Sentencia Penal Nº 289/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 10/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00289/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

- AUDIENCIA TLF. 968 22 91 24/5 FAX 968 229278

- EJECUCION TLF 968 647865 FAX 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CVM

Modelo: N85860

N.I.G.: 30016 43 2 2020 0005883

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2021

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Flora

Procurador/a: D/Dª , NATALIA OLIVA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , INMACULADA RODRIGUEZ DE SANTIAGO

Contra: Apolonio

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª ALFONSO LEDO FERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

Rollo PO nº 10/2021.

Juzga do de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Sumario 5/2020

Diligencias Previas nº 339/2020

S E N T E N C I A

Nº 289 / 2022

Tribu nal.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presiden te

Doña María Concepción Roig Angosto (ponente)

Doña Virginia Urrea Navarro

Magistra das

En la ciudad de Murcia, a 14 de julio de 2022.

Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de abuso sexual del artículo 181 nº 1 y 4 del Código Penal, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Martina y en las que aparecen, como acusado don Apolonio, con NIE número NUM000, nacido el día NUM001 de 1992, en Ecuador, hijo de Esteban y de Rita, cuyos demás datos obran en la causa, en libertad provisional por esta causa en la que sufrió un día de detención preventiva, el 4 de julio de 2020, y sin antecedentes penales, repre sentado por el procurador don José Luis Martínez García y defendido por el letrado don Alfonso Ledo Fernández.

Y como acusación particular doña Flora representada por la procuradora doña Natalia Oliva Sánchez y bajo la dirección técnica de la letrada doña Inmaculada Rodríguez de Santiago.

Ha sido ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIME RO. -Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

Con fecha 16 de diciembre de 2020 se dictó auto de procesamiento contra don Apolonio, y, con fecha 9 de febrero de 2021 se declaró concluso el sumario, aprobándose dicha conclusión, con apertura de juicio oral, con fecha 28 de abril de 2021.

Tras los escritos de calificación se dictó auto de admisión de prueba con fecha 15 de junio de 2021, señalándose para el 31 de marzo de 2022.

Suspendido dicho señalamiento, finalmente se celebró la vista del Juicio Oral en el día 6 de julio de 2022 al que han asistido el acusado, debidamente representado y defendido, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

En dicho acto, tras el trámite inicial de cuestiones previas conforme al art 786 LECrim ( de aplicación por supletoriedad invertida) con el contenido que se dirá, se practicaron las pruebas propuestas por las partes, y en particular se llevó a efecto la declaración del acusado, don Apolonio, la testifical de doña Flora, y las testificales propuestas por la defensa en las personas de Zulima y Iván.

A continuación, se llevó a efecto la pericial forense en las personas de los médicos forenses doña Bernarda y don Mario y, por último, la documental.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificó sus conclusiones provisionales, y estimó que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181, números 1º y 4º del Código Penal, del que consideraba autor a Apolonio, entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le impusiera la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la Sra. Flora, a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior de 300 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por un periodo de 12 años, con abono del tiempo transcurrido durante la vigencia de la medida cautelar acordada por auto de 4 de julio de 2020.

De conformidad con el art. 192 del Código Penal, se impondrá la medida de libertad vigilada por un periodo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Y solicitó la condena en costas, conforme al artículo 123 del Código Penal, retirando la petición de responsabilidad civil al haber renunciado la denunciante en el plenario a reclamar por estos hechos.

La acusación particular se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando expresamente la imposición de las costas generadas por su intervención.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido.

El acusado hizo uso de su derecho a la última palabra negando ser autor de los hechos que habían motivado su acusación y enjuiciamiento y explicando que su número de móvil lo tuvo que cambiar porque la denunciante no dejaba de molestarle a él y a su nueva pareja.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia por la tramitación de causas preferentes.

Hechos

ÚNICO. - A la vista de lo actuado, se declara probado que Flora, desde el 10 de junio de 2020 había iniciado una relación sentimental con Apolonio, nacid o el día NUM001 de 1992 en Ecuador, dándose la circunstancia que ambos habían sido novios en su juventud, hacía diez años, relación que entonces había durado dos años.

Aunque Flora tenía un hijo de seis años de edad de una relación anterior, el menor vivía con la madre de ella, lo que le permitía a Flora residir en el domicilio de él, sito en la CALLE000 NUM002 de DIRECCION001, tratándose de un piso compartido en el que, además de otras personas, vivían Zulima y Iván, quienes ocupaban el dormitorio contiguo al que usaban Flora y Apolonio.

