Sentencia Penal Nº 289/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3039/2020 de 28 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-18/003499

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0003499

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 3039/2020 - A

Atestado n.º/Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA, FALSEDAD Y APROPIACIÓN /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 783/2018

Contra / Noren aurka: Pedro Francisco

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua:

PROASEGO S.L. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA LOPEZ-RUA LENS

SENTENCIA N.º 289/2021

MAGISTRADO/AS:

JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia/San Sebastián, a 28 de diciembre de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo Penal nº 3039/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 783/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia/San Sebastián, seguido por un delito de ESTAFA contra D. Pedro Francisco, nacido en Donostia/San Sebastián (Gipuzkoa) el día NUM002 de 1954, representado por el Procurador D. José María Carretero Zubeldia y defendido por el Letrado D. Enrique Padro Moreno; como Acusación Particular la sociedad mercantil PROASEGO, S.L., representada por la Procuradora Dª. Amaia López Rúa-Lens y asistido por el Letrado D. Fernando Rodríguez Rodríguez y siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por Dª. María Catalina Pedrero Redondo.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la mercantil PROASEGO, S.L., presentó escrito en el que en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248, 249 y 250.1.5º del CP y un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 254 del CP. Solicitó la imposición al acusado por el delito continuado de estafa de la pena de seis años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de doce euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. Por el delito de apropiación indebida interesó la pena de tres años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros, accesorias y costas.

Como responsabilidad civil, interesó que el acusado resarcirá, conforme a lo dispuesto en el art. 116.1 del Código Penal, el perjuicio económico ocasionado a la entidad Proasego S.L. con la entrega del 83,33 % del valor de la casa, valor que se determine al momento de la extinción del proindiviso, más el valor de la ocupación o arrendamiento del inmueble durante todos estos años, desde el 10 de mayo de 2006, y hasta que cese dicha situación la ocupación del inmueble por el demandado, más el interés legal del dinero desde la compraventa, a incrementar en dos puntos desde que se dicte sentencia y al pago de los gastos de comunidad satisfechos por mi representada; y alternativamente, con la devolución del dinero entregado, más la cantidad equivalente a la revalorización de un inmueble adquirido en aquella fecha a determinar en el momento de la sentencia, más el interés legal desde la indicada fecha, más los rendimientos por la ocupación, más los gastos de comunidad, todo lo cual se cifra al menos en 800.000 euros.

En todos los casos será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que solicitaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones. En el juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.-La defensa del acusado presentó escrito provisional, elevado en el juicio oral a definitivo, en que el solicitaba la libre absolución.

CUARTO.-En el juicio oral se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical y la documental con el resultado que obra en autos.

La Acusación Particular retiró la acusación por el delito de apropiación indebida y el resto de conclusiones las elevó a definitivas. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Hechos

PRIMERO.-La mercantil Proasego S.L. el día 16 de septiembre de 2005 compró a Jacinta, en escritura pública otorgada ante Notario, la totalidad de sus derechos sobre la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM000, NUM001, de la ciudad de Donostia/San Sebastián (Gipuzkoa) por el precio de 252.425 euros, cantidad que fue recibida por la vendedora de la siguiente forma: 114.192,20 euros antes de la firma y el resto 138.232,71 euros en el plazo de seis meses, otorgándose a tal efecto escritura el 10 de mayo de 2006 como carta de pago.

Tales derechos sobre la mencionada finca que Jacinta vendió a Proasego SL, tanto gananciales como hereditarios, ya que la finca había sido adquirida constante el matrimonio de Jacinta con Marino (fallecido el 14 de septiembre de 1996), consistían en una mitad indivisa en pago de su haber en la sociedad de gananciales, más una sexta parte indivisa en usufructo, en pago de su haber en la herencia de su esposo.

