Sentencia Penal Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 603/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0371729
Procedimiento sumario ordinario 603/2018
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 6346/2015
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 289/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN CUARTA
Ilmos. Sres.
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ.
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Sumario Núm. 6346/2015 del Juzgado de Instrucción Núm. 13 de Madrid seguido contra don Luis Miguel ,
con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1994 en Madrid, hijo de Juan Antonio y de Dulce y privado
de libertad por esta causa entre el día 30 de septiembre de 2015 y el uno de octubre de 2015, fecha
en que se acordó la medida de alejamiento y de prohibición de comunicación respecto de Esmeralda
acordada hasta la finalización del procedimiento por resolución firme que le ponga fin .
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Cristina Pirfano Laguna, la menor
Esmeralda . representada por el Procurador de los Tribunales don José Ángel Donaire Gómez y asistida por la
Letrada doña Mercedes San Vicente Jiménez; y el acusado don Luis Miguel representado por la Procuradora
de los Tribunales doña Begoña Fernández Jiménez y defendido por la Letrada doña Susana María Chavarría
Bedoya; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.3º del Código Penal del que es responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de trece años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y la medida de libertad vigilada durante ocho años con expresa imposición de las costas procesales, así como que se le prohíba aproximarse a Esmeralda ., a su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o cualquier otro donde la misma se encontrara a una distancia no inferior a quinientos metros durante un periodo de quince años de conformidad con el art. 57 y 48.2 del Código Penal y que indemnice a Esmeralda . en la cantidad de 3000 euros.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, al igual que el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.3º del Código Penal del que es responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de trece años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, que se le prohíba aproximarse a Esmeralda ., a su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o cualquier otro donde la misma se encontrara a una distancia no inferior a mil metros durante un periodo de diez años de conformidad con el art. 57 y 48.2 del Código Penal , así como la prohibición de comunicación con Esmeralda . por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito verbal o visual, debiendo adoptarse medios electrónicos para el control de la medida y, como medida de seguridad, se imponga una medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual durante el plazo de diez años a contar desde la finalización de la pena y prohibición anteriormente referidas, con expresa imposición de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Esmeralda . en la cantidad de 10.000 euros con los intereses del art. 576 LEC .



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS En una tarde del mes de noviembre o diciembre de 2014, Esmeralda ., nacida el NUM002 de 2001, con trece años en esa fecha, paseaba con su amiga Yolanda , también menor, por la AVENIDA000 , cuando se encontraron al acusado Luis Miguel acompañado por otro chico menor de edad, contra el que no se dirige el presente procedimiento, a los que las menores conocían de vista del barrio. El acusado las invitó a su casa, sita en el núm. NUM003 de la mencionada calle, declinando las menores el ofrecimiento, tras lo cual, insistió para que entrasen con ellos en el portal, poniéndose más serio y cogiéndolas de los brazos para llevarlas hacia la casa y cómo Esmeralda se percató de que su amiga estaba muy asustada, les pidió que dejasen a su amiga y que ella los acompañaba, yéndose con ellos, permaneciendo su amiga Yolanda en las inmediaciones a la espera de que saliera Esmeralda .

Una vez dentro del portal, el acusado cogiéndole por los brazos, llevó a Esmeralda hacia el interior de su casa, hasta introducirla en una habitación en la que se quedó a solas con ella y una vez allí, le exigió que le realizara una felación diciéndole que, después, la dejaría marchar. Ella se negó y el acusado, para conseguir su propósito, la agarró fuertemente por el pelo hasta que se colocó de rodillas y le introdujo el pene en la boca y la menor realizó la felación, tras lo cual el acusado abandonó la habitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Esmeralda ., nacida el día NUM002 de 2001, declaró sobre los hechos ocurridos entre noviembre y diciembre de 2014, -cuando ella tenía trece años- que, yendo con Yolanda por la AVENIDA000 , se encontraron con Luis Miguel y un menor, éstos las invitaron a entrar en su casa, ellas dijeron que no, ellos insistieron y empezaron a ponerse agresivos, aclara que por agresivos se refiere a que insistían en que entrasen y, mientras se lo decían y las agarraban, pasaron a ponerse serios y a darle tirones del brazo. Alega que dejaron claro que no querían entrar, la declarante se asustó, pero vio a Yolanda mucho más asustada y muy nerviosa, por lo que les dijo que si dejaban que Yolanda se fuera, ella iría con ellos, aclara que lo dijo porque se dio cuenta de que no las iban a dejar irse a las dos. Luego tampoco se resistió porque sabía que si salía corriendo irían tras ella, hizo caso en todo momento a lo que le dijeron, no consideró que pudiera tener otra alternativa.