La noche del 1 de julio de 2020 Apolonio discutió con Flora, porque ella se había enterado que él le había mandado mensajes con el móvil a otra chica. No obstante, ambos se reconciliaron, llegando, sobre las 23,30 de esa noche, a mantener relaciones sexuales con penetración de forma consentida, durmiendo ambos a continuación, hasta las cinco de la mañana momento en el que ella se levantó para prepararle a él la comida que tenía que llevarse, una hora después, al trabajo.

No ha quedado acreditado que, a lo largo de la madrugada del 2 de julio de 2020, Apolonio obligara a Flora a mantener relaciones sexuales con penetración, ni que le causara las lesiones que ella presentó al día siguiente consistentes en eritema lineal en la parte superior del pecho izquierdo, dos eritemas lineales apenas visibles en la parte superior del muslo izquierdo, un eritema lineal en la parte lateral del muslo derecho, pequeño punteado petequial en hombro izquierdo.

Fundamentos

PRI MERO. -Cuestión previa. Planteamiento.

Como cuestión previa recordó la defensa, en la denominada «comparecencia sanadora»prevista en el art 786.2 LECrim ( aplicable al caso por supletoriedad invertida), que en su escrito de defensa había impugnado, y solicitado que no se valorasen, los DIRECCION002 que, en una fotocopia de una captura de pantalla, habían sido aportados por la denunciante en instrucción y que, según ella, hacían referencia a una supuesta conversación mantenida por Flora y Apolonio a la mañana siguiente de producirse los hechos denunciados.

Consideraba la defensa que la imposibilidad del cotejo de los mensajes con el móvil de la denunciante, y la firme negativa de su defendido en relación con la existencia, contenido y, en todo caso, autoría de los mismos, así como la no realización de pericial de tipo alguno sobre la ausencia de manipulación de los mensajes que reflejaba la fotocopia aportada, obligaba a la expulsión del cuadro de prueba de dicha documental y a la prohibición de la valoración de la información que suministraba, pues lo contrario supondría la vulneración de su derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

El Ministerio Fiscal manifestó que no tenía nada que oponer a dicha solicitud, mientras que la Acusación Particular, que se opuso a dicha expulsión, recordó que la doctrina jurisprudencial de aplicación únicamente obliga a la valoración con cautela de los DIRECCION002 no reconocidos.

Res olución.

En el momento de su planteamiento diferimos la resolución al momento presente, en el convencimiento de que, durante el plenario, se haría referencia al contenido de dicha supuesta conversación telemática constituida por los mensajes de DIRECCION002, para que la denunciante los reconociera o los explicara, o que se exhibirían al acusado a fin de que manifestara si los conocía y reconocía. Sin embargo nada de eso se hizo, por lo que procede ahora dar respuesta desde la misma perspectiva que se tenía cuando fueron aportados como documental en la causa.

En contestación a la cuestión planteada, debemos precisar que los mensajes de DIRECCION002 pueden constituir fuente de prueba documental, amparada en lo dispuesto en el art 299.2 y 3 LEC que, a falta de regulación expresa en nuestra norma penal, es de aplicación supletoria ( art.4 LEC), y que establece « artículo 299. Medios de prueba. (...)2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley , los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.

3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.»

Cuestionada por la defensa la autenticidad (especialmente en relación a la autoría) de los mensajes y la exactitud o integridad de estos debemos citar la STS 332/2019, de 27 de junio, que nos recuerda que «Respecto de los mensajes de DIRECCION002 hay que hacer constar que, en efecto, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de DIRECCION002.

Est e tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros 'pantallazos' como fotografías de un 'hilo' de mensajes de DIRECCION002, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta 'prueba digital' en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática.

Así , hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 que respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba:

&qu ot;La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación. Sin embargo, la no validez de los contenidos de DIRECCION002 no impide mantener la convicción acerca de cómo se sucedieron los hechos al existir 'prueba bastante' ya enunciada por el Tribunal. Ya hemos expuesto que el recurrente reconoció algunos mensajes no autoinculpatorios, pero rechazó los que le incriminaban, aunque ello evidencia que mantenía una relación con ella por DIRECCION002, lo que, ciertamente, resulta extraño por el entorno familiar en el que vivían que no lo hacía preciso, y por ser extraño hacerlo con una menor de edad».