SEGUNDO.-En fecha 28 de octubre de 2011 Jacinta cede a su hijo, a la sazón el acusado Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, la nuda propiedad de la vivienda supracitada, formalizándose escritura de cesión a título de herencia y su inscripción en el Registro de la Propiedad el día 2 de febrero de 2012, en la que Jacinta aparecía como titular del usufructo con carácter privativo y Pedro Francisco como titular de la nuda propiedad, también con carácter privativo, ambos en pleno dominio.

En 2011 el acusado tenía conocimiento de que en el año 2005 su madre había vendido a Proasego S.L, todos sus derechos sobre la vivienda indicada. Proasego SL, había ofrecido al acusado en el mes de septiembre de 2005 la posibilidad del tanteo y retracto de la vivienda y el acusado mantuvo un litigio judicial con la sociedad por la finca.

TERCERO.- Jacinta falleció el día 22 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Preliminar.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005).

SEGUNDO.-Debate jurídico.

La Acusación Particular interesa que el acusado Sr. Pedro Francisco sea condenado como autor de un delito continuado de estafa de los 248, 249 y 250.1.1º y 5º del Código Penal.

Sostiene en su escrito acusatorio que la sociedad Proasego S.L. el día 16 de septiembre de 2005 compró a Jacinta, en escritura pública otorgada ante Notario, la totalidad de sus derechos sobre la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM000, NUM001, de la ciudad de Donostia/San Sebastián por el precio de 252.425 euros, cantidad que fue recibida por la vendedora.

Y con posterioridad Jacinta y su hijo Marino (el acusado) idearon una artimaña jurídica para apropiarse de los derechos de Prosaego sobre el citado inmueble y así en fecha 28 de octubre de 2011 Jacinta cedió a su hijo la nuda propiedad de la vivienda, formalizándose a tal efecto escritura de cesión a título de herencia, otorgada ante Notario, y su inscripción en el Registro de la Propiedad el día 2 de febrero de 2012, en la que Jacinta aparecía como titular del usufructo con carácter privativo y Pedro Francisco como titular de la nuda propiedad, también con carácter privativo, ambos en pleno dominio.

Considera la Acusación que Jacinta y su hijo Marino el día 28 de octubre de 2011 otorgaron la escritura de herencia, saltándose el compromiso con Proasego, falseando la realidad, lo cual revela un ánimo defraudador y falsario, pues engañaron a la mercantil y se apropiaron de su dinero.

TERCERO.-Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Pedro Francisco y del testigo/denunciante Luis Pedro, ello unido al análisis de los diferentes documentos incorporados a las actuaciones.

En primer lugar y con carácter previo, a fin de tener en cuenta todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración, procederemos a consignar las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral las dos personas que han intervenido, en condición de acusado y de testigo:

* El acusado Pedro Francisco ha manifestado:

A preguntas de la Acusación Particular:

En 2005 vivía en San Sebastián, creo que en la dirección actual PASEO000, nº NUM000. La casa estaba alquilada pero no sé a quién, no hicimos liquidación de gananciales, no recuerdo, mi madre vendió el piso y yo no me opuse.

Yo vivía en otro domicilio, estaba muy mal la casa y decidí ir PASEO000, no sé si se hicieron reformas en la casa tras la compra por Proasego, no lo sé ni lo creo. Todo este tema lo sé por mi abogado, no habíamos hecho división de la sociedad de gananciales, mi madre me dijo que después del procedimiento de 2006 estaba todo arreglado y se podía hacer.

F. 149: recuerdo esta carta, manifesté que no estaba conforme al folio siguiente. No estaba conforme porque no se había hecho la división de sociedad de gananciales, muchos bienes eran de mi padre y se los quería quedar ella; mi madre tuvo una pareja a finales de los 90 y vivía en Colombia.

No recuerdo que Proasego me concediera el derecho de retracto, f. 158, me enteré que mi madre había hecho una operación con Proasego pero no recuerdo las fechas, no sé qué hizo mi madre con el dinero de Proasego, no me dio nada, soy el único heredero de mi madre.