Cada uno la cogió de un brazo y la metieron en la casa. Tuvieron que bajar unas escaleras, era el piso NUM005 , la puerta de la NUM004 , entran ellos agarrándola. Pasaron al salón, a la derecha hay una habitación en el baño había un hombre mirándose al espejo, a la puerta de la habitación los dos hablaron y dijeron '¿Quién primero?', el menor salió y se quedó Luis Miguel , ella oyó cómo cerraban la puerta con llave.

Una vez dentro de la habitación, a solas con Luis Miguel , éste le dijo que si le hacía una mamada la dejaba que se fuera. La cogió del cuello u hombro y le pidió que se pusiera de rodillas, él empezó a masturbarse, le cogió la cabeza, la tuvo cogida por el pelo durante toda la felación. Ella le pedía por favor que la dejase y él sólo contestó que iba a ser rápido. Estaba haciéndole la felación cuando su teléfono empezó a sonar y él dijo que no lo cogiera, se lo quitó y lo echó encima de la cama y ya no se lo devolvió, se lo devolvió otro día. Ella no quería hacerlo, pero pensó 'no me queda otra' por lo que realizó la felación, ella le pidió por favor que le dejara irse, para que tuviera compasión, éste le decía que no, que iba a ser muy rápido. Cuando acabó se sentó en una esquina, llorando, entró el menor que no ha sido juzgado en la presente causa. Tras salir éste último de la habitación, entró otro varón y le dijo que esperara que todavía no se fuera, ella le dijo que no le conocía y éste le contesto que estaba allí para eso, para conocerse y al ir a quitarse la camiseta ella le empujó y salió de la habitación y se fue. El tercer individuo no cerró la puerta, ella iba a salir cuando se metió el tercero y la puerta no llegó a cerrarse del todo, como había ocurrido con los anteriores.

Salió a la AVENIDA000 , hacia arriba. Encontró a Yolanda , le preguntó lo que había pasado y ella no quiso decir nada, no quería contarlo, estaba avergonzada, nerviosa, subieron a su casa. Le acompañó. Se culpaba por no haber podido actuar de otra manera. No se lo contó a nadie.

No decide contarlo hasta el verano siguiente, cuando se dio cuenta de que los hechos se iban a repetir con su amiga Inés . Eran las fiestas de DIRECCION000 , iba la declarante con Inés cuando se encontraron al menor que no ha sido juzgado y cómo éste quería liarse con Inés y ella no quería, éste las siguió, insistiéndole que fuera con él, tenían que subir por unas escaleras entre unos edificios y en un edificio en que estaba el Ahorra Más no había nadie, el chico empezó a coger a Inés del brazo diciéndole que iba a ser un rato, la declarante le decía que la dejara en paz e intentó desasirle de Inés y como éste no la dejaba, le dijo que si se la llevaba, llamaría a la Policía, por lo que cuando éste se empezó a llevar a Inés medio abrazada, la declarante, sabiendo que donde se celebraban las fiestas había policía, fue a buscarlos y contó lo ocurrido en noviembre del año anterior.

Preguntada si Luis Miguel tenía algún tatuaje, ésta manifiesta que tenía uno en el brazo en el que ponía su nombre: Luis Miguel .