En el caso, tal y como hemos adelantado, los supuestos mensajes de DIRECCION002 fueron impugnados en el escrito de defensa dado que, durante la instrucción de la causa, no pudieron ser objeto de cotejo con el móvil de la denunciante. En dicho sentido consta un primer intento de cotejo, el 6 de octubre de 2020, en el que se explica que no se pueden comprobar la coincidencia de los mensajes contenidos en la captura de pantalla con los posibles mensajes en el terminal de la denunciante, y se expica: «...al objeto de proceder al cotejo de los mensajes de DIRECCION002 recibidos en tu terminal móvil con numero NUM003 y remitidos desde el numero NUM004 registrado como Apolonio.

Man ifiesta en este acto que no tiene la conversación de DIRECCION002 porque formateo el móvil pero si tiene las capturas de pantalla que son las que remitió en escrito de fecha 08/07/2020, procedimiento al cotejo de dichas capturas las cuales coinciden con las que son exhibidas por el terminal móvil de la compareciente»

Posteriormente, en fecha 1 de diciembre de 2020, citada Flora «al objeto de proceder al cotejo de su terminal móvil con número NUM003 en relación al contacto llamado Apolonio» no es posible realizar dicho cotejo, dado que Flora manifiesta que no tenía registrado en su teléfono el contacto llamado Apolonio porque se le rompió el dispositivo y tiene uno nuevo en el que no tiene registrado este contacto.

Y, si bien Apolonio reconoció que el número NUM004 había sido suyo, ello no acreditaba ni la realidad ni el contenido de la supuesta conversación mantenida por DIRECCION002, dado que al cambiar de teléfono la denunciante ( y no descargar copia de seguridad de las conversaciones en el nuevo terminal a través de su cuenta de DIRECCION003), ningún cotejo era factible.

Concluyendo, que una fuente de prueba aparezca como lícita y pueda ser admitida no significa que, una vez es asumida y examinada, sirva de instrumento para obtener una información que puede servir para la decisión sobre los hechos. Y eso es lo que acontece en el caso. No siendo posible alcanzar seguridad sobre la autenticidad e integridad de las supuestas transcripciones de una conversación mantenida por DIRECCION002, aportados por capturas de pantalla, no podemos obtener de la documental que las contiene elemento de prueba alguno que nos permita tener por acreditado ni que Apolonio participó en las conversaciones que se dicen así mantenidas ni que las mismas se correspondan con la realidad.

Por todo ello la cuestión planteada por la defensa prospera, y no atenderemos a las supuestas capturas de pantalla de conversaciones mantenidas por DIRECCION002.

SEGUNDO. - De la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados, a la vista de las declaraciones del acusado, testigos, peritos y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no son constitutivos de infracción penal.

Debemos precisar que la anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de la hipótesis mantenida por las acusaciones y, en consecuencia, de los hechos que la conformaban.

Partiendo de la presunción de inocencia como regla de juicio, en el caso la principal fuente de prueba proviene de la declaración de la denunciante, Flora, cuyo estatuto al comparecer en la causa fue el de víctima, quien prestó declaración en tres ocasiones: en fase preprocesal (en el atestado), durante la instrucción de la causa a presencia judicial y en el plenario.

Como decimos, siendo la principal fuente de prueba la propia víctima se hace necesario examinar no solo si nos encontramos ante una testigo válida sino si además es creíble, o, mejor dicho, si lo es su versión de los hechos.

Las características genuinas y esenciales de la prueba testifical en las causas penales la deben alejar de las propias de la prueba tasada, máxime si tenemos en cuenta que el testimonio de la víctima de un delito, cuando reúna determinadas condiciones, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia, aun tratándose de una única testigo. Dicha posibilidad como prueba de cargo configura las garantías de certeza del testimonio de la víctima y se concretan en tres criterios: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación.

Las referidas condiciones determinan cuando nos encontramos ante un testigo válido pero no si es creíble, pues los parámetros referidos no pueden ser nunca criterios de valoración de la testifical, es decir, como si sirvieran para valorar los elementos de prueba de fuente testifical, pues, en realidad, de tener algún valor lo sería para medir la atendibilidad del testigo, es decir, si se dan dichas circunstancias (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación) podemos atender al contenido de la declaración del testigo, pero el referido contenido aún no ha entrado en juego pues debe ser objeto de prueba precisamente en el Plenario.