Yo tenía llaves de la casa, iba alguna vez después de morir mi padre y luego dejé de ir porque sé que lo alquiló. No es cierto que Proasego pagara los gastos de la comunidad, vi que no se pagaba la comunidad y pagué, aboné todo desde entonces y todo lo anterior, en 2009 se decidió en Junta de vecinos que tenía que figurar yo. A mi entender Proasego no era propietario y no pagaba los gastos de comunidad.

En el procedimiento de 2006 la Justicia no le dio la razón a Proasego y no le he pagado ninguna renta a Proasego. Proasego perdió dos juicios y me debe las costas.

Mi madre me dijo que todo el tema de Proasego estaba solucionado e hicimos un documento en una asesoría y el asesor fue al Notario. Mi madre quiso hacer ese documento, ella se quedó con el usufructo y yo con la nuda propiedad, mi madre me dijo que todo estaba arreglado y el asesor fiscal y el notario lo validó. Ahora pago la comunidad de propietarios, en 2011 yo vivía en la casa.

A preguntas de la Defensa:

El dinero de la venta del garaje se lo quedó mi madre, no habíamos hecho la división de la sociedad de gananciales y para una operación de esa envergadura se debería haber hecho. Me dijo mi madre que le hicieron firmar unos documentos, unos cheques, pero no llegó a ingresar el dinero porque se lo quedó Proasego.

El documento de 2011 lo gestionó directamente mi madre y lo presentó el asesor, pensé que estaba bien hecho, la vivienda es de 1977 y cuando entré tuve que hacer bastantes obras, yo las pagué, Proasego no hizo ninguna obra en la casa.

* El testigo Luis Pedro ha manifestado:

A preguntas de la Acusación Particular:

El primo de Jacinta, Bernabe, me contó la posibilidad de poder comprar el piso a Jacinta y su hijo, ella vino de Colombia a vender el piso y se quedó sorprendida cuando su hijo no se avino a ello. Ella tenía el 82 % y su hijo el resto, se le hizo el derecho de tanteo al hijo. Vendió el piso y le comunicamos a Marino el retracto, a su dirección en otro domicilio, pusimos dos pleitos que todavía están vivos.

Ella quería vender el piso porque necesitaba el dinero. Jacinta nos dio un poder para resolver la cosa en común, el hijo no quería negociar y tuvimos que poner un pleito. Nosotros comunicamos notarialmente el tanteo al hijo y siempre hemos estado en contacto con él para llegar a un acuerdo, queremos resolverlo de forma amistosa, con quitas, con lo que sea. Jacinta nos da la posesión de la casa, las llaves, él reventó la cerradura y se metió en el piso. Tenía varios pleitos abiertos y decía que su madre ya se lo había solucionado, entiendo esos juicios.

Jacinta en la escritura nos da un poder notarial irrevocable y viene de Colombia y nos revoca el poder. Descubrimos que se había apropiado de la vivienda, después de tantos años de conversaciones, sabiendo que nosotros estamos muy necesitados.

El abogado Bernabe había fallecido y luego nos enteramos que Jacinta vivía con su pareja en Alicante, me dijo que su hijo no le dejaba ver a sus nietas si no hacía la escritura.

Compramos electrodomésticos, pusimos muebles, etc., nadie nos dijo que habían hecho una escritura, en la reforma me gastaría unos 7.000 u 8.000 euros de la época. Cuando vamos a vender nuestra parte, sacamos una nota simple en el Registro y nos enteramos que no es nuestra.

A preguntas de la Defensa:

Tenemos las costas pendientes de los pleitos, es lo único que está pendiente; no hemos aportado las facturas de los muebles porque es de hace muchos años, nosotros abrimos la puerta y cambiamos la cerradura, y tomamos posesión del piso, luego el acusado forzó la cerradura y la cambió y por eso le enviamos un documento, cuando él cambió la cerradura.

Vino Jacinta de Colombia para cobrar y que se levantara la condición resolutoria o suspensiva.

Soy administrador solidario de la empresa, la empresa ahora no tiene ningún bien, solo tiene embargos, es una ruina total.

