Sentencia Penal Nº 29/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 43/2005 de 11 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado 43/2005

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma

Procedimiento de origen: Diligencias previas procedimiento abreviado número 1635/1999

SENTENCIA núm. 29/2006

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JULIO ÁLVAREZ MERINO

DON MANUEL ALEIS LÓPEZ

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a once de Mayo de dos mil seis.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el procedimiento abreviado 1635/1999 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 43/2005, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Jose Antonio, con D.N.I. nº NUM000, natural de Palma de Mallorca, vecino de Llucmajor, nacido el día 2 de Junio de 1955, hijo de Miguel y de Maria, administrador único de de la sociedad "Miguel Colom, SL", sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por la presente causa, estando representado por el Procurador Don Francisco Barceló Obrador y asistido por el Letrado Don Ramón Riutort Pane; siendo parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular GERRY WEBER FASCHION OUTLET S.L., estando representado por el Procurador Don Juan Antonio Cabot Llambia y asistido por el Letrado Don Carlos Sousa y habiendo sido ponente el Magistrado D. MANUEL ALEIS LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado a raiz de la denuncia presentada en nombre de la entidad Gerry Weber Fashion Outlet S.L. por la supuesta comisión de un delito de apropiación indebida imputado a D. Jose Antonio. Investigados judicialmente estos hechos en diligencias previas número 1.635/1.999 por el Juzgado de Instrucción número Uno de Palma de Mallorca, el día once de Noviembre de 2.000 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado, presentando el Ministerio Fiscal escrito de acusación el día 16 de Enero de 2.001 y la representación de la denunciante el día 31 de Enero siguiente, dictándose por el Juzgado Instructor Auto de apertura de juicio oral el día 20 de Noviembre de 2.001, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones al acusado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite el día 28 de Abril de 2.005. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 27 y 28 de Abril de 2.006, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , en relación con el artículo 249 y 250.1º, apartado sexto del referido Código , reputando autor al acusado y responsable civil subsidiario a la entidad Miguel Colom S.L., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena al acusado de tres años de prisión y ocho meses de multa, con una cuota diaria de 2.000 pesetas, con la inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como responsable civil, el acusado deberá ser condenado a indemnizar a la empresa Gerry Weber Fashion Outlet S.L. en la cantidad de 100.329,57 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Miguel Colom S.L., con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , en relación con el artículo 249 y 250.1º, apartado sexto del referido Código , reputando autor al acusado y responsable civil subsidiario a la entidad Miguel Colom S.L., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena al acusado de cinco años de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de 10.000 pesetas, accesorias y costas incluyendo las de la acusación particular. Como responsable civil, el acusado deberá ser condenado a indemnizar a la empresa Gerry Weber Fashion Outlet S.L. en la cantidad de 100.326,53 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC

CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables por considerar que los hechos cometidos por el mismo no son constitutivos de delito alguno.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

El acusado Jose Antonio, nacido el día dos de Junio de 1.955, sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la sociedad Miguel Colom S.L. estuvo encargado de la administración contable de la tienda que la entidad Gerry Weber Fashion Outlet S.L. tenía abierta en el Centro Comercial Porto Pi de Palma de Mallorca desde el mes de Marzo de 1.997 hasta principios de Octubre del año 1.998.

Entre las funciones del acusado se encontraba la de llevar la contabilidad de la tienda e ingresar el dinero procedente de las ventas en una cuenta bancaria que la entidad tenía abierta en la Banca March.

Como consecuencia de las ausencias reiteradas del acusado durante los meses de Julio y Agosto de 1.998, debidas a problemas personales del mismo, se detectó que éste, además de incurrir en diversas irregularidades contables, se había apoderado de 100.326,53 euros pertenecientes a la empresa y que debía haber ingresado en la cuenta bancaria de ésta.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal y como se resolvió al inicio del Juicio, saliendo al paso de la supuesta causa de nulidad invocada por la defensa del acusado como cuestión previa, no apreciamos defecto alguno en la personación procesal de la acusación particular ejercida en nombre de la empresa perjudicada, personación tempranamente admitida en autos por providencia de fecha 3 de Mayo de 1.999 sobre la base de la designación apud acta otorgada el día 12 de Abril de ese año por la Sra. Loeffler, actuando en su calidad de apoderada de la empresa denunciante, acto para el que no precisaba de poder especial, tratándose además de una cuestión ya resuelta por el Auto de fecha 17 de Febrero de 2.005 . En cuanto a la declaración testifical del Sr. Cristobal, la misma ya fue rechazada, por inútil, en el Auto de señalamiento y admisión de pruebas dictado por esta Sala en fecha seis de Septiembre de 2.005, no habiéndose aportado tampoco al inicio del plenario argumentos que, apoyando la relevancia de su testimonio, desmientan dicha consideración.

