Sentencia Penal Nº 289/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 101/2021 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 101/21.

J. INSTRUCCION Nº 8 DE GRANADA (P. ABREVIADO Nº 34/20).

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (J.O Nº 353/20 ).

Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.

NIG: 1808743220190009071.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA NÚMERO 289 -

ILTMOS. SRS.

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

DON FCO. JAVIER ZURITA MILLÁN.

DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada a quince de Julio de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 101/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 353/2020 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 34/2020 del Juzgado de Instrucción número 8 de Granada), por recurso interpuesto por Jesús Luis, representado por la Procuradora Doña Cristina López-Villar Suárez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Bustos Redondo, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones y se dicte otra en la que se le absuelva.

En el procedimiento indicado intervino el MINISTERIO FISCAL, y como acusación particular Paloma representada por la Procuradora Doña Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet y defendida por la Letrada Doña Carmen Solera Albero.

La presente resolución se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 26 de marzo de 2021 dictó Sentencia cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Abelardo como autor de un delito de impago de pensiones, a siete meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Paloma en 6225 euros, en doce plazos el primero del 20 al 30 de abril de 2021 o entre el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas, reservando a la perjudicada las acciones civiles para reclamar las cantidades del periodo de marzo de 2020 a marzo de 2021.

Abónese al/los penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Que Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada de fecha 20 de septiembre de 2016 , quedó obligado a pagar a Paloma la cantidad mensual de 240 euros para alimentos de los hijos comunes, y ha dejado de abonar desde octubre de 2016 a día de la fecha, salvo 1810 entre 2016 y 2018, pese a contar con capacidad para procurase medios para cumplir la obligación, adeudando la cantidad de 9105 euros a día de la fecha'.-

Con fecha 13 de abril de 2021 de dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice así: 'SE ACLARA sentencia de fecha 26/03/21 en el sentido siguiente: en el encabezamiento y fallo el nombre correcto es: Jesús Luis'.-

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Jesús Luis, representado por la Procuradora Doña Cristina López-Villar Suárez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Bustos Redondo interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2021. También impugnó el recurso la acusación particular Paloma representada por la Procuradora Doña Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet y defendida por la Letrada Doña Carmen Solera Albero, mediante escrito de 10 de mayo de 2021.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Jesús Luis alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-error en la valoración de la prueba, pues no concurren los elementos del tipo, artículo 227 del Código Penal, careciendo el recurrente de capacidad económica para pagar la pensión, según documental obrante y también aportada al inicio de las sesiones, habiendo pagado lo que ha podido, teniendo cuantiosas deudas, también con Hacienda y con la Seguridad Social constando certificado del Ministerio de Hacienda, teniendo cuentas embargadas, no abonándole nómina la empresa para la que trabaja, GLOBAL, que se encuentra en una delicada situación al dedidarse al alquiler vacacional, sector muy afectado por la crisis inmobiliaria relacionada con la pandemia del coronavirus, luchando el recurrente por montar una empresa inmobiliaria en la costa tropical, y cuando obtiene algún ingreso paga lo que puede de pensión alimenticia, pagando a través de las cuentas de la empresa puesto que las del recurrente están embargadas, habiendo pagado durante el período objeto de enjuiciamiento, desde octubre de 2016, 4.800 euros (folios 111 a 126 de las actuaciones), un 60% del total de lo reclamado en el proceso penal, habiéndose fijado en la sentencia una cantidad debida de 6.225 euros, siendo lo pagado un 80% de dicha cantidad, siendo los pagos además periódicos, no contando con ingresos el apelante según información patrimonial desde octubre de 2016, viviendo el apelante en una de las viviendas de la empresa, que le cubre los suministros básicos, pagándole el resto de las necesidades básicas su actual pareja que colabora en GLOBAL, teniendo otros trabajos esporádicos con los que puede vivir.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Jesús Luis esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgadora quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Como cuestión previa por la defensa de la acusación particular, tras exponer que solicitaba la aportación por escrito de una modificación de su escrito de conclusiones provisionales en lo que al pago de las responsabilidades civiles se refiere, se expone que se reclama por su parte desde octubre de 2016, siendo la sentencia que impone la obligación de pago de septiembre de 2016, hasta marzo de 2021, haciendo un total lo reclamado de 9.105 euros más los intereses legales. Por la defensa del acusado Jesús Luis se propuso prueba documental sobre la situación económica del mismo, consistente en certificado de la Agencia Tributaria con carácter positivo de deuda, otro de casi 20.000 euros de Tesorería y varios embargos en cuenta corriente. Solicitó aclaración sobre si el objeto del enjuiciamiento transcurre de octubre de 2016 a marzo de 2021. Se aclaró que esa el período reclamado.