Sobre la recuperación del teléfono, manifiesta que al día siguiente de los hechos fue al parque con su hermana pequeña y se acercó a él y le pidió que le devolviera el teléfono y dijo que le acompañara y se lo daba y ella dijo que no que le esperaba allí y cuando volvió, le pidió a su hermana que recogiera el teléfono que lo tenía ese chico y se lo devolvió.

Describe la vivienda en que ocurren los hechos, recuerda que había un hombre mayor sentado en el sofá con una máquina de oxígeno.

También a las preguntas formuladas, contesta que por entonces Luis Miguel tenía algunas mechas rubias. Éste conocía a su hermana pequeña porque se sentaba a la puerta de una tienda donde iba su hermana y lo conocía de estar por ahí. No tuvo miedo de que su hermana se acercara a éste para recoger el móvil porque en el parque había gente.

La declaración de Esmeralda , anteriormente referida, coincidente con las declaraciones anteriores prestadas por la misma, ha sido corroborada por la testigo Yolanda .. La misma mantiene que estaba con Esmeralda , dando un paseo por la AVENIDA000 cuando aparecieron Luis Miguel y el menor no juzgado, recuerda el momento de que las intentaron meter en el portal, no recuerda si sabía los nombres entonces, pero sí que los había visto antes, porque paseaban por un parque que había por allí. Tampoco recuerda si había hablado con alguno. Recuerda sólo el momento en que las intentaron meter en el portal, estaban hablando las dos, Luis Miguel intentó cogerla de los brazos o tirar de ella por la fuerza, y el menor que lo acompañaba y no ha sido juzgado en esta causa, hizo lo mismo con su amiga Esmeralda . Ella intentó empujarle y Esmeralda , para que a ella no le pasase nada, dijo que entraba ella si a la declarante la dejaban en paz. Estaban muy asustadas porque no sabían lo que estaba sucediendo en ese momento. Las dos dijeron que no querían entrar en ese portal. Ellos no dijeron nada. Se quedó 'bloqueadísima'. Se cerró el portal y se preocupó más aún, porque ya tenían que volver a casa, por la preocupación de los padres. En ese momento se quedó fuera llegó una amiga de la hermana de Esmeralda y le contó lo que había pasado y no sabe si transcurrieron unos 20 minutos salió Esmeralda y fueron a casa, se la veía muy asustada pero no le contó nada. Supone que estaría asustada por lo que había ocurrido dentro. Por la expresión de la cara Esmeralda parecía asustada.

Preguntada si no se le ocurrió llamar por teléfono a alguien, contesta que no porque no sabía qué ocurría. No recuerda si durante el tiempo en que Esmeralda estuvo en la casa la intentó llamar.

El acusado y el menor a que se ha hecho referencia, han negado los hechos. Éste último ha declarado como testigo - tras haber resultado absuelto en la causa seguida contra el mismo-.

Declara el acusado, Luis Miguel , nacido el NUM001 de 1994, que está casado con Araceli según el rito gitano, que es hermana del menor que no ha sido juzgado en el presente procedimiento, vive en la AVENIDA000 y también vivía allí en 2014, en un piso NUM005 , que su padre vivía en la misma casa y tenía unos 75 años estaba muy enfermo de cáncer de huesos, pero no ha utilizado una botella de oxígeno.

Preguntado sobre la contradicción con su declaración sumarial en este extremo (folio 66) en que dijo que su padre había utilizado la botella de oxígeno dos años antes de la declaración, manifiesta que en dicha declaración se refería a que estaba enfermo y lo sacaba a pasear. El acusado ha negado los hechos objeto de acusación así como el haber salido con su cuñado, por ser éste menor, también ha negado haberse encontrado a las chicas, así como el resto de los hechos objeto de acusación y el haberle entregado un teléfono móvil a la hermana menor de Esmeralda . La única explicación que se le ocurre de la denuncia contra el mismo es que la menor denunciante hubiera querido vengarse de su cuñado por celos.

