Sentencia Penal Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 23/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 .
D. PREVIAS: 547/18.
P .ABREV : 71/2018
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 23/2019.
En la ciudad de Almería, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000 seguida por delito contra el acusado
Ignacio con Pasaporte Marroquí NUM000 nacido en Marruecos el día NUM001 /1995, con domicilio en
Centro penitenciario de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión
provisional por esta causa desde el 10/08/2018, representado por el Procurador D. Juan Martínez Ruiz y
defendido por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo.
Magistrado Don Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Judicial de la Comandancia de Almería, Equipo de DIRECCION001 , Diligencias 328/18 Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día quince y diecinueve de julio de este año, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales a menor conforme a lo dispuesto en los arts. 183.1 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión por cada uno de los delitos de abuso sexual a menor, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Conforme a lo dispuesto en el art. 57 y 48 del Código Penal la pena accesoria de 6 años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de las menores Lina y Loreto y comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento. La medida de libertad vigilada con una duración de 4 a ños a concretar en el momento procesal oportuno entre alguna de las previstas en el art. 106 del CP y en concepto de Responsabilidad civil, indemnización a cada una de las menores a través de su representante legal en la cantidad de 5,000 euros por los daños morales sufridos.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS El día 7 de agosto de 2018, sobre las 23:00 horas, las menores en el momento de los hechos, Lina , con 14 años nacida el NUM002 /2013; Loreto , de 15 años nacida el NUM003 /2003; Micaela , con 14 años nacida el NUM004 /2003; y Nuria con 14 años nacida el NUM005 /2003, se dirigieron al chiringuito ' DIRECCION002 ' de la localidad de DIRECCION000 , pidieron cada una de ellas una copa con alcohol, de las cuales Micaela y Nuria no llegaron a beberse las suyas, sino que fueron Lina y Loreto las que consumieron las suyas propias y las de sus amigas. Lina y Loreto , debido a su corta edad y la falta de hábito en el consumo de alcohol, les ocasionó un evidente malestar físico, y casi perder la conciencia. En dicho estado se acercaron a unas tumbonas que había en la orilla de la playa, llegando incluso Lina a bañarse en el mar.

A los poco minutos llegó al lugar Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual con animo libidinoso, con plena conciencia de la corta edad de las menores, aprovechándose del precario estado físico de Lina y Loreto , con evidentes signos de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, se dirigió en primer lugar hasta el lugar donde se encontraba Lina , empezó a tocarle los pechos por encima y por debajo de la ropa, acercando la cara con la clara intención de besarla sin que Lina pudiera oponer ni manifestar ningún tipo de oposición debido a su estado, por el previo consumo de alcohol.

Tras llamar la atención a Ignacio por su conducta, éste se retira de Lina pero acude al lugar donde estaba casi inconsciente Loreto , y con el mismo ánimo libidinoso, se pone encima de ella y comienza a tocarle el cuerpo con la mano por debajo de la ropa, al tiempo que la besaba en la boca, sin que Loreto pudiera hacer nada para evitarlo, debido a su estado, por el previo consumo de alcohol.

Micaela junto con terceras personas, acudieron en defensa de Loreto , llamándole la atención al acusado, diciéndole que iban a llamar a la Policía, emprendiendo el acusado la huida.

La menor Lina tuvo que ser evacuada con una ambulancia hasta el centro de salud de DIRECCION000 , donde presentaba intoxicación por consumo de alcohol, teniendo que ser estabilizada hasta su recuperación.

La menor Loreto también tuvo que ser trasladada con una ambulancia desde el lugar de los hechos hasta el centro de salud de DIRECCION000 , conde fue diagnosticada por intoxicación etílica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales de los artículos 183.1 del Código Penal, por los que se formula acusación.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación del acusado en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración de las dos testigos, Nuria y sobretodo Micaela , unida a las manifestaciones del testigo protegido, que han sido todas ellas coherentes, constantes, y plenamente creíbles, así como lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.- Como anticipábamos, los hechos son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales con menores de dieciséis años de los artículos 183.1 del Código Penal.