Jesús Luis declara como acusado que tenía que pagar 120 euros por cada hija, en total 240 euros, según sentencia dictada. Que hubo más pagos además de los leídos por el Juez y que constan en los escritos de acusación (folios 175 y 180 de las actuaciones), por transferencia y en efectivo. Que no ha pagado la pensión en su totalidad. Que trabaja en una empresa, como autónomo. Que es administrador único de una empresa, DIRECCION000. Que tenía algún trabajador antes de la pandemia, antes de 2019, mediados de 2019. Que la empresa tiene ingresos cuando se hacen alquileres porque ventas hace mucho que no hay. Que en 2020 ha estado cerrado un año entero. Que algunos de los pagos los ha hecho a nombre de su empresa porque no tiene liquidez. Que tiene un 90% de acciones de la empresa. Que tiene debidos y reclamados el pago de autónomos. Que no tiene solvencia. Que está en el límite de la exclusión social. Preguntado por lo declarado por el mismo en instrucción, el día 13 de febrero de 2020, relativo a que trabaja una empleada que está dada de alta en la Seguridad Social (folio 108 de lo actuado), declara que no es cierto, que se dio de baja. Estaba de alta hasta mitad del 2020. La empresa le paga la casa y los gastos que tiene. Que la empresa no tiene beneficios. Que no tiene cuenta corriente a su nombre porque tiene embargos. Que no tiene más remedio que hacer los pagos a través de la empresa. Que los embargos están a su nombre, no a nombre de la empresa. Que no hay dinero para ingresar en su cuenta y por eso no pueden embargar. Que vive en Salobreña en una casa de alquiler. Que todo lo paga la propiedad. Que se la cede al declarante cuando no está alquilada. Que la empresa de la que tiene el 90% de acciones paga los cuatrocientos ochenta euros de alquiler. Que le pagaba a la empleada doscientos cuarenta euros más seguridad social, 480 euros en total. Que tiene un coche que compró la empresa para tener un medio de transporte para poder funcionar. Que tiene una mujer y estuvieron tres días de vacaciones con una caravana prestada, en el año 2017. Que desde el 2019 no ha hecho ningún pago por no tener ingresos. Que ha tenido la oficina un año entero cerrada. Que no tiene liquidez y no puede pagar a nadie. Que ha tenido dos empresas, una con su anterior pareja y la actual. Que vigente la relación de pareja con Paloma ya tenía dificultades económicas, que salió con una mano delante y otra detrás. Que su empresa quebró dejando una deuda de unos 50.000 euros, a mitad del año 2016. Que en adelante no ha trabajado por cuenta ajena, y no ha percibido ninguna prestación pública. Que debe a la Agencia Tributaria como persona física unos 20.000 euros o más. Que de los 50.000 euros ha pagado unos 2.000 euros, lo que se han llevado de la cuenta. Que o paga a través de GLOBAL o en efectivo, por lo que debe. Que la cuenta de Caja Rural es de GLOBAL. Que la empresa no da beneficios. Que el agua la luz y el teléfono lo paga la empresa, y los gastos extraordinarios como la compra de un pantalón los paga su pareja. Que en el supermercado paga casi todo su pareja. Que tras separarse tuvo una depresión que le mantuvo en cama casi todo un año. Que no trabajó en otra cosa por no cerrar la oficina.

