Sentencia Penal Nº 289/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 84/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 84/18.
JUICIO POR DELITO LEVE NÚM. 122/17.
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 2. BURGOS.
S E N T E N C I A NUM.00289/2018
En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Julio de dos mil dieciocho.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco
Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, seguida por delito leve
de lesiones contra Abel , defendido por el Letrado D. José Manuel Fernández Arizaga; en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Regina , asistida por el Letrado D. Guillermo
de la Fuente Fernández-Cedrón, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: 'sobre las 06:00 horas del día 26 de Febrero de 2.017, la denunciante Regina , mayor de edad, estaba en la Llana de Afuera, de Burgos, con unos amigos, entre los que se encontraban Alicia y el denunciado Abel , mayor de edad, el cual se estaba besando con una chica, diciéndoles a continuación que se iba a casa. Entonces Alicia primero y Regina después le dijeron que no se fuera con ella, que no era su novia que al día siguiente se iba a arrepentir. Entonces Abel le propinó un bofetón a Regina diciéndole que ella no era nadie para decirle eso, marchándose Regina con otro amigo de allí. Al rato volvieron Regina y ese amigo y aquélla se dirigió a Abel diciéndole que ya no quería ser su amiga y le escupió. A continuación, Abel se abalanzó contra Regina , la cual se cayó al suelo, agarrándole Abel de la coleta le golpeó la cabeza contra el suelo Consecuencia de la agresión sufrida, Regina fue asistida ese mismo día en el servicio de urgencias del Centro San Agustín del SACYL., siendo diagnosticada de 'Erosión superficial no sangrante ceja derecha.

Erosión superficial no sangrante rodilla derecha. Contusión rodilla izquierda', y posteriormente el día 9 de Mayo de 2.017 fue examinada por el Médico Forense quien consideró, en su informe de sanidad, que dichas lesiones precisaron de una primera asistencia facultativa que no fue seguida de tratamiento médico quirúrgico, de las que tardó en curar tres días, ninguno de los cuales permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales, sin que estuviera hospitalizado. No le ha quedado ninguna secuela'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 49/18 de 9 de Marzo , recaída en primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Abel como autor criminalmente responsable del delito leve de lesiones objeto de acusación, a la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a que indemnice a Dª. Regina en la cantidad de ciento veintiséis euros (126,- €.), la cual devengará el interés legal del art. 576 de la LECiv . Con expresa imposición de las costas procesales al citado condenado'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia emitida se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Abel , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, vía expediente digital, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen en fecha 16 de Julio de 2.018.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia en primera instancia con los pronunciamientos absolutorios recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Abel , fundamentado en: a) concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Magistrada-Juez de instancia; b) vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 del Texto Constitucional; y c) vulneración de precepto legal por no aplicar la atenuante de embriaguez.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante dos fundamentos en su escrito impugnatorio que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza 'dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero , 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994 , que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente'.

Nos recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia nº. 3645/13 de 25 de Abril que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental' En el presente caso existe prueba de cargo, constituida por la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima, Regina , corroborada por la declaración de la testigo presencial Alicia y por el parte médico judicial emitido por el SUAP. de San Agustín e informe médico forense de sanidad, por lo que la cuestión debe reconducirse a determinar si dicha prueba de cargo está debidamente valorada por la Juzgadora de instancia y si la misma es suficiente para la emisión de sentencia condenatoria.