Castiga el referido precepto al ' que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. El contenido de naturaleza sexual de la conducta, así como la minoría de dieciséis años de las perjudicadas es indiscutido según se desprende de la propia narración de los hechos probados. De este modo las menores, tenían quince y catorce años respectivamente al ocurrir los hechos, tal y como se evidencia de la diversa documentación obrante en autos. Loreto , nacida el día NUM003 de 2003, tenía quince años al ocurrir los hechos, como constató la Guardia Civil (folio 7 y 22), se refleja en la documentación médica (folio 61) y pudo comprobar el Jugado de instrucción durante su declaración el día treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho (folio 175) y como pudo apreciar este Tribunal al verla en Sala. Por su parte, Lina nacida el día NUM002 de 2003, tenía catorce años al ocurrir los hechos, como de igual modo constató la Guardia Civil (folio 7 y 9), se refleja en la documentación médica (folio 59) y pudo comprobar tanto el Jugado de instrucción durante su declaración el día quince de octubre de dos mil dieciocho (folio 155) y este Tribunal al verla en Sala. En cuanto a los concretos actos verificados, y como quedan reflejados en los hechos probados, son de indiscutido carácter sexual, tanto manosearle las piernas, el pecho o besándolas.

En el tramite de conclusiones la defensa, interesó de forma subsidiaria, se aplicase a este caso el tipo de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, aplicándole una situación de error invencible del artículo 14 de dicho cuerpo legal, o alternativamente se aplicase lo dispuesto en el articulo 183 quarter de dicho Código, con la subsiguiente absolución de su cliente. Sin embargo, ni una ni otra posibilitad son viables. De este modo, el artículo 183 quarter del Código Penal, señala que ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. De tal modo que la aplicación de dicho precepto, requiere como requisito indispensable el consentimiento libre de la menor, lo que no ocurriría en este caso, en el que ambas menores, según se reconoce por ellas mismas y por todos los testigos, se encontraban con sus facultades físicas y psíquicas mermadas por el consumo previo de alcohol, llegando a afirmarse que estaban casi inconscientes.

De igual modo tampoco es viable aplicar lo previsto en el articulo 14 del Código Penal, pues ninguna prueba del referido error ha sido ni tan siquiera aportada a la causa. Sostuvo la defensa en sus conclusiones, sin que nada se adujera durante la vista, que atendida la hora en que ocurren los hechos, y el previo consumo de alcohol por las menores, determinaron que el acusado pudiera desconocer la minoría de edad de éstas. Sin embargo, esa posibilidad, que ni tan siquiera es aseverada por la defensa, no puede ser admitida, pues ninguna equivocación adujo el acusado sobre las edades de las menores, pues simplemente se limitó a negar que estuviera el día de los hechos con ellas. Negando por tanto contacto con ellas, difícilmente puede admitirse que se produjera error sobre la edad de éstas. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2019, que ' no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho.' Además, ' la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre )'. Por lo expuesto, y dado que ninguna prueba se ha practicado que permita evidenciar dicho error, el mismo no puede ser aplicado. Debe agregarse que ninguna prueba se ha practicado además sobre el aspecto de las menores al tiempo de ocurrir los hechos, ni pregunta en tal sentido se realizó a los declarantes, siendo evidente por la presencia física de las mismas cuando comparecieron a la vista, un año después de los hechos, que tenían corta edad.



TERCERO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Ignacio , de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Efectivamente de la prueba practicada se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado. Efectivamente, en primer lugar hemos de analizar la declaración del acusado, que tanto en sede policial (folio 34 vuelta) como en instrucción (folio 81), se acogió a su derecho a no declarar. En la vista sin embargo, mantuvo que nada tuvo que ver con estos hechos, que el referido día no estuvo en la playa, aunque se reconocía como la persona de la fotografía obrante al folio 55, persona identificada por los testigos como el autor de los hechos.