Del mismo modo el menor que ha declarado como testigo, ha negado los hechos. Alega que Luis Miguel es su cuñado y que conoce a Esmeralda porque eran amigos y tuvo un rollo con ella, que ésta ha ido varias veces a buscarle, que una vez por WhatsApp le propuso a Esmeralda quedar para follar y ella dijo 'ja, ja, si'.

Que tenían relaciones en un parque, pero salía más con Inés y pudo haber sentido celos. Que no solía salir con su cuñado Luis Miguel . Alega también que en esas fechas el padre de Luis Miguel estaba enfermo pero de los huesos, postrado en la cama, no se levantaba.

Se propone también como testigo a doña Araceli , esposa del acusado, hermana del menor, que alega que en la fecha de los hechos el padre de Luis Miguel tenía un cáncer en la columna vertebral por lo que estaba en su habitación, no podía andar ella no ha visto a su suegro sentado en su sofá, sino que iban a su habitación, que ninguna puerta tiene llave por el exterior y que la menor denunciante iba frecuentemente a su casa a llamar a su hermano.

La prueba pericial, consistente en los informes de la Psicóloga Forense doña Josefina y de la Trabajadora Social doña Lorenza , de la Clínica Médico Forense de Madrid en relación al informe obrante a los folios 336 a 341 de las actuaciones. Las citadas Peritos mantienen que aunque la menor piensa que puede controlar todo, en la comunicación no verbal se observa miedo, indefensión, vergüenza, siendo éstos síntomas compatibles con una experiencia como la que relata.

También se ha practicado la pericial de la Perito Psicóloga doña Mercedes , aportado por la acusación particular con el escrito de conclusiones provisionales (folio 65 y 66 del rollo de sala), mantiene que aprecia en la menor estrés postraumático y ella hace alusión a una agresión sexual, siendo compatible.

Por lo tanto, las tres Peritos han venido a coincidir en que resulta compatible la realidad de los hechos denunciados con los síntomas que presenta la menor, aunque se trate de una persona fuerte, con capacidad de superación, lo que no impide que pudiera reaccionar con miedo y le produjera sentimientos de indefensión y vergüenza. No se aprecian signos que hagan pensar en fabulación o simulación.

La defensa cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo. Considera que la declaración de la menor no ha sido mantenida, ni puede entenderse corroborada, por lo que no tiene capacidad de enervar el principio de presunción de inocencia que favorece al acusado.

Alega que Luis Miguel es muy moreno, como esta Sala ha podido comprobar, y nunca ha tenido el pelo rubio como lo describe la menor en la denuncia. Dicha objeción no puede acogerse, pues la menor lo identifica en la denuncia del siguiente modo: ' Luis Miguel con teléfono NUM006 y que era mayor de edad, de complexión robusta, gitano, de tez morena, con pelo rubio teñido con tupe y un tatuaje con la inscripción ' Luis Miguel ' en uno de los antebrazos' (folio 24). Por otro lado, basta con examinar el folio 16 en que consta el Anexo al reconocimiento fotográfico en color, en el que se aprecia en la fotografía correspondiente al acusado que tiene mechas rubias.

Sobre la descripción del tatuaje, la propia menor al ser preguntada no recuerda en qué brazo lo lleva pero sabe que lo lleva en el brazo y que pone su nombre: Luis Miguel . En este sentido el acusado ha exhibido el brazo y ha reconocido que uno de los tatuajes se corresponde con el mote por el que se le conoce. Por lo que no se considera que dicha falta de coincidencia sea relevante, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la denuncia y que responde en parte a la realidad, al llevar su nombre tatuado en el brazo, además de que durante el tiempo intermedio ha podido ser modificado.

