Sentencia Penal Nº 29/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 3/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 29/08

ILTMO. SRS PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

En la ciudad de Salamanca, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario núm. 1/08, Rollo de Sala núm. 3/08, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bejar, por un delito de agresión sexual, contra:

Mauricio , titular de la tarjeta de residencia, número NUM000 , nacido en Rumania, el día 25 de Febrero de 1987, hijo de Traian y de Natalia, con domicilio en Fuentes de Bejar (Salamanca) en CALLE000 NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 25 de Julio de 2007 y declarado Insolvente por Auto de 16 de Mayo 2008, dictado por el Juzgado Instructor, representado por la Procuradora Doña Maria Teresa Pérez Cuesta y defendido por la Letrada Doña Dolores García Redondo.

Ha sido parte acusadora Araceli , representada por la Procuradora Doña Adoración Sánchez Mangas y defendida por el Letrado Don Manuel Núñez Hernández y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JESUS PEREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- En base al atestado de la Guardia Civil, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bejar incoó el presente sumario; practicándose cuantas diligencias estimó precisas hasta decretar el procesamiento del acusado por Auto de fecha 26 de Marzo de 2008 , como posible autor de un delito de agresión sexual; remitida la causa a esta Audiencia se paso al Ministerio Fiscal quien solicitó la apertura del juicio oral, formulando escrito de calificación, siguiéndose los trámites conforme a la Ley; y una vez formulados los correspondientes escritos por la acusación particular y defensa del procesado, se acordó la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral mantuvo su escrito de acusación, en el que tras un relato de hechos, que al día de celebración del juicio consideró probados, y de los que responde en concepto de autor el acusado, para quien había interesado y mantuvo la imposición de una pena de prisión de 8 años con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión durante el mismo tiempo, pago de costas e indemnización a Araceli en 3.000 €, modificando sus conclusiones provisionales adhiriéndose a la petición de la acusación particular en el tiempo de prohibición de residencia en la localidad de Fuentes de Bejar y Salamanca así como de comunicarse o aproximarse a la víctima.

TERCERO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones particulares partiendo de que los hechos descritos en el mismo habían resultado probados y por tanto constitutivos de la siguientes infracciones penales: a) de un delito de agresión sexual consumada y b) de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, respondiendo en concepto de autor el acusado, solicitando para el mismo la pena de 9 años de prisión y 9 meses de prisión, respectivamente, debiendo indemnizar a Araceli en 12.000 €, con la prohibición expresa de residir o acudir a las localidades de Fuentes de Bejar y Salamanca, por un periodo superior en diez años al de la pena privativa de libertad que recaiga, así como a aproximarse y comunicarse con la víctima, sus padres y hermanas por idéntico periodo de tiempo.

CUARTO.- La defensa del acusado tras no mostrarse conforme con el relato de hechos contenidos en la calificación jurídica del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, no considera constitutiva de infracción penal la conducta de su defendido, por lo que solicita para el mismo la libre absolución, por lo que tampoco considera responsabilidad civil a su cargo.

Hechos

A) Sobre las 22,15 horas, aproximadamente, del día veinticuatro de Julio de 2007, el acusado Mauricio , de nacionalidad rumana, mayor de edad, sin antecedentes penales, y con tarjeta de residencia régimen comunitario, número NUM000 , abordó, junto con otra persona de su misma nacionalidad, que ha sido identificada como Jose Francisco con número de pasaporte NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales (se encuentra en ignorado paradero y declarado rebelde por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 19 de Octubre de 2007 ), a la vecina de Fuentes de Béjar (Salamanca), Araceli a la sazón de 20 años, cuando la misma se dirigía a su domicilio, sito en la CALLE001 núm. NUM003 , caminando por la calle Portugal; ambos, puestos previamente de acuerdo la arrastraron hasta el callejón contiguo que une la calle Portugal y la Plaza de los Alamos, poniéndole Mauricio una navaja en el cuello y su acompañante un pañuelo de tela en la boca cuando Araceli comenzó a gritar, al tiempo que le daba una bofetada en el maxilar inferior izquierdo y Mauricio la sujetaba, ante los intentos de resistencia de aquella, fuertemente por la zona costal derecha. En estas condiciones y situados ya en el callejón, ambos, que hablaban en un idioma extranjero y con palabras secas y cortas, le realizan a Araceli tocamientos en región glútea, pechos y resto del cuerpo; cesaron en su acción al sentir la llegada de un vehículo para estacionar en la Plaza de los Álamos, marchándose acto seguido del lugar corriendo.

B) Araceli , reconoció a Mauricio , como uno de los intervinientes en los hechos anteriores, al haber tenido con él un incidente en el Bar Alliver de la propia localidad de Fuentes de Bejar, cuando al salir ella de los baños y cruzarse con Mauricio , que entraba, éste intentó tocarla un pecho, no haciéndolo al reaccionar ella y golpearlo con un rodillazo. Este suceso lo data Araceli en torno a unos veinte días antes que los del apartado precedente. Y asimismo, por otro hecho ocurrido posteriormente cuando Mauricio conducía el vehículo de su propiedad, un Seat Toledo de color oscuro, matrícula Y-....-YH , que tenía un golpe en la parte delantera derecha.

C) El citado Mauricio , llevaba residiendo en la localidad de Fuentes de Bejar, desde finales del mes de Mayo de 2007, trabajando en una fábrica de muebles. Jose Francisco , residía con el anterior, en la misma vivienda, sita en la CALLE000 , si bien, desde hacía unas tres semanas.

D) Por Auto del Juzgado e Instrucción 1 de Béjar, de fecha 26 de Julio de 2007 , se decretó la prisión provisional de Mauricio , permaneciendo a dicha de hoy, en tal situación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados en el apartado A) son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual cometido con uso de armas y por dos personas, previsto y penado en el art.178 del Código Penal , en relación con los arts.180,1,2ª y 5º, y 180.2 del propio texto penal.

El primero de los tipos penales sanciona al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, y alcanza o incluye dentro de su ámbito los tocamientos impúdicos o contactos corporales de variada índole, si bien debe exigirse una cierta trascendencia y gravedad del acto, con potencialidad de afectar de un modo relevante a la sexualidad ajena, (STS de 5 Abril 1994 ). En este sentido, se ha exigido tradicionalmente, y sigue requiriéndose, en líneas generales, el ánimo libidinoso o de satisfacción del apetito sexual por parte del agente (STS, entre otras de 7 de Mayo 1998 ); y el tiempo, la utilización de violencia o intimidación, venciendo la voluntad