Frente a dicha manifestación exculpatoria y nada creíble, se contrapusieron las restantes testificales. En primer lugar las dos menores perjudicadas, Lina y Loreto , que como ya refirieron en sede policial (folios 9 y 22) y en instrucción (folios 155 y 175), ratificaron en la vista que no recordaban lo ocurrido ni los tocamientos que recibieron, teniendo conocimiento de todo ello por lo que le contaron. Porfirio , padre de Lina , así como el agente de la Guardia Civil TIP NUM006 , poco agregaron, al referir el primero lo que le contaron, y el segundo narró la actuación policial para identificar al acusado. Si fueron relevantes las otras tres testificales. La primera de Nuria , que como ya mantuvo en sede policial (folio 28) y en instrucción (folio 157) sostuvo que solo vio, al igual que el testigo protegido, lo ocurrido en un primer momento, respecto de Lina . Así refería esta testigo que el acusado se le acercó primero a ella para besarla, y tras negarse, fue a por Lina y empezó a tocarle el pecho por encima y por debajo de la ropa. Agregaba que Lina echó a correr y ella fue tras ella, sin ver que ocurría después, pero habiéndole contado que el acusado se fue con Loreto . Esta testigo mantuvo que reconoció al chico de la foto (folio 55) como autor de los hechos, si bien en sala mantuvo que creía que era el mismo chico con el pelo distinto.

En consonancia con la anterior, el testigo protegido nº NUM007 , tal y como refirió en instrucción, mantuvo que esa noche estaba con un amigo, y un chico al que no conocía, le pidió que le ayudase a sacar a una chica del agua, tras lo cual, aquel chico se fue y él se quedó con la chica. Mantuvo que luego apareció otro chico y se tumbo encima de la chica que habían sacado del agua, y empezó a tocarle la pierna y el cuerpo. Afirmaba que no vio tocamientos en los pechos, pero si vio que le dio besos y tocarle las piernas por encima. Sostuvo que llegaron unos amigos de la chica y tras decirle que se marchase, aquel chico se fue, sin que viera que hiciera tocamientos a ninguna otra chica. Dicho testigo, tras ver al acusado en la vista, no supo si era el autor, al no reconocerle, por ser de noche y verlo poco Finalmente prestó declaración Micaela , que pudo ver todo lo ocurrido. Dicha testigo, tal y como refirió en sede policial (folio 15) y en instrucción (folio 176) mantuvo que pudo ver como un hombre se tumbaba encima de Lina y empezaba a tocarla, por lo que le requiere para que se fuera, tal y como admitió el testigo protegido.

Fue clara esta testigo al igual que Nuria al señalar que vio como el acusado le manoseaba los pechos a Lina y se le acercaba a la cara. Mantuvo que tras gritarle el acusado se marchó, y se dirigió a donde estaba Loreto , que no estaban muy cerca, como a unos diez metros. Que una vez llegó a donde estaba ésta, empezó a besarla y manosearla, tocándole el pecho por debajo de la ropa, por lo que le dijo que se fuera, empujandole y el acusado se largó. Dicha testigo fue tajante al reconocer al acusado, afirmando tras verlo en la sala que era el autor de los hechos, aunque tenía el pelo diferente, pero lo reconocía sin ninguna duda, estando segura de que se trataba de la misma persona.



CUARTO.- Partiendo de lo anterior, concluimos como ya habíamos anticipado en la indiscutible autoría del acusado en la comisión de los hechos que se han declarado probados. La claridad y contundencia de las declaraciones de los tres testigos referidos no deja lugar a dudas sobre la realidad de lo ocurrido. Tanto Nuria como el testigo protegido vieron lo ocurrido en relación con Lina , entendiendo que el testigo protegido estaba junto a ella en la arena, al lado de las hamacas cuando el acusado llegó y se tumbo sobre Lina , encontrándose tanto Nuria como Micaela , algo más alejadas, y siendo las que se acercan requiriendo al acusado para que se fuera, como afirmó el testigo protegido. Tras esta inicial conducta, Lina se fue corriendo y Nuria la siguió, por lo que no vio que ocurrió a continuación, como de igual modo el testigo protegido, una vez se fue el acusado no presenció nada más, siendo evidente, como refirió Micaela , que el segundo episodio ocurre a pocos metros, pero alejados de donde estaban los anteriores, cuando el acusado fue a donde estaba Loreto , y viendo solo Micaela lo ocurrido, y la que le requiere para se fuese como finalmente ocurrió.