Si dichos criterios se utilizan para la valoración de la testifical como tal obraríamos con criterios propios de la prueba legal (tasada) en una prueba testifical de naturaleza compleja y sometida a un ámbito de libre convicción ( artículo 741 LECrim). En dicho sentido se pronuncia la STS de 8 de junio de 2014.

En consecuencia, la prueba testifical debe ser valorada atendiendo a determinados parámetros, los dichos, pero dichos criterios no garantizan la calidad de los elementos de prueba de fuente testifical, si el testigo analizado conforme a los mismos en su aptitud como testigo no los supera, habrá que desecharlo como tal, y si los supera, no quiere ello decir que lo que diga sea necesariamente valorable como suficiente para destruir la presunción de inocencia, sino que habrá que atender al contenido de su declaración y a las circunstancias de corroboración que lo rodean.

Recientemente la STS 422/2022 de 28 de abril nos recuerda que la prueba testifical es una fuente de información que nos puede ayudar a reconstruir el hecho, pero no es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas como axiológicas.

La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

Lo fiable de la informaciónhace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíbleatiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

En definitiva, la información trasmitida por un testigo debe ser objeto de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba

TERCERO. -En éste primer acercamiento, en los términos vistos, a la declaración de Flora, advertimos que concurre cierta sospecha de la existencia de móviles espuriosque pudieran afectara a su credibilidad. Tal y como ella reconoce, y como relató la testigo Zulima, en esa época Apolonio mantenía cierta relación por internet con otra mujer lo que afectaba negativamente a Flora, que no admitía esos contactos con otras mujeres.

Prueba de lo profundo de sus sentimientos hacia Apolonio, es la carta manuscrita por Flora, y unida a la causa, que reconoció en el plenario.

Por otro lado, existía, en junio de 2020, un cierto desapego de Apolonio hacia ella, pese a la incipiente relación, como lo demuestra que la mujer con la que mantenía los contactos por internet se convirtió después en su pareja, con la que continúa en la actualidad y con quien ha tenido un hijo. Ello muestra que él buscaba otra relación pese a estar con Flora, dándose la circunstancia que ambos habían sido novios en su juventud, hacía diez años, relación que entonces había durado dos años y que, parece ser, noo había finalizado en muy buenas condiciones.

La descrita situación arroja una sombra de duda sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva en Flora, pues existe un claro desequilibrio entre los sentimientos que ella demuestra tener hacia él y los que Apolonio muestra por ella. Por ello podemos afirmar que su testimonio viene afectado de reales objeciones de credibilidad que van a dificultar, desde el punto de vista respetuoso con los contenidos mínimos del derecho a la presunción de inocencia, extraer información probatoria suficiente para declarar probados los hechos de la acusación.

CUARTO. -A continuación, se debe comprobar si la hipótesis mantenida por Flora es verosímil, lo que, por otro lado, es una obviedad porque si la hipótesis es inverosímil habría que dejarlo ahí. Si no es posible que se produjeran, en la forma que dice la testigo los abusos que dotan de contendido el tipo penal objeto de acusación, su testimonio carecería de valor per se (cabe citar en este sentido las SSTS de 14 de noviembre de 2010 y 26 de febrero de 2013 que recuerdan que «la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.») .

Pues bien, la versión que facilita Flora sobre la forma en la que se producían los abusos es posible, entendiendo que describe una acción realizada en la intimidad del dormitorio, sin excesiva violencia, ni física ni verbal.

Afirmación que, sin embargo, no está exenta de ciertas dificultades, pues si entramos en el detalle de los abusos descritos por la testigo en el plenario en dicho momento afirmó que, pese a que ella no quería por haber sufrido un aborto reciente, fueron repetidas las veces en las que Apolonio la penetró, hasta cinco o seis veces, llegando a eyacular en algunas de ellas, afirmación que no viene respaldada ni con el resultado del reconocimiento forense ( donde no se aprecian lesiones en zona vaginal ni sangrado activo) ni con ambos dictámenes de biología, como luego veremos, en los que se verifica una ausencia absoluta tanto de semen como de marcadores de ADN de varón.