Paloma declara como testigo que reclama las pensiones impagadas y mantiene la denuncia. Que tan sólo le ha pagado el acusado las cantidades que constan, la última de 2019. En adelante no ha pagado. Que él dice que tiene una agencia de apartamentos turísticos. Que a la niña la ha recogido en la oficina del acusado. Que casi todos los pagos los hacía el acusado a nombre de una sociedad llamada GLOBAL RC o algo así. Que es la empresa del acusado, de la que es administrador único el acusado, que lo consultó en el Registro de la Propiedad. Que la empresa tiene actividad, en DIRECCION001 e Idealista hay anuncios a diario, que si se llama por teléfono lo coge el acusado. Que tenía una trabajadora la empresa de nombre Esperanza que ya no está. Que estuvo mucho tiempo. Que el acusado se suele tomar una cerveza en el bar de al lado mientras salen las niñas del colegio. Que su hija que va a cumplir dieciséis años se lo cuenta. Que va a comer pescado a la playa y pide pizzas. Que apareció el acusado con una auto caravana de alquiler para irse con las hijas a DIRECCION002 cinco días. Tiene tablas de wind surf. Que habla poco con el acusado. Siempre dice que no tiene dinero. Que primero paga sus deudas. Que cuando le ha pagado ha sido julio y agosto, por indicación de su hija mayor. Que tiene coche, motos de Enduro y bicicletas. Que estuvieron doce años como pareja y ya funcionaba el acusado con sociedades. Que desde el 2003 incluso hicieron una sociedad juntos. Que eran socios mancomunados y él lo ponía siempre todo a nombre de la empresa para no tener que pagar, y se hizo insolvente en esa sociedad, pagando la declarante una deuda de otra sociedad, paga 198 euros todos los meses desde el 2015. Eran administradores mancomunados, y le derivaron a ella la deuda. Trabaja en el Corte Inglés, y en seguros, porque '...no llego...' con los gastos de las niñas. Que no quiere pagar. Sus hijas le dicen que él está sólo en la oficina trabajando. Que el acusado le ha regalado un Iphone a su hija y a su pareja. Que sabe que el primer año tras la ruptura fue difícil para el acusado, que ni tenía casa. Que no le pidió hasta septiembre. A los seis o siete meses empezó a trabajar. Pidió la declarante lo mínimo, 240 euros. El acusado se mudó a DIRECCION003 con su nueva pareja y remontó, y le dijo que allí tenía su trabajo. Que las declarante tiene que pagar por Seguridad Social por la empresa a que se ha referido 21.000 euros. Que toda la deuda la derivaron a ella. Que Ovidio, responsable de Hacienda se lo dijo. Que el contrato de alquiler de la casa lo ha pagado ella sola, 6.000 euros. Tras la ruptura no sabe si ha trabajado él por cuenta ajena, aunque hizo un curso de seguros en el Corte Inglés el acusado. Que antes de la denuncia intentó cobrar por lo civil. Tiene la demanda. En febrero de 2017 y luego hizo una ampliación. Que la Policía de DIRECCION004 no le localizaba al denunciado. Que no ha cobrado nada en la vía civil. Que no sabe quién paga los gastos del acusado, que él tiene una pareja que trabaja con él en la empresa, diciéndole sus hijas que limpia los pisos turísticos. Que su pareja nueva ha trabajado en el Remedios, hace tres años. Que no tiene otros ingresos aparte de GLOBAL.

Luego se practicó prueba documental.

El acusado condenado ahora recurrente es propietario, lo reconoce él mismo, del 90% de las acciones de la persona jurídica empresa DIRECCION000.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

CUARTO.-En el delito contra los derechos y deberes familiares venido en llamar de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del Código Penal (CP), cumple la acusación probando, además de la resolución judicial y la omisión en el pago, y por tratarse de uno de los delitos de omisión pura en los que la capacidad de acción integra un elemento esencial del tipo objetivo, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, su voluntariedad en el no pago en definitiva, ya que si se prueba tal capacidad económica a la fecha de ocurrencia de los hechos, quedaría integrado tal requisito típico. Y respecto de tal disponibilidad de medios ha de decirse que si bien es verdad que inicialmente fue valorada por el Juez, a la hora de fijar en resolución judicial la prestación y su concreto importe, debiendo fijarse un mínimo vital en dichos procedimientos civiles, y siendo posible la modificación y actualización de lo acordado civilmente a la vista de las circunstancias concurrentes por medio de los procedimientos que el legislador prevé, de modificación de medidas u otros, por aplicación de los principios penales sobre carga de la prueba, es en todo caso a la acusación, pública o particular, a quien corresponde probar esa disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar a la que hemos hecho referencia, incumbiendo a la defensa del acusado la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, exigencia además conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse, sino que requieren para su estimación la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen. El tipo penal no exige que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad, ni, de forma expresa, que el obligado al pago esté en situación económica que le permita cumplir con su obligación. Ello no obstante, resultan aquí de aplicación las normas generales sobre incapacidad de conducta típica o exigibilidad a través del estado de necesidad, de forma que si el obligado deviene insolvente, carecerá de capacidad individual para afrontar el pago debido, razón por la que tal conducta por omisión devendría necesariamente impune, y si el obligado al pago empeora económicamente hasta el punto de no poder hacer frente a la pensión sin desatender su propia manutención, nos hallaríamos ante una situación de necesidad como causa legal de exculpación materializada en el principio de inexigibilidad de otra conducta.

Esta configuración del delito no supone una prisión por deudas, ya que el incumplimiento que se sanciona tiene su origen en una resolución judicial en la que se ha fijado el importe de la obligación.

Comienza diciendo en relación con ello la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado que '... en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil....',para añadir, de manera rotunda, y sabedora de la vigencia del principio acusatorio en esta materia, que '...Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la práctica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento'.

El acusado es culpable del delito de abandono de familia por cuanto queda acreditada suficientemente la aptitud rebelde a cumplir voluntariamente su obligación de pago de las prestaciones impuestas en resolución judicial, pensiones alimenticias para cubrir las necesidades económicas derivadas de la subsistencia de sus hijas, Africa y Aida, constando como se dice, capacidad del mismo para hacerlo.