Entrando ya en el análisis de la prueba practicada, debe comenzar por decirse que, ciertamente, no existe prueba directa que incrimine al acusado como autor responsable del delito de apropiación indebida que se le atribuye, ya que nadie dice haberlo visto apoderándose del dinero de la empresa, ni éste ha sido hallado en poder del acusado, pero sí se han logrado reunir unos elementos indiciarios o indirectos que, debidamente analizados y puestos en relación con el resto de los datos objetivos concurrentes, llevan a la conclusión de que, tal y como se ha declarado probado, el acusado se apropió de cantidades de dinero procedentes de las ventas realizadas en la tienda de cuya contabilidad estaba encargado, haciendo suyo el dinero, en lugar de ingresarlo en la cuenta bancaria de la entidad o aplicarlo a pagos relacionados con la empresa para la que trabajaba.

Como expone la STS de 15 de abril de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial referente a la prueba indiciaria, tanto el Tribunal Constitucional (Ss. 174/85 y 175/85, de 17 de diciembre; 229/88, de 1 de diciembre , entre otras), como el Tribunal Supremo (SsTS 84/95, 456/95, 627/95, 956/95, 1062/95 , etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario. Para ello es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. -En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Ss. 515/96, de 12 de julio, o 1026/96 de 16 de diciembre , entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 CC ), (Ss. 1051/1995, de 13 de octubre; 1/1996, de 19 de enero; 507/1996, de 13 de julio , etc.).

En este caso, la comisión por parte del acusado de un delito de apropiación indebida se desprende con claridad de la valoración conjunta de los indicios que han logrado reunirse. Resulta pacíficamente admitido que el acusado estuvo encargado de la administración contable de la empresa denunciante durante el periodo comprendido entre el mes de Marzo de 1.997 y el mes de Octubre de 1.998 en que fue despedido. Como parte de su trabajo, el Sr. Jose Antonio acudía diariamente a la tienda que la empresa Gerry Weber tiene ubicada en el Centro Comercial de Porto Pi, en Palma de Mallorca, donde se encargaba de efectuar el arqueo de las cajas de la tienda, contabilizando las ventas del día anterior e ingresar las mismas en una cuenta bancaria abierta a nombre de la empresa en la Banca March. Asimismo, el acusado manifestó que diariamente cursaba un fax a la oficina central de la empresa sita en Alemania, dando cuenta de las operaciones de venta efectuadas. Según declararon los testigos comparecidos a Juicio, cada noche se cerraban las cajas de la tienda, las cajeras contaban el dinero y lo metían en bolsas que guardaban en una caja fuerte pequeña que había en la tienda. A la mañana siguiente, las bolsas con el dinero eran entregadas al acusado quien después de contar el dinero lo guardaba en otra caja fuerte mayor que había en su despacho y luego se ingresaba en el banco. Dichos ingresos se hacían varias veces por semana, haciéndose siempre un ingreso distinto por cada caja diaria, de forma que en el extracto bancaria constara la caja de cada día diferenciada. Si bien hubo cierta confusión acerca del número de llaves existentes para abrir la caja fuerte situada en el despacho del acusado, en el Juicio se aclaró que además de la que tenía el Sr. Jose Antonio, la cajera jefe tenía otra, circunstancia que parecían ignorar todos los empleados, incluyendo al propio acusado que dijo en su declaración sumarial que solo él tenía la llave de la caja, guardándose otra en su interior, declaración rectificada en el plenario en que sí recordó haberle dado una copia de la llave a la Sra. Magdalena.