Al acto del Juicio Oral comparece la denunciante, Regina y manifiesta que estaban el denunciado Abel , Alicia , Jesús María y ella tomando algo en Las Llanas y llegó una chica que no conocían y se puso a hablar con Abel ; cambiaron de bar y vieron como Abel se estaba besando con esa chica y al rato les dijo que se iba a casa de esa chica, Alicia la dijo que no se fuese con ella a casa porque tenía novia y que al día siguientes se iba a arrepentir; a los dos minutos salió ella y le dijo a Abel lo mismo, le contestó que ella no era nadie para decirle eso y le pegó una bofetada, ella se marchó; a los pocos minutos volvió porque allí estaban sus amigos y le dijo a Abel que no quería saber nada de él, que no quería ser su amiga, y entonces Abel se abalanzó encima de ella, la tiró al suelo y le propinó varios golpes en la cabeza contra el suelo; se lo quitaron de encima y ella se fue a lavar porque tenía la cara ensangrentada y luego se fue a Urgencias; primero le dio un tortazo y luego le tiró al suelo, le agarró de la coleta y le dio golpes contra el suelo en la cabeza; cuando le dio los golpes se le salió la lentilla que llevaba en el ojo. A preguntas del Letrado de la acusación particular dijo que ; conocía al acusado desde hacía diez años y al principio fueron pareja durante un año y medio, rompiendo ella la relación y continuando como meros amigos; cuando volvió después del primer bofetón, ella le escupió pero no llegó a alcanzarle; al caer al suelo se golpeó las rodillas y ha estado hasta hace un mes haciendo rehabilitación; Abel le envió un whatsap a las 12 de la noche del día siguiente, diciéndole que lo sentía, que se le había ido la cabeza. A preguntas de la defensa añade que estuvieron bebiendo, pero no mucho; Abel quizás podía estar algo bebido, algo le afectó la bebida porque sino no se entiende lo que hizo; ni ella, ni Alicia estaban ebrias; no recuerda si había llovido y el suelo estaba mojado, cree que no; ella no se resbaló, cayó al suelo cuando le dio el bofetón (momentos 00:50 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración así prestada cumple los criterios valorativos establecidos por la jurisprudencia para otorgar a la misma el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que a Abel ampara.



TERCERO.- La primacía probatoria de la declaración de la víctima/denunciante encuentra su fundamentación en la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -- acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio ( Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo ).

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 730/18 de 24 de Mayo , nos dice que 'en cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 630/16 de 14 de Julio )'.

Es decir, los citados parámetros serán: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo; 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1.994 ).

En el presente caso, la declaración de Regina es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

Hay que indicar que las contradicciones señaladas por el recurrente en su escrito impugnatorio no afectan a los elementos esenciales de los hechos que tipifican los mismos como ilícito penal, no dejando de ser las manifestaciones del recurrente meras valoraciones subjetivas e interesadas. Baste para comprobarlo con comparar la declaración prestada en el acto del Juicio Oral con la denuncia inicial y con el relato vertido en su declaración instructora. En la denuncia inicial se hace constar que 'la denunciante recomendó a su amigo Abel que no hiciera nada con la chica con la que estaba hablando, ya que tenía novia y al día siguiente se iba a arrepentir, puesto que estaba ebrio; la respuesta de Abel fue propinar a la denunciante un tortazo en la cara que le hizo caer al suelo, recogiéndola otro amigo llamado Jesús María en compañía del cual se alejó del lugar; a los pocos instantes volvió al lugar, diciéndole a Abel que no quería saber nada de él, ni quería volver a ser su amiga, escupiéndole en la ropa; sin más, Abel se abalanzó sobre ella, la tiró al suelo, casualmente encima de un charco de orines, le tiró del pelo y le golpeó la cabeza contra el suelo en repetidas ocasiones; otros dos amigos apartaron a Abel de encima de la dicente; tras esto, la denunciante, que estaba sangrando por una ceja se fue a urgencias para ser atendida de las lesiones que presentaba' (acontecimiento nº. 13 del expediente digital). El contenido de dicha denuncia es ratificado por la denunciante en su declaración instructora de 9 de Mayo de 2.017 (acontecimiento nº. 22 del expediente digital).

La declaración incriminatoria de Regina se encuentra corroborada con otras pruebas o indicios periféricos que le dotan de una mayor credibilidad. Así nos encontramos en primer lugar con la propia declaración de Abel quien reconoce la existencia de la discusión entre él y la denunciante, si bien tiene el cuidado en negar cualquier tipo de agresión (momentos 15:37 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral), diciendo que se estaba aburriendo y comenzó a hablar con una chica en un bar, entonces vino Regina de forma agresiva a molestar y le intentaron sacar del bar entre Regina y Alicia a empujones para que no siguiera hablando con la chica; ya fuera siguieron agresivas y Regina se resbaló y cayó porque estaba borracha y el suelo mojado; Regina se quedó con Alicia y él se fue a casa.