Sobre la identificación del acusado, si bien es cierto que no se practicó rueda de reconocimiento en fase de instrucción, y tampoco se investigó el origen de la fotografía que se aportó a la policía y permitió su identificación, lo cierto es que las dos testigos aludidas, Nuria y Micaela , le reconocieron fotográficamente sin dudas, y sobre todo de forma indubitada y concluyente, Micaela , en el acto de la vista, trascurrido un año desde que ocurren los hechos, reconoció en Sala sin lugar a dudas al acusado, sin que haya motivo o razones que hagan dudar de su credibilidad, no solo por su corta edad, sino al no conocer al acusado, ni tener relación previa con el mismo, percibiéndose su declaración absolutamente sincera en la descripción de los hechos, ricos en detalles, como las referencias a que el acusado le hablaba en ingles y similares.

Así pues, y por todo lo expresado, ante la credibilidad otorgada a los testigos, especialmente a Micaela , ante la ausencia de motivos o razones que hagan dudar de la credibilidad de los mismos, su persistencia en la narración de los hechos de forma constante y coherente, así como sobre todo ante el reconocimiento realizado en Sala de dicho testigo respecto del acusado, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por parte del acusado.



QUINTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 183.1 del Código Penal, castiga los hechos con penas de prisión de dos a seis años. En este punto el Ministerio Fiscal interesó la imposición de la pena de cuatro años por cada uno de los delitos cometidos, uno sobre cada menor. Atendidos la entidad de los hechos, la edad del acusado de 23 años, la ausencia de violencia, y las condiciones personales del acusado, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6º del Código Penal, se considera adecuada la pena de dos años y tres meses de prisión, que se fija de este modo en la mitad inferior de la prevista legalmente, próxima a su limite mínimo. Por la extensión de dicha pena, conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Del mismo modo, se interesó por el Ministerio Fiscal la imposición de penas de prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de seis años. La posibilidad de imposición de dichas penas se prevén en los artículos 57. 1 y 48.2 del Código Penal. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, con el fin de evitar nuevos problemas similares. Su duración conforme señala el articulo 57.1 párrafo segundo del Código Penal, debe ser por plazo superior al de la pena de prisión. Por ello, procede imponer dicha pena por tiempo de seis años, ante la corta edad de las menores, y como forma de garantizar el desarrollo de las mismas alejadas de influencias negativas derivadas de la posible estancia o contacto con el acusado.

Por ello, procede imponer como pena accesoria, la prohibición a Ignacio de acercarse a las menores Lina y Loreto , a su domicilio, colegio o lugar donde se encuentre a menos de 200 metros y de comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de seis años.

Como medida de medida de libertad vigilada, se interesó por el Ministerio Fiscal la fijación de una duración de dicha pena por tiempo de 4 años. De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer una medida dentro del margen legal entre 5 a 10 años, al tratarse de un delito grave, considerando adecuado el plazo de los 5 años años, el mínimo legal, pero superior al interesado por el Ministerio Fiscal, al haber interesado el mismo una pena que no es legal. En cuanto a su contenido, será fijado en su momento, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2, indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó una indemnización en la cantidad de 5.000 euros por daños morales, en favor de cada una de las perjudicadas. En cuanto al daño moral, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, citando la sentencia 514/2009 de 20 de mayo, sobre el daño moral en delito contra la libertad sexual destaca que ' en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. En cuanto al importe indemnizatorio, señala la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28.11.2007, ' que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendido y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Partiendo de todo lo anterior, atendida la edad de las menores y la vivencia padecida, atendida la naturaleza de los tocamientos y el contexto en el que se producen, se considera que la cantidad de 3.000 euros, se reputa ajustada, atendidos los hechos acaecidos.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ignacio , como autor de dos delitos de abusos sexuales a menores de dieciséis años, ya definido, A LA PENA por cada uno de ellos DE dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a las menores Lina y Loreto , a su domicilio, colegio o lugar donde se encuentre a menos de 200 metros y de comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de seis años.

Asimismo, se le impone medida de Libertad Vigilada por un plazo de cinco años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Del mismo modo y, en concepto de responsabilidad civil, Ignacio , indemnizará a los representantes legales de las menores Lina y Loreto en la cantidad de tres mil euros ( 3.000 euros) a cada uno de ellos, por los daños morales que le han sido causados, con aplicación del interés legal conforme al articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.