Debido a problemas personales, el Sr. Jose Antonio dejó de acudir a su puesto de trabajo hacia finales del mes de Agosto de 1.998, momento en que la también empleada Penélope se decidió a abrir la correspondencia que llegaba a la empresa al advertir que entre la misma se encontraban cartas remitidas por organismos oficiales. Cuando la Sra. Penélope comprobó que no se había efectuado algunos pagos y venían con recargo, decidió ponerse en contacto con la sede central en Alemania, tras intentar de modo infructuoso hablar con el acusado. Como consecuencia de esta comunicación se desplazó hasta Mallorca el Director General de la empresa, Sr. Eugenio, convocando al acusado a una reunión. Tanto la Sra. Penélope, como el Sr. Juan Ignacio manifestaron en el plenario que el acusado acudió a dicha reunión, excusándose nada más llegar, aduciendo que tenía cosas urgentes que hacer, pero que acudiría al día siguiente para resolver las irregularidades contables que se habían detectado, pero el acusado dejó de cumplir su compromiso y fue despedido de su puesto.

Las anomalías contables se detectaron cuando, ausente el acusado, la empresa encomendó un informe contable a D. Rodolfo, informe obrante en los folios 16 a 19 de las actuaciones que revela irregularidades y omisiones contables, así como que existían 16.692.930 pesetas contabilizadas sin justificación, que según la descripción del asiento correspondiente debían corresponder a ingresos bancarios, que no constaban realizados en el extracto correspondiente. Del retraso en la contabilidad da idea el dato reflejado en el informe del Sr. Rodolfo, según el cual, la contabilidad introducida en la aplicación informática de la empresa consistía, al ausentarse el acusado, en 1.145 asientos, llegando a 3.982 asientos cuando se puso al día la contabilidad de la tienda.

La cantidad de la que se habría apropiado el acusado se deduce a partir de la llamada "caja diferencias", elaborada por el Sr. Rodolfo mediante las operaciones que se detallan en su informe, no impugnado por la defensa del acusado y entre las que destaca por su importancia la diferencia injustificada entre el saldo contable de caja y el saldo real. En este sentido se indica que, siendo la norma de la empresa la de realizar un ingreso diario por las cantidades percibidas en efectivo por ventas el día anterior, puede comprobarse como durante los meses de julio y agosto, solo se realizaron la mitad de los ingresos, sin que se justifique el destino de las restantes. El perito explicó que este extremo pudo comprobarse al advertir que había días en los que la recaudación que se reflejaba en los partes de caja no se correspondía con ningún ingreso, según la documentación contable y extractos bancarios. Según el perito, para realizar el informe tuvo en cuenta todos los documentos y papeles que pudieron encontrarse dentro de las dependencias de la empresa, incluyendo los que pudieron hallarse dentro de la caja fuerte del despacho del acusado, tras su apertura con la llave facilitada por la Sra. Magdalena.

El acusado trata de justificar el desfase contable aludiendo a que una partida de cinco millones de pesetas que aparece contabilizada como "anticipos a proveedores" responde a una gratificación que hizo la empresa al anterior responsable de la tienda, Sr. Jorge, haciéndose constar así por orden de éste al no haberse practicado retención como rendimiento del trabajo. Sin embargo no consta ningún documento que refleje el pago supuestamente realizado al Sr. Jorge, ni éste ha sido llamado para confirmarlo. La falta de justificación del resto de partidas comprendidas en el aludido desfase, las atribuye al extravío de la documentación que refrendaba dichas operaciones económicas, si bien no considera posible que se hubiesen hecho pagos en efectivo por dicha cantidad, ni da ninguna explicación al hecho de que se hayan perdido unos documentos que asegura que guardaba en su despacho. Tampoco da ninguna razón para explicar que lo que aparece contabilizado como ingreso en el banco, no figure en el extracto bancario. En este sentido, llama la atención la pasividad de la defensa a la hora de aportar pruebas que puedan justificar el destino de los fondos de cuya distracción se acusa al Sr. Jose Antonio, contando, a falta de mayor soporte, con la sola palabra de éste a tal efecto. Por otra parte, todos los testigos coincidieron en que los pagos que se realizaban en efectivo, en la tienda, eran de escasa cuantía y aun así se documentaban mediante los correspondientes tickets. El hecho de que se abonara en algunos casos con el efectivo existente las horas extraordinarias de algunos trabajadores ya es tenido en cuenta en el informe pericial elaborado por el Sr. Rodolfo, deduciéndose en la caja diferencias el pago comprobado de nóminas, así como algunos pagos efectuados al Sr. Cristobal y a otras empresas del mismo grupo para llegarse a la cantidad que se reclama.