El segundo indicio o prueba complementaria la encontramos en la prueba documental aportada por la acusación en el acto del Juicio Oral y consistente en el whatsap remitido por Abel a Regina y en el que literalmente éste le dice que ' Regina , siento lo que pasó, y lo que hice ayer...que no tenía que haber saltado así, ni haberme puesto así, que lo hice todo mal en ese momento, que exploté de esa manera y me arrepiento de ello. Me han dicho que te abrí una ceja, y lo siento de veras, y si necesitas algo o lo que seas que me digas.

Perdón...', documento del que, como indica la Juzgadora de instancia, resulta de su contenido un implícito reconocimiento de su agresión a la denunciante.

Existió pues la discusión entre Abel y Regina y provocada por la causa que ésta última señala. Sin embargo se acredita que existió por parte de Abel acometimiento físico sobre la denunciante, causándole lesiones por el tercer indicio o prueba complementaria consistente en la declaración de la testigo presencial Alicia quien relata, en el acto del Juicio Oral, que durante dicha discusión el acusado le dijo a Regina que ella no era quién para decirle lo que tenía que hacer y Abel la agarró y le dio un tortazo, Regina no se cayó al suelo en ese momento; Regina se marchó, pero luego volvió, le escupió y Regina le dijo que no quería saber nada de él; Abel la agarró, la tiró al suelo y le golpeó la cabeza contra la acera; además Regina se golpeó con las rodillas en el suelo (momentos 11:09 y siguientes de la misma grabación).

Finalmente, el cuarto indicio o prueba periférica y complementaria nos la da el parte de asistencia médica judicial e informe médico forense de sanidad. Regina es asistida en el Servicio de Urgencias del Centro de Salud de San Agustín, inmediatamente después de los hechos (acontecimiento nº. 1 del expediente digital) objetivándose lesiones consistentes en 'erosión superficial no sangrante en ceja derecha; erosión superficial no sangrante en rodilla derecha; y contusión en rodilla izquierda'. Dichas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar tres días no impeditivos, sin residuar secuelas, según informe médico forense de sanidad emitido el 9 de Mayo de 2.017 (acontecimiento nº. 25 del expediente digital). Estas pruebas médicas establecen una relación causo-- temporal entre el acometimiento descrito y las lesiones finalmente acreditadas.

Finalmente, no queda acreditada la existencia de unas malas relaciones entre denunciante y denunciado de las que se deriven sentimientos de odio, venganza o cualquier otro sentimiento igualmente espurio que haga pensar en la presentación y sostenimiento de una denuncia o acusación falsa. Tanto denunciante como denunciado manifiestan ser amigos y conocerse desde hace diez años, llegando a decir Regina que habían sido pareja durante el año y medio pero de dicha relación de amistad. En todo caso, la existencia de un enfrentamiento anterior o simultáneo entre ellos no se considera por este Tribunal como circunstancia para negar credibilidad a la denunciante, sino causa directa de lo que sucedió. Así el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Frente a esta prueba de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado quien si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

La prueba de cargo así concurrente ha sido libre, racional y motivadamente valorada por la Magistrada- Juez de instancia, en virtud de lo previsto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la apreciación practicada, debiendo por ello resolverse ahora en el sentido de desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- Subsidiariamente a la libre absolución de Abel , se solicita la reducción de la pena impuesta e impugnación de la cuantía indemnizatoria, señalando en el cuerpo del escrito impugnatorio que 'D.- No explica la sentencia, conforme al art. 50 CP ., por qué se impone la pena de multa de dos meses, cuando, como se ha dicho, está acreditado que Abel se encontraba ebrio el día de los hechos; E.- La sentencia expone, en su fundamento de derecho segundo, párrafo 4º que Abel pidió perdón a la denunciante, y esta circunstancias ni se valora en el momento de precisar la pena a imponer; F.- La sentencia impone la cuota diaria de 6,- €., sin precisar en base a qué elementos probatorios se opta por esta cuantía, cuando se expuso en el acto del Juicio Oral que Abel no tiene ingresos, puesto que es estudiante, y, de hecho, tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita; G.- En cuanto al 'quantum indemnizatorio' se produce pluspetición, toda vez que, circunscribiéndonos a la lentilla perdida y reclamada por la denunciante, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular la cuantificaron en 3'5,- €. Y así lo solicitaron, no en 6,- €. y como en la sentencia, erróneamente, se determina'.