Por otro lado, mantiene la defensa que la testigo que ha comparecido, Yolanda , ha manifestado que Esmeralda estaría en la casa unos 20 minutos, en tanto que ésta afirma que serían dos horas. Dicha contradicción es fácilmente explicable por la diferente percepción del tiempo que puede tener quien espera y está pendiente de la hora y quien vivencia una secuencia de fuertes experiencias traumáticas. Por lo cual dicha diferencia no se considera relevante para desvirtuar el testimonio de ninguna de las menores y lo que evidencia es que no se han puesto de acuerdo en las declaraciones, narrando los hechos como cada una los percibe y que por tanto tal narración se ve afectada por la subjetividad, en un elemento tan difícil de precisar cuándo se recuerdan dichas vivencias pasado un tiempo.

Por otro lado, alega la defensa que las declaraciones que ha prestado la menor pueden haber estado guiadas por celos respecto del menor que no ha sido juzgado, pues aquella no ha negado haber recibido un mensaje en que él la propone 'follar' y ella dice 'si ja ja'. Sin embargo la explicación que ha ofrecido la menor a dicho mensaje es la de que no quería contestar y pasó de él, explicación posible y que desde luego no abona la teoría de los celos, ni consta que aceptase tal proposición.

La versión mantenida en las distintas declaraciones por la menor Esmeralda ha sido coincidente en lo esencial y dotada de elementos corroboradores.

En primer lugar, se corrobora por la declaración de Yolanda , que es testigo de cómo le introducen Luis Miguel y el otro menor que no ha sido juzgado a Esmeralda en la vivienda, llevándola por los brazos, tras haber aceptado dejar irse a dicha testigo que se quedó preocupada esperándola y de cómo Esmeralda permaneció en el inmueble un tiempo que ella calcula en 20 minutos, que es tiempo suficiente en que pueden ocurrir los hechos que se denuncian. El silencio de Esmeralda a la salida, que no quiere dar explicaciones, también es coincidente en ambos relatos. Todo ello dota de verosimilitud a su declaración.

Otro elemento corroborador es la descripción del piso que aporta la menor. Se trata de un piso bajo, con una descripción que no resulta cuestionada y, además, en la denuncia se afirma que se encuentra una persona de avanzada edad con una máscara de oxígeno postrada en el sofá. El acusado ha reconocido que por entonces su padre tenía unos 75 años y que estaba muy enfermo y en cama, aunque negase hacer uso de un aparato de oxígeno y sentarse en el sofá, como pareció admitir en la declaración sumarial, en que refiere que el oxígeno era de dos años antes (folio 66) y cuya única explicación de la contradicción por parte del acusado es decir que no se tomó en la declaración lo que había dicho. Pero en todo caso, la presencia de un anciano enfermo en el domicilio se reconoce por el acusado y por su mujer, propuesta como testigo, los que han mantenido que éste se encontraba muy enfermo de cáncer en los huesos y que no salía de casa y tales elementos no sólo no entran en contradicción con lo declarado, sino refuerzan el testimonio de la menor, pues tal circunstancia difícilmente habría sido conocida por ésta de no haber estado en el interior de dicho domicilio, del que el anciano nunca salía.

La denuncia se presenta el mismo día en que otra menor denuncia unos hechos que siguen un patrón similar por parte del menor no juzgado, sobre la forma de imponerle el irse con él, coincidencia precisamente en el hecho que corrobora Yolanda , lo que explica la decisión tardía de denunciar los hechos y que resulta se explique más por un móvil altruista, de evitar el mal que pudieran padecer otras menores, que vengativo.

Pero, además, la corroboración también se obtiene por la prueba pericial practicada en el acto de la vista con contradicción, las Peritos no aprecian incompatibilidades entre los síntomas y los hechos, sino que aprecian compatibilidad lo que hace que la prueba, en su conjunto resulte sólida y no se haya desvirtuado.

La personalidad de la menor Esmeralda , descrita como segura y con capacidad de superación es plenamente compatible con una reacción como la descrita, diciéndole al acusado que deje ir a su amiga a pesar de ser ésta un año mayor, enfrentándose ella sola a la situación incierta que se le presentaba, también con el guardar silencio por vergüenza tras haber sufrido los hechos y el sentimiento de culpa y también por la reacción tardía de la denuncia cuando presencia hechos que le evocan lo ocurrido, como también, por último, en considerar al principio que no necesitaba ayuda pero reconsiderarlo después.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual al emplearse violencia o intimidación, consistiendo en acceso carnal por vía bucal.

