada, y tal criterio hemos de mantenerlo, pues del relato de hechos probados, no atacados por el recurrente, se desprende que el acusado, junto con su cómplice, cometieron el hecho en una entidad bancaria, en horario de apertura al público, y emplearon una pistola detonadora prácticamente igual a las reales, , apuntando con ella a la cabeza de una empleada, consiguiendo obtener un botín que, sin ser cuantioso, no fue insignificante. La intimidación ejercida de ese modo no puede considerarse de menor entidad, ni las demás circunstancias del hecho justifican una penalidad atenuada respecto la del tipo básico aplicado, sin perjuicio de lo que resulte de la individualización de la pena, por lo que debe desestimarse el recurso sobre esta cuestión.

SEGUNDO.- Se alega también infracción del artículo 20.1 del Código Penal , y de nuevo sin plantear la modificación del relato fáctico, sino únicamente la aplicación del derecho efectuado por la Juez a quo, pues se limita a afirmar que está constatado que el acusado padece una drogadicción y que esta le ha producido un deterioro suficiente de su personalidad para justificar la exención de la responsabilidad criminal. Y subsidiariamente interesa la aplicación de la circunstancia atenuante cualificada del art. 20.2 y la imposición de una pena de un año de prisión.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , reitera la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogodependencia, exponiendo los requisitos generales para que la drogodependencia pueda apreciarse como circunstancia modificativa de la responsabilidad, en concreto, y sobre los efectos que la drogodependencia puede tener en la responsabilidad la sentencia afirma que:

"A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 2005, 1094).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7170).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1955)), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 (RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 (RJ 2003, 6856), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 (RJ 2003, 5519)). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS. 23.2.99 (RJ 1999, 1182)). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 (RJ 2006, 6299) , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( SSTS. 30.5.91 (RJ 1991, 3992 ), y en igual sentido 147/98 de 26.3 (RJ 1998, 2954), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo." ( STS 922/2010 )

Teniendo en cuenta lo expuesto, ha de desestimarse el recurso. Los hechos probados no describen la situación de toxicomanía y grado de afectación de las facultades psíquicas del acusado, siendo en los fundamentos de derecho donde la Juez a quo considera probada la dependencia de las drogas de ambos acusados "a más de sus propias manifestaciones en el juicio, en las espontáneas de varios de los testigos presenciales y víctimas de los hechos que, en la primera identificación de sus asaltantes que proporcionaron a la Policía, describieron, como refleja el Atestado, a los autores del hecho como toxicómanos, diciendo que tenían aspecto de serlo y señalando que les faltaban varias piezas dentales. Es decir, que destacaron como características de su apariencia -acertadamente, como la inmediación permitió apreciar-, las que suelen serlo de las personas que padecen una dependencia de las drogas de larga duración, de extrema delgadez o aspecto demacrado", pero "sin que en ninguno de ellos se haya objetivado ningún trastorno mental distinto de una dependencia prolongada". Y es que, en efecto, como es sabido, la presunción de inocencia no afecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que han de quedar debidamente acreditadas, y al respecto no es suficiente para otorgar mayores efectos atenuatorios a la circunstancia de drogadicción la mera afirmación del acusado de que sufre una grave adicción (hecho en sí determinante de la atenuante simple) y la apreciación a ojo de buen cubero de los testigos o de la Juez a quo de que los acusados son drogadictos, máxime cuando el único informe médico solicitado como prueba anticipada (folio 491) se limita a afirmar que el interno ingresó el 30 de octubre de 2010 "refiriendo que en el año 1986 comenzó el consumo de heroína fumada (2,5 gr./día) y cocaína fumada y esnifada (4 gr/día), en el año 1998 consumía drogas de diseño y en el año 1999 metadona. Refirió que había realizado tratamiento de deshabituación con metadona". Y que " En el momento de su ingreso refirió no consumir tóxicos de forma activa, por lo que no recibió ningún tratamiento contra síndrome de abstinencia. ", por lo que lo único acreditado es una drogadicción pasada, determinante de la sumisión a hábitos delincuenciales consolidados, que correctamente fue encuadrada en la atenuante analógica de drogadicción, pero que no era merecedora de la apreciación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada en los términos configurados por la Jurisprudencia, y menos aún en la eximente completa.

Por todo lo expuesto, el recurso se desestima en su integridad.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2011 en el procedimiento abreviado 202/11 ; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.