Pero sobre todo es a la hora de valorar la persistencia (coherencia)de la testigo en cuanto a la descripción de los abusos sufridos que surgen serias dificultades para considerar no solo que estamos ante una testigo válida, sino para dotar a su testimonio de la fiabilidad suficiente como para fundar en el mismo una condena.

El relato de Flora en la fase preprocesal (ante la Guardia Civil) es introducido ante el juez de instrucción el 4 de julio de 2020 mediante su ratificación. En dicho momento relató, por lo que aquí interesa, que «Que se afirma y ratifica en la declaración prestada ante la Guardia Civil. Que quiere orden de alejamiento.

Pre guntada por el Ministerio Fiscal manifiesta que él le dijo que si no se quitaba la declarante la ropa se la quitaba él y entonces se la quitó ella. Que en el piso hay más gente, que él dijo que le daba igual que ella gritase o que avisase a la policía. Que ella no gritó porque hay dos mujeres embarazadas que viven en un piso. Que cuando él se quedó durmiendo ella salió. Que si él no bebe ni fuma no es así, que cuando no bebe ni fuma es tranquilo.

Que tiene miedo por su hijo, que su hijo vive con su madre, que él le dijo que él sabía por qué lado hacerle daño.

Que el piso lo buscó la declarante, pero lo paga él. Que él podría ir a la casa de su madre.

Que no ha habido otros episodios de maltrato o de insultos.

Pre guntado por el Abogado Sr. LEDO FERNANDEZ manifiesta que en la casa hay otras personas, que son Iván y su pareja Ana María. Que también había dos hombres para pedir ayuda pero en ese momento no pensó en nada...».

En las declaraciones que había ratificado ante la Guardia Civil manifestó que Apolonio había conseguido consumar el acto en varias ocasiones en contra de su voluntad pues, aunque ella se negaba, él la lanzaba sobre la cama y la obligaba.

En el plenario Flora modificó el relato en aspectos relevantes como que los abusos se desarrollaron durante toda la noche [ luego precisó que se desarrollaron entre las 2 y las 4 de la madrugada], que «paraba y seguía», que cada vez que la penetraba, lo que había ocurrido en cinco o seis ocasiones ella se duchaba, y él la esperaba en la puerta del baño para llevarla otra vez a la habitación, hasta que él se durmió, y se hicieron las cinco de la mañana, momento en el que ella se levantó para prepararle la comida que Apolonio se tenía que llevar al trabajo cuando se marchara, a las seis de la mañana.

Afirmó que a lo largo de la noche él llegó a eyacular en más de una ocasión.

Reconoció que esa mañana coincidió en la cocina con otro compañero de piso, Iván, que es la pareja de Zulima, pero no le contó nada, solo que quería marcharse, pero que no tenía llaves.

Afirmó que Apolonio sabía que había sufrido un aborto porque la había acompañado al médico la madre de él ( que sin embargo no fue propuesta como testigo). Y que, pese a que las ventanas estaban abiertas y estaban los compañeros en el piso, nadie escuchó nada.

Por último, tampoco supo explicar las razones por las que, al ser reconocida por la médico forense (el 3 de julio de 2020), le contó que habían existido otros episodios de malos tratos e incluso de agresiones sexuales previas, cuando siempre lo había negado.

Como vemos el relato de Flora no solo está plagado de incongruencias, sino que es difícilmente comprensible que no pidiera ayuda esa noche o que no intentara abandonar la vivienda tras los episodios descritos o que, sin ningún tipo de problemas, le preparara a él la comida del día siguiente para que se le llevara al trabajo.

Y dichas incongruencias ni pueden ni deben perjudicar nunca al acusado, por mor del principio de presunción de inocencia, que es la única regla interpretativa aplicable al resultado probatorio de las diligencias que, finalmente, acceden al cuadro de prueba.

QUI NTO. -Pero la mayor dificultad surge, a nuestro juicio, de la ausencia de corroboraciones objetivas del testimonio de quien se presenta como víctima.

Los términos en los que Flora relató lo acontecido esa madrugada hacen que debiera de ser fácilmente corroborable su relato por los demás ocupantes del piso, pues afirma que estuvo acudiendo en varias ocasiones al baño a ducharse y que la mantuvo toda la noche despierta, por lo que era factible que hicieran ruido.

Sin embargo, los testigos que esa noche estaban en el piso, la pareja formada por Zulima y Iván, y que ocupaban la habitación contigua a la ocupada por Flora y Apolonio, declararon en el plenario que no escucharon nada raro esa noche, ni siquiera que Flora se duchara en varias ocasiones, pese a que Zulima afirmó que ella estaba embarazada y que no podía dormir.