Con respecto a la determinación de la pena debemos indicar que el artículo 66.2 del Código Penal establece que 'en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior', es decir sin atender a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o a pesar de su concurrencia.

En el presente caso, el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal se encuentra castigado con pena de multa de uno a tres meses, imponiéndosele en la sentencia dictada en primera instancia la pena de dos meses de multa, es decir en la mitad inferior de la pena en abstracto. Esta individualización de la pena requiere motivación sucinta pero suficiente, tal y como señala el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 22 de Marzo de 2.006 al decir que 'la exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ).

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 ).

(.....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

En el presente caso, la Magistrada-Juez de instancia motiva adecuadamente la elección de la pena a imponer, cumpliendo en todo caso los principios de legalidad y acusatorio que rige nuestro proceso penal, y así nos dice en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que 'procede condenar a D. Abel a la pena de multa de dos meses, solicitada por el Ministerio Fiscal, pese a que la manera de producirse la agresión tuvo un tinte vejatorio, lo cierto es que las lesiones sufridas por la víctima fueron leves y que el denunciado se encontraba ebrio cuando sucedieron los mismos'. Es decir, compensa la forma vejatoria en que se producen los hechos con el resultado lesivo leve finalmente generado, razón por la que aplica la pena en su mitad inferior.

Con respecto a la cuota diaria de la multa impuesta, 6,- euros diarios, debemos indicar que el artículo 50 del Código Penal viene a establecer que la pena de multa que se fijará por el sistema de días-multa, salvo que el precepto sancionador establezca otra cosa, tendrá una cuota diaria de un mínimo de dos euros y un máximo de cuatrocientos, debiendo los Jueces o Tribunales determinar motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada ilícito penal, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Esta Sala tiene declarado de forma reiterada y pacífica, adscribiéndose a la tesis mayoritariamente mantenida por nuestros tribunales, que debe fijarse un límite mínimo de seis euros diarios (6,- €.), debiendo reservarse las cantidades inferiores hasta los dos euros para aquellos casos de grave insolvencia, miseria o indigencia, circunstancia que no queda acreditada concurra en la persona de Abel . Es decir, el mínimo aplicable se fija en seis euros, provocando una mutación de la carga probatoria cuando por la defensa se impugna dicha cuantía y se solicite la aplicación de una cuantía inferior El criterio para la fijación no es la gravedad de los hechos o la transcendencia que estos hubieran tenido en la sociedad o contra la buena fama del denunciante, sino exclusivamente la situación económica del denunciado.

El precepto establece, pues, dos obligaciones para el Juzgador: a) una labor de investigación de la situación económica del reo y b) la motivación en su sentencia de los criterios y causas que le han llevado a la elección de la cantidad impuesta como cuota diaria de multa. Es cierto que en el presente caso no se ha realizado investigación sobre el patrimonio del acusado, Abel , pero no lo es menos que al fijarse la cuota diaria en 6,- euros, muy próximo al límite mínimo, no es preciso la motivación más concreta reclamada por el apelante.