Sobre la aplicación de la ley penal en el tiempo no cabe duda de que la más favorable al reo es la vigente en el momento de ocurrir los hechos, (LO 5/2010, de 22 de junio), en lugar de la posterior modificación operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ello porque la menor Esmeralda tenía más de trece años y menos de dieciséis años en el momento de ocurrir los hechos, por lo que ésta última implicaría la aplicación el art. 183. 2 y 3 del Código Penal siendo la pena mínima a imponer la de doce años de prisión.

En el momento de ocurrir los hechos resultaba de aplicación el art. 179 del Código Penal , que castigaba la agresión sexual con acceso carnal por vía bucal sobre personas mayores de trece años, con una pena de entre seis y doce años.

El Fiscal y la acusación particular entienden de aplicación también el subtipo agravado del art. 180.1.3º del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos, por el que se castiga con pena de doce a quince años de prisión 'Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183'.

Debemos tener en cuenta que, a diferencia de la posterior reforma actualmente vigente, dicho precepto no se limitaba a hacer referencia únicamente a la edad, sino a ésta en relación a la especial vulnerabilidad.

Aunque en este caso la edad de Esmeralda en el momento de ocurrir los hechos es cercana a los trece años que se establecen como límite para la aplicación del art. 183 en dicha regulación legal, tal agravación no puede ser automática, pues, como hemos indicado, no sólo la edad biológica justificaba la aplicación del subtipo agravado (a diferencia de la ley posterior en que se aplica hasta los 16 años), sino que se atiende para aplicarse a los mayores de 13 años la especial vulnerabilidad.

Si nos atenemos a la prueba practicada, en este caso, pese a la corta edad de la perjudicada, cercana al límite legal, no resulta de aplicación por dos razones.

En primer lugar, porque de la pericial forense obrante en actuaciones se destaca por las Peritos: 'Los resultados del TAMAI reflejan una autosuficiencia defensiva medio alta, es decir una elevada exaltación del yo, y defensa para no descubrir la propia debilidad; encajaría con la información que ofrece el padre cuando dice: es una chica muy fuerte ' (informe de las Peritos Forenses folios 336-341), como la Sala ha podido apreciar. Es coherente con la seguridad que muestra frente a su amiga Yolanda un año mayor y que ella intenta proteger.

En segundo lugar porque la jurisprudencia señala que ' La ratio de esta agravación es la mayor facilitación de la comisión delictiva sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, por su edad o situación, y la mayor culpabilidad del autor por aprovecharse de dicha condición ' ( STS 480/2016, de 2 de junio ).

Resulta que tal valoración también es necesaria para calificar los hechos como agresión sexual, pues no cabe duda de que no ha sido precisa mayor intimidación y violencia por la corta edad de la víctima y diferencia de edad. El contexto es así muy relevante para poder calificar los hechos como agresión y no abuso sexual.

Y si en este caso es plenamente ajustada a Derecho tal calificación que realizan las acusaciones como de agresión sexual teniendo en cuenta el contexto, según la jurisprudencia que lo interpreta, bastando con citar la STS 355/2015, 28 de Mayo : 'Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, (SSTS 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.' En el supuesto examinado, al acusado le basta conducir a la menor del brazo y ponerse serio para llevarla a su casa donde ella acata las órdenes que éste le da y no le es preciso utilizar mayor violencia, para conducirla agarrada del brazo y, después, agarrarla del pelo para que se arrodille, sencillamente porque ésta no es necesaria por la edad y consecuente mayor vulnerabilidad de la víctima.