En definitiva, la ponderación relacionada y el análisis lógico de todos estos extremos, nos conduce a la convicción de que, tal y como declaramos acreditado, no nos hallamos ante un mero desajuste contable, sino que el acusado, abusando de su posición privilegiada en la empresa y de la confianza de sus empleadores, se apoderó del dinero que falta, de cuya contabilidad, custodia y depósito venía exclusivamente encargado, convirtiéndose así en la única persona que pudiera haber dispuesto del mismo y ocultado al mismo tiempo su falta.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida.

El artículo 252 del CP castiga como reo de apropiación indebida al que, en perjuicio de otro, se apropiara o distrajera dinero o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o bien negara haberlo recibido. El Tribunal Supremo viene reiterando en sus últimas Sentencias de la que es ejemplo paradigmático la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre , que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En este caso esa primera etapa se referiría a la recepción por parte del acusado del dinero procedente de las ventas efectuadas diariamente en la tienda en la que trabajaba, con la finalidad de contabilizarlo e ingresarlo en la cuenta bancaria de la empresa. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima o propiedad afectada a un destino en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. Y ello es precisamente lo que ocurrió en este caso desde el momento en que el acusado se apoderó del dinero recibido en lugar de depositarlo, como tenía encomendado.

Siendo así las cosas y atendido el valor de lo defraudado, concurre además la agravante específica prevista en el número sexto del artículo 250 del CP , aplicable cuando el delito revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, ya que ésta supera claramente el importe de los 36.000 euros que, orientativamente, ha señalado el Tribunal Supremo como cifra a partir de la cual operaría la mencionada agravante, pudiendo citarse a este respecto las Sentencias de fecha 22 de Enero de 1.999, la 646/2001 de 17 de Abril, la 188/2002 de 8 de Febrero y el reciente Auto de 24 de Junio de 2.004 .

TERCERO.- Es penalmente responsables en concepto de autor directo el acusado Jose Antonio

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- El delito cometido por el acusado está legalmente castigado con las penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, imponiéndosele en este caso las de dos años de prisión y siete meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, sanción que consideramos ajustada a la gravedad de los hechos cometidos, en los términos que se han declarado probados, valorando particularmente el importe de la suma apropiada, así como la especial confianza de que disfrutaba el acusado en el seno de la empresa y consiguiente facilidad ejecutiva para apropiarse del dinero desaparecido.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del CP , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. En el presente caso y conforme con ello, el acusado, como responsable civil directo y la entidad Miguel Colom S.L. como responsable civil subsidiario, deberán indemnizar a la empresa Gerry Weber Fashion Outlet S.L. en la cantidad de 100.326,53 euros, que es la suma de la que se apropió indebidamente en los términos que se han declarado probados, junto a los intereses legalmente correspondientes.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en el art. 123 del CP deben imponerse a los acusados las costas procesales, en cuanto que criminalmente responsables del delito imputado, incluyéndose en este caso las derivadas de la acusación particular cuyo ejercicio, visto el desarrollo del proceso, no puede calificarse de inútil, siendo constante la Jurisprudencia al afirmar que el pago de las costas derivadas del ejercicio de la acusación particular corresponde normalmente al acusado que resulta condenado, salvo los supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente supérflua, inútil o incluso perturbadora (SS 5-10-81 y 7-7-84 )

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, de acuerdo con la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Antonio como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y SIETE MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluyendo las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil el Sr. Jose Antonio deberá indemnizar a la empresa Gerry Weber Fashion Outlet S.L. en la cantidad de 100.326,53 euros, cantidad a la que será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Miguel Colom S.L.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. JULIO ÁLVAREZ MERINO. MANUEL ALEIS LÓPEZ. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.