El período objeto de enjuiciamiento, según lo dicho, abarca desde el mes de octubre de 2016 al mes de marzo de 2021. El importe establecido en concepto de pensión alimenticia era mínimo, de tan sólo ciento veinte euros mensuales para cada hija, doscientos cuarenta euros mensuales en total, abstracción hecha de las actualizaciones debidas. Durante tan extenso período tan sólo constan realizados los pagos a que se refieren los escritos de acusación (folios 175 y 180 de las actuaciones). El acusado era durante el período de enjuiciamiento titular del 90% de la persona jurídica DIRECCION000., empresa dedicada a actividades inmobiliarias, y la mayor parte de los escasos pagos de pensión efectuados están hechos por dicha empresa, lo que pone de manifiesto el nivel de control de la misma, y de disposición, por parte del acusado, por lo demás administrador único de la misma. Declara el acusado tener muchas deudas como persona física, motivo por el que los activos aparecen de cuenta de la misma sociedad. Conviene aquí hacer mención a que la obligación de pago de pensión alimenticia fijada en resolución judicial, por importe mínimo como se ha dicho en el caso, ha de entenderse como de carácter preferente, situada al mismo nivel que la garantía de la propia supervivencia, precisamente por tratarse de pensión de alimentos que garantiza la supervivencia del alimentado, tenga o no otros medios, constancia de otros medios que podrían dar en su caso lugar a una modificación de medidas ( artículos 146 y 152, ambos del Código Civil (CC)), sin que el obligado a su pago pueda decidir, teniendo medios posibles, cuáles obligaciones de las debidas por él atiende y cuáles deja en un segundo plano cuando las dejadas en este segundo nivel son las alimenticias, sobre todo si los beneficiarios de la pensión son menores de edad ( artículos 93, 110, 111 y 143, todos del CC), incapaces o especialmente vulnerables, por la especial protección de que está dotada la minoría de edad y la infancia, conforme a la normativa interna y tratados internacionales ratificados y vigentes, señalando el artículo 39 de la Constitución (CE), primer artículo dedicado a los principios rectores de la política social y económica, que ' 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos...', preceptuando el artículo 154 del Código Civil que ' Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral...', habiéndose dictado la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es por todo ello que el legislador ha querido castigar, y tan severamente, en el ámbito penal, conductas como la enjuiciada. El acusado disponía de tales activos, 90% de las acciones de la sociedad, y sin embargo no vendió al menos parte de dicho accionariado, o alguno de los vehículos, para saldar tan escasa deuda mensual. Sí reconoce el acusado que la vivienda en la que vive se la paga la misma sociedad, así como todos los gastos de abastecimiento y suministros de la vivienda, aunque no recibe puntualmente 'nómina'. Es por ello que sus necesidades básicas de vivienda y suministros estarían cubiertos por su propia empresa, de la que declara el acusado cobra lo que puede cuando la situación lo permite. Sí consta nómina al folio 110 de las actuaciones, a nombre del acusado como trabajador de la empresa, de fecha período de liquidación del 1 de enero de 2020 al 31 de enero de 2020, con importe líquido a percibir de 997,50 euros. Alega que los pagos de los gastos ordinarios distintos a los que le paga la empresa los hace su actual pareja, la cual no ha declarado en el acto de juicio oral. Constan también a nombre del acusado el vehículo matrícula NUM000, matriculado en el año 2003, marca Volvo, el vehículo matricula NUM001 matriculado en el año 1998 marca Volvo, el vehículo matrícula NUM002 matriculado en el año 1998 marca BMW ,el vehículo matrícula NUM003 matriculado en el año 1991 marca Honda, el vehículo matrícula NUM004 matriculado en 1989 marca Yamaha, y el vehículo matrícula NUM005 matriculado en 1998 marca Seat. La declaración de la denunciante, expareja del apelante, resulta clara y correctamente valorada.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (TS), en los casos de cumplimiento parcial del pago de lo debido e integrado en la tipicidad del artículo 227 del Código Penal (CP), debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro, puntual y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de la subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227 dicho. Cada caso concreto exigirá una concreta valoración de las circunstancias concurrentes, con obtención de unas razonables consecuencias, en orden a determinar si existe tal vulneración del bien jurídico protegido, conformándose un delito de abandono de familia. Y, en el caso, no existe justificación, siendo tan mínimo el importe de la pensión alimenticia establecido y dicho, para un pago tan irregular y escaso por parte del apelante.

QUINTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Jesús Luis tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Jesús Luis, representado por la Procuradora Doña Cristina López-Villar Suárez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Bustos Redondo, contra la Sentencia dictada en día 26 de marzo de 2021 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.