Ello porque todo el contexto es claramente intimidatorio, incluyendo la diferencia de edad y la corta edad de la perjudicada. El acusado es consciente de la falta de voluntad de la menor, utiliza la intimidación y la fuerza necesaria en cada momento para conseguir que ésta haga lo que él quiere y sabe que ella no consiente. La distinta envergadura física, la notoria diferencia de edad, la forma en que la llevan cogida por los brazos hasta la casa, tratándose de su propio domicilio, en que hay otros varones, el hecho de encerrarla en una habitación y el decirle que podrá irse una vez haga lo que le pide y después agarrarle del pelo hasta que de rodillas le hace una felación, son actuaciones que no pueden ser calificadas sino como agresión por ser al mismo tiempo, intimidatorias y violentas, sin que estemos ante un supuesto de consentimiento viciado, ello teniendo siempre en cuenta la edad y vulnerabilidad de la víctima.

Lo anterior nos lleva a excluir el subtipo agravado anteriormente referido, pues tales circunstancias personales se han tenido en cuenta en la calificación del delito.

La actuación está dirigida a satisfacer el deseo sexual y la misma se consuma.



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Luis Miguel por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.-Penalidad.

La pena prevista en el art. 179 del Código Penal en la redacción vigente al momento de ocurrir los hechos, es de seis a doce años.

No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, para la determinación de la pena debemos tener en cuenta, las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Respecto de las circunstancias personales del acusado, en el momento de cometer los hechos tiene 19 años de edad estando cercano, por tanto, a la minoría de edad, pese a ello, tampoco es posible imponer la pena mínima en razón a la edad de la perjudicada, que si bien no se ha considerado de suficiente entidad para la aplicación del subtipo agravado del art. 180.1.3º, en razón a la personalidad de la menor y al hecho de que ya se ha tenido en cuenta para calificar los hechos, como anteriormente se ha referido, no obstante, se considera proporcional dentro del límite abstracto citado, la pena a imponer de OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

De conformidad con lo prevenido en el art.56 del Código Penal se impone la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede igualmente, imponer de conformidad con lo prevenido en el art. 192 CP , una medida de OCHO AÑOS DELIBERTAD VIGILADA , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con el contenido que se delimitará en ejecución de sentencia, en la forma establecida en el art. 106.2 del Código Penal .

Además procede imponer, de conformidad con lo prevenido en los artículos 48.2 y 57 del Código Penal la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Esmeralda ., a su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o cualquier otro donde la misma se encontrara a una distancia no inferior a QUINIENTOS METROS y la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, ESCRITO VERBAL O VISUAL DURANTE UN PERIODO OCHO AÑOS .

Se abonará el tiempo de privación de libertad y derechos de conformidad con lo prevenido en el art.

58.1 y 4 del Código Penal sufridos por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.



SEXTO.- Rresponsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene integrada por la indemnización a la menor por el perjuicio y el daño moral causado. El Ministerio Fiscal lo fija en tres mil euros y en 10.000 euros la acusación particular. En ningún caso se desglosa, ni se describen de forma pormenorizada las secuelas padecidas, sin embargo en razón a los hechos y consecuente afectación, la edad que tenía la misma, la gravedad de los hechos y demás circunstancias que se han puesto de manifiesto, especialmente los informes periciales, que revelan que la menor ha podido superar en gran parte por sí misma las secuelas padecidas, sin abandono escolar y manteniendo una vida normal, se cifra en la cantidad de SIETE MIL EUROS , cantidad que devengará los intereses del art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Luis Miguel de las circunstancias personales ya referidas, como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen además: OCHO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con el contenido que se delimitará en ejecución de sentencia.

LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Esmeralda ., a su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o cualquier otro donde la misma se encontrara a una distancia no inferior a QUINIENTOS METROS DURANTE UN PERIODO OCHO AÑOS.

LA PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con Esmeralda ., POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, ESCRITO VERBAL O VISUAL DURANTE UN PERIODO OCHO AÑOS .

Se acuerda también la imposición de las costas procesales al acusado.

Se abonará el tiempo de privación de libertad y derechos de conformidad con lo prevenido en el art. 58.1 y 4 del Código Penal .

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.