Es más, tampoco Iván apreció nada extraño en Flora a la mañana siguiente, cuando coincidió con ella en la cocina, a las cinco de la mañana, mientras le preparaba a Apolonio la comida, viéndola «normal», no recordando que le contara que quería abandonar la casa.

También afirmó Flora en el plenario que Apolonio la había penetrado cinco o seis veces y que eyaculó en más de una ocasión. Sin embargo, en el dictamen nº NUM005 del informe del Servicio de Biología se concluye con que no se detectan restos de semen humano en las muestras pertenecientes a Flora procedentes de hisopos de Vulva, hisopos vaginales y del lavado vaginal, y en el «dictamen nº NUM005-continuación» en relación a la identificación genética de restos celulares, se concluye que no existen restos de ADN de varón en las mismas muestras antes referidas.

Tampoco supone corroboración de su testimonio el resultado del informe forense por cuanto, por un lado, en la documental aportada en relación a la asistencia en urgencias del HOSPITAL000 del día 2 de julio de 2020 ( f. 13 del atestado) no aparece ninguna lesión.

Es en el reconocimiento forense posterior del día 3 de julio que se habla de mínimos eritemas de data reciente ( eritema lineal en la parte superior del pecho izquierdo, dos eritemas lineales apenas visibles en la parte superior del muslo izquierdo, un eritema lineal en la parte superior del muslo derecho y pequeño punteado petequial en hombro izquierdo) que si bien son compatibles con lo relatado por Flora, también, según afirma la forense, son muy leves y de carácter inespecífico, por lo que pueden producirse por otras causas tales como un rascado.

Por último, ni siquiera podemos concluir que Flora sufriera un aborto, pues si se examina la documentación médica consistente en la asistencia en urgencias del HOSPITAL000 del día 30 de junio de 2020 ( f. 11 y 12 del atestado) se hace constar que sufre un «aborto bioquímico» de gestante de seis semanas y seis días, y que «refiere que inició sangrado vaginal menor que regla hace 4 días que ha aumentado en los últimos días junto con dolor abdominal en hipogastrio».

No obstante debemos resaltar que los datos de la data de la gestación se consignan según FUR (fecha de la última regla) y es Flora quien facilita dicha información, quedando anotado que el embarazo ha quedado confirmado porque Flora «refiere test de gestación positivo en domicilio». Lo anterior lo complementamos con que no solo no hay sangrado activo cuando acude a urgencias, sino que se le realiza test de gestaciónen dicho momento, y arroja un resultado negativo. Si Flora hubiera estado embarazada y hubiera sufrido un aborto, aun cuando el aborto se produjera cuatro días antes de la asistencia (que es cuando dice que apareció el sangrado), la prueba o test de gestación debería haber salido positivo, pues en su sangre aún circularía la hormona liberada por el embrión tras su implantación en el útero materno, la denominada HCG (gonadotropina coriónica humana), que no se elimina tan rápidamente como para que no hubiera restos de ella. Ello nos lleva a dudar de la realidad del embarazo y del aborto.

SEXTO. -Por último, Apolonio sie mpre negó los hechos por los que venía acusado, sugiriendo la presencia de móviles espurios y secundarios en la propia denuncia, relacionados con conflictos por mantener una incipiente relación con otra mujer, y afirmando que la relación sexual que tuvieron fue siempre consentida.

Concluyendo, los resultados probatorios obtenidos arrojan dudas de fiabilidad en la información trasmitida por la principal testigo Flora sin que se hayan obtenido, tampoco, rendimientos corroborativos de particular relevancia de los otros medios de prueba practicados en el acto del juicio.

Por todo ello proce de la libre absolución del acusado, siendo las costas procesales declaradas de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado sensu contrario y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente, de los hechos enjuiciados, a don Apolonio, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se dejan expresamente sin efecto, desde la fecha de la presente resolución y durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpongan contra la presente sentencia, las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 4 de julio de 2020 y, concretamente, la prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Flora, a su domicilio lugar de trabajo, o cualquier sitio que frecuente la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

Contr a la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia a interponer en el plazo de diez días desde la notificación de la presente.

Así , por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en Audiencia Pública. Doy fe.