Así señala la sentencia del Tribunal Supremo, nº. 996/07 de 27 de Noviembre , repitiendo un argumento reiteradamente seguido en numerosas resoluciones anteriores, que: 'no podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.' Así, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.000 y 15 de Octubre de 2.001 afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

Más recientemente ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 320/12 de 3 de Mayo ), y en relación con una pena de multa de diez euros, el Tribunal Supremo razona que 'efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 87/11 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias nº. 175/01 de 12 de Febrero y nº. 1265/05 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 996/07 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica. La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

Finalmente, en cuanto a la pena, debemos decir que la juzgadora reconoce en su sentencia la ebriedad que padecía el acusado Abel , pero ninguna prueba se plantea por la defensa que acredite que dicha ebriedad provocaba una anulación absoluta o una grave disminución de sus capacidades cognoscitivas y volitivas, correspondiendo dicha prueba de la defensa al tratarse de hechos impeditivos, extintivos u obstativos de su responsabilidad criminal. En cualquier caso, en virtud de lo previsto en el artículo 66.2 del Código Penal , anteriormente transcrito, ninguna transcendencia tendría la concurrencia de la atenuante de embriaguez a la hora de fijar la pena a cumplir por el acusado.

Tampoco ninguna transcendencia penológica debe tener el wasap remitido por el acusado a la víctima el día siguiente, no solo por la aplicación del artículo 66.2 del Código Penal sino también porque en el acto del Juicio Oral Abel negó los hechos objeto de acusación.

La parte apelante impugna asimismo la cantidad concedida como indemnización por la lentilla perdida, 6,- euros, señalando que la misma deberá ser disminuida hasta los 3'50,- euros.

Mejor suerte merece este argumento impugnatorio. Conforme lo tiene declarado la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 9 de Diciembre de 1.975 ; 5 de Noviembre de 1.977 ; 16 de Mayo de 1.978 ; 30 de Abril de 1.986 ; 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999 , los Tribunales de instancia son soberanos para fijar el quantum de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por la infracción criminal sin más limitación que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las acusaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.991 ). En efecto, lo verdaderamente importante en esta materia es que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorios y de congruencia, y que en ningún caso la indemnización reconocida sea motivo de un posible enriquecimiento injusto para el perjudicado ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 1.991 ), porque la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal ( artículo 117 del CP .), por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Marzo y 6 de Abril de 1.984 , así como las de 25 de Enero de 1.990 ; 22 de Julio de 1.992 ; y 26 de Octubre de 1.995 . No estando en juego más interés que el estrictamente privado, su titular puede disponer libremente del mismo, ejercitarlo o no y renunciar en todo o en parte si lo estima oportuno. De ahí que ni quepa otorgar una indemnización que no se ha pedido ni sea posible conceder más cantidad ni por concepto distinto que lo que se solicite, tanto si ejercita el derecho indemnizatorio el propio titular personado en la causa como si, en su beneficio, el ejercicio se formula por el Ministerio Fiscal, en cumplimiento del artículo 108 de la LECrim .

En el presente caso y en trámite de informe, el Ministerio Fiscal solicitó se indemnizase a Regina en la cantidad de 3'50,- euros por la lentilla perdida (momentos 22'06 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral), mientras que el letrado que ostenta la acusación particular se limitó a adherirse a la petición de la acusación pública (momentos 23'52 y siguientes de la misma grabación), sin solicitar el incremento de la cantidad indemnizatoria pedida por el Ministerio Fiscal por la lentilla referida.

La cantidad, pues, reclamada como responsabilidad civil por este concepto es de 3'50,- euros, no pudiendo concederse por la sentencia dictada en primera instancia una cantidad superior a la reclamada, en virtud del principio rogatorio que en esta materia rige.

Por ello deberá estimarse parcialmente el recurso de apelación y rebajarse la cantidad indemnizatoria a la realmente reclamada.



QUINTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Abel , procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites legales previstos para el Juicio por Delito Leve, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Abel contra la sentencia nº. 49/18 de 9 de Marzo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos , en su Juicio por Delito Leve nº. 122/17, y revocar la referida sentencia en el solo pronunciamiento sobre la cuantía indemnizatoria en favor de Regina que queda fijada en un total de CIENTO VEINTITRÉS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (123'50,- €.) , todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites legales previstos para el Juicio por Delito Leve.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.