Jacinta me vende un piso, el 50% del piso era suyo, y recibió un sexto por herencia, y me lo vendió todo.

Empezamos pagando los gastos de comunidad y luego por la crisis dejamos de pagarlos, luego los pagó Marino. Jacinta quería tener dinero en efectivo, y dinero con su pareja y le hicimos los cheques como ellos nos dijeron.

A Marino no le entregamos dinero. Se lo entregamos a Jacinta, la madre me dice siempre que quien tiene todo controlado es Marino. La madre nos vendió el 82% del piso y había que resolver el 18% y para eso nos otorgó el poder para pleitos, se lo dio a Ana porque era el administrador del edificio.

Iniciamos un procedimiento contra Marino en 2005 y otro en 2006. Cuando sacamos la nota simple hablé con Jacinta, con su sobrina Blanca que me consiguió el teléfono de su tía. Con Marino me cité en una heladería, tuvimos una reunión, también en Madrid en la Puerta del Sol.

II.- Asimismo, constan en las actuaciones los siguientes documentos de interés:

* Escritura de cesión onerosa de derechos en la liquidación de la sociedad de gananciales y hereditarios, de fecha 16 de septiembre de 2005 (f. 25 y siguientes), por la que Jacinta cede cuantos derechos le corresponden sobre la finca a la mercantil PROSEAGO, S.L., por un precio de 252.425 euros.

* Acta de requerimiento notarial de fecha 7 de septiembre de 2005 (f. 145) por el que se requiere a Pedro Francisco por su madre para acudir a la firma de la escritura de adición de la herencia de su padre.

* Contestación de Pedro Francisco, fechada el 8 de septiembre de 2005, en la que manifiesta que no se puede avenir a la cuestión en los términos que desea su madre (f. 150).

* Comunicación por parte de Proasego S.L., al acusado Sr. Pedro Francisco de la posibilidad de ejercer el derecho de retracto sobre la vivienda, fechada el día 28 de septiembre de 2005 (f. 158).

* Escritura de fecha 10 de mayo de 2006 (f. 302) de otorgamiento de poder de Jacinta a favor de PROASEGO, S.L.,.

* Escritura de fecha 27 de diciembre de 2006 (f. 307) de revocación de poderes otorgados por Jacinta a favor de PROASEGO, S.L.,.

* Escritura de fecha 10 de mayo de 2006 de carta de pago y cancelación de condición resolutoria (f. 38 y ss.).

* Escritura de 28 de octubre de 2011 (f. 91 y ss.) por la que se adjudica la herencia otorgando el usufructo vitalicio a Dª. Jacinta y la nuda propiedad del hijo heredero D. Pedro Francisco.

* Acta de la Junta de Propietarios, celebrada el día 2 de diciembre de 2009 (f. 102 y ss.), en la que consta que se solicita que le sean remitidas, también, a Pedro Francisco las liquidaciones de gastos, convocatorias de Juntas, Actas, reclamación de saldos deudores, etc., referentes a la Comunidad de DIRECCION000.

* Auto de admisión a trámite de la querella de fecha 25 de abril de 2018 (f. 69) dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia/San Sebastián.

* Certificado de defunción de Jacinta, de fecha 22 de enero de 2019 (f. 264).

CUARTO.-Valoración de la prueba

A)Determinación de los Hechos Probados y significación jurídica

I.- Considera la Acusación Particular que los hechos objeto de acusación constituyen un delito de estafa puesto que el acusado Pedro Francisco y su madre (fallecida el día 22 de enero de 2019) en la época de los hechos urdieron una artimaña jurídica y maquinaron un documento para arrebatar los derechos de Proasego, S.L., en la vivienda, situada en el PASEO000, y además quedarse con el dinero entregado por la mercantil, dado que la madre no transmitía la propiedad al hijo sino que éste se quedaba con la nuda propiedad y la madre con el usufructo vitalicio.

Afirma la Acusación que ambos, madre e hijo, conocedores de los derechos de la sociedad Proasego, S.L., adquiridos en el año 2005 y sin devolver su dinero, se apropiaron de tales derechos con la ideación de este ardid, otorgando la escritura pública de herencia el 28 de octubre de 2011 ante Notario, la cual era falsa por no recoger a sabiendas el dato fundamental de que Proasego ya era la propietaria del bien y los derechos que se distribuían entre ambos, quedándose finalmente el acusado, tras el fallecimiento de su madre, con la propiedad plena de la vivienda.

II.- En primer lugar, hemos de indicar que el acusado Sr. Pedro Francisco ha manifestado en el acto del juicio oral que pensaba que toda la cuestión relativa a la vivienda del PASEO000 se encontraba solucionada pues así se lo había comentado su madre, quien le dijo que ya había resuelto el tema con Proasego y, por tanto, creía que en el otorgamiento de la escritura del año 2011 no se faltó a la verdad. Dice que su madre hizo un documento en una asesoría y el asesor fue al Notario. Su madre le aseguró que el asunto con Proasego estaba arreglado y el asesor fiscal y el Notario validaron el documento.

No obstante, dichas manifestaciones de contenido exculpatorio ofrecidas por el acusado no pueden resultar admisibles. En este sentido, el testigo Sr. Luis Pedro (representante de la sociedad Proasego S.L.,), a diferencia de lo manifestado por el acusado, ha señalado en el juicio que Jacinta le comentó que su hijo le había amenazado con no dejarle ver a sus nietas si ella no se avenía formalizar la escritura de 2011.

Y en todo caso hemos de indicar que la simple manifestación del acusado atinente a que su madre le comentó que el asunto con Proasego ya estaba arreglado no puede significar per seque el acusado en el momento de formalizar la escritura de 2011 no supiera que la cesión de derecho a Proasego efectuada en 2005 seguía vigente.

Esto es, a raíz la cesión de derechos realizada por Jacinta en el año 2005 Proasego había entablado procedimientos judiciales frente al acusado por ello no puede resultar creíble que en el año 2011 el acusado obrara con convencimiento (como él afirma) de que no existía ningún obstáculo sobre la vivienda, máxime cuando se trata de una mera manifestación verbal no acreditada de ningún modo. Tampoco constituye obstáculo para afirmar que el acusado tenía conocimiento de la vigencia en 2011 de los derechos de Proasego sobre la vivienda la circunstancia de que el acusado residiera en la misma o que el día 2 de diciembre de 2009 (f. 102 y ss.) solicitara que, también, le fueran remitidas las liquidaciones de gastos, convocatorias de Juntas, etc., referentes a la Comunidad de DIRECCION000.

En definitiva, resulta acreditado documentalmente que el acusado se opuso formalmente en el año 2005 a la cesión de derechos efectuada por su madre a Proasego (f. 150) y con posterioridad hasta se llegaron a entablar por tal cuestión procedimientos judiciales, por lo que la simple manifestación verbal del acusado, no adverada de manera documental ni de ninguna otra forma, referida a que pensaba que en el año 2011 su madre y Proasego ya había arreglado el asunto de la vivienda no puede resultar aceptable ni creíble.

III.- Pero con independencia de que el acusado tuviera conocimiento en el año 2011 de que seguía vigente la cesión de derechos a favor de Proasego sobre la vivienda, los hechos que han sido declarados probados no constituyen un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250 y ello fundamentalmente porque no concurre el necesario e ineluctable elemento del engaño bastante. Dicho engaño, como es sabido, se configura como un presupuesto de presencia ineludible para la incardinación de los hechos en el tipo penal de la estafa.

Así la Acusación Particular considera que la madre y el hijo acusado idearon una artimaña jurídica, cual fue acudir al Notario para otorgar la escritura pública el día 28 de octubre de 2011 y en la que no se recogió que Proasego, S.L., era la propietaria del bien y de los derechos que en ese momento ambos se distribuyeron. Señala que falsearon la realidad al otorgar dicha escritura, lo cual revela un ánimo defraudador y falsario y engañaron a Proasego.

No obstante, el hecho de que madre e hijo acudieran al Notario y efectuaran tales manifestaciones de voluntad no puede catalogarse ni considerarse como engaño bastante a efectos de la tipificación de los hechos como delito de estafa.

IV.- En este sentido, conviene recordar que el art. 248 del Código Penal establece que

cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

El delito de estafa, previsto y penado en el citado precepto, requiere para su existencia como tal, según viene estableciendo reiteradamente el Tribunal Supremo en sus resoluciones ( sentencias de 4 de febrero de 2002, 8 de marzo de 2002, 24 de febrero de 2003, 12 de marzo de 2003 y 16 de enero de 2004 entre otras) la concurrencia de los siguientes requisitos:

1/ La existencia de un engaño precedente o concurrente idóneo o adecuado para producir el error en el sujeto pasivo.

2/ Que dicho el engaño sea bastante, esto es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, con suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, debiendo revestir una apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

3/ La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4/ El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero consecuencia del error señalado;

5/ ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto y por último.

6/ La relación de causalidad entre el engaño provocado y el experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria y con el correlativo beneficio del autor del hecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 dispone que es preciso la utilización de un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

El artículo 248.1 exige que la conducta típica en la estafa sea un 'engaño bastante' para producir error en el disponente, requisito que también es demandado por un importante sector de la doctrinay de la jurisprudencia. Dicha exigencia evoca la idea de que el engaño en la estafa debe tener una cierta aptitud o idoneidadpara inducir a error y causar una disposición patrimonial perjudicial, condición que normalmente no lograría satisfacerse con una simple mentira. De esta forma, a un engaño bastantey, por sobre todo, a una puesta en escena, subyace una noción determinada de engaño típico, que no se identifica con cualquier aserción mendaz, sino que solo con una cualificaday compleja, de cierta intensidad, gravedady elaboración.

V.- En el caso presente, en el otorgamiento ante Notario de la escritura el día 28 de octubre de 2011 por parte de Jacinta y su hijo Pedro Francisco el engañado no pudo ser Proasego, pues ni concurrió a dicho acto de otorgamiento ni tuvo ninguna participación o intervención en el mismo. Y tampoco el defraudado es el Notario pues atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y las demás circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, hubiera sido fácilmente evitable y en todo caso los muñidores (madre e hijo) en puridad no urdieron ninguna maquinación ni perpetraron artimaña jurídica sino simplemente efectuaron una declaración de voluntad fácilmente constatable. Es decir, no hubo engaño bastante.

Y al efecto, debemos recordar con la reiterada doctrina jurisprudencial, que lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un reformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo - SSTS 11169/99 de 15.7, 1083//2002 de 11.6 -, o como dice la STS 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones «sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada». Engaño bastante que debe valorarse por tanto intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

VI.- En este sentido y al encontrarse ausente el elemento esencial del engaño bastante, los hechos que hemos declarado probados parecen tener más fácil y lógico acomodo jurídico, como así manifestó el Ministerio Fiscal en su escrito por el que interesó el sobreseimiento de las actuaciones, en el tipo penal contemplado en el art. 251 del Código Penal (la doble venta).

Los delitos del art. 251 del CP son considerados como modalidades de estafa impropia, pues para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 CP/1973 que hacía una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del 529. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafas ahora recogidas en el art. 251: si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248.

Conforme a tales normas penales podemos decir que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes:

1º.-Que haya existido una primera enajenación.

2º.-Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación «antes de la definitiva transmisión al adquirente», es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular (el sujeto del delito) ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. Efectivamente, conforme a la naturaleza consensual del contrato de compraventa ( art. 1445 Código Civil) y que la transmisión de la propiedad exige la traditio( arts. 609 y 1095 del Código Civil), mientras que no se haya llevado a término ésta, el vendedor sigue siendo el dueño de la cosa, por lo que el término 'enajenación' del precepto debe interpretarsecomo título, pero sin modo ( STS 3 de julio de 1992).

3º.-Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1473 Código Civil.

4º.-Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Dada la naturaleza del tipo, no nos encontramos ante una modalidad de estafa que exija la concurrencia de engaño en los términos requeridos por el tipo del artículo 248. Antes bien, lo que exige el precepto es un aprovechamiento de la situación que brinda el hecho de no haberse llevado a cabo aún la definitiva transmisión para realizar una segunda venta que, con independencia del beneficio que reporte al vendedor, perjudica al primer comprador o a un tercero. Estamos ante una defraudación, mediante la ocultación del segundo negocio al primer adquirente, de las expectativas de consumación del contrato que se castiga con independencia de que la oportunidad haya surgido con posterioridad a la primera venta o estuviese en la mente del sujeto activo antes de ese momento. A diferencia, pues, de lo que sucede con el tipo del nº 1 del artículo 251, no existe engaño precedente consistente en la atribución de la facultad de disposición puesto que la existencia de esa facultad, por no haberse transmitido la cosa definitivamente al primer adquirente, es requisito del tipo del nº 2.

VII.- Y en relación a este tipo del art. 251 del CP (la doble venta) se ha de indicar, en primer lugar y en el caso concreto, que la Acusación Particular (única parte acusadora) no ha instado la condena por el mismo.

Y en todo caso, resulta indiscutible que los hechos ya habrían prescrito, pues el art. 251 del CP prevé una pena de cuatro años de prisión, el hecho antijurídico (el otorgamiento de la escritura) se produjo el día 28 de octubre de 2011 y la querella se formuló el día 10 de abril de 2018.

Es decir, en el momento de la presentación de la querella había transcurrido con creces el lapso prescriptivo de cinco años prevenido en el art. 131.1. párrafo cuarto, del Código Penal para los denominados delitos menos graves.

En consecuencia, la conducta protagonizada por el acusado no es susceptible de incardinación en el delito de estafa pues no concurren todos los elementos típicos de dicha infracción. Por tanto, necesariamente hemos de efectuar un pronunciamiento de contenido absolutorio.

QUINTO.-Apropiación indebida.

I.- En relación al delito de apropiación indebida la Acusación Particular en el acto del juicio oral ha retirado de forma expresa la imputación por dicha infracción.

II.- Es necesario recordar que en el proceso penal rige de manera plena el principio acusatorio, de manera que el Juez de oficio no puede condenar al inculpado si no media una acusación expresa formulada por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular. En este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional que ha mantenido una doctrina firme y constante en torno a la aplicación del principio acusatorio y al proceso penal (entre otras, Sentencias 141/1986, 54/1987, 202/1988), señalando expresamente que 'además de satisfacer los derechos a la tutela judicial efectiva y al de defensa ante imputaciones conocidas, el principio acusatorio permite situar al Juez en la posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia. El art. 24 C.E . no permite que ningún Juez penal juzgueex officio , esto es, sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello'( STC de 28 de noviembre de 1988) y como sobre la apropiación indebida no ha existido acusación ni pública ni privada, deberá dictarse Sentencia absolutoria.

SEXTO.-Costas.

I.- Los arts. 123 y 124 CP determinan el régimen de las costas procesales, imponiéndose por la Ley al responsable del delito y con la extensión que determina el art. 124 CP.

II.- Interesa la Defensa que se imponga las costas devengadas a la Acusación Particular.

En este sentido, tiene dicho el Tribunal Supremo que el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite en materia de costas procesales su imposición al querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivar suficientemente. En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél. La temeridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso sino que puede surgir con posterioridad a la vista del devenir de las diligencias.

En el presente caso, no se ha acreditado ni se deduce de ningún modo la existencia de temeridad ni mala fe en la actuación de la Acusación Particular, por lo que procede declarar de oficio las costas devengadas.

Fallo

Absolvemos D. Pedro Francisco de los delitos de estafa y de apropiación indebida de los que era acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que no es firme y contra la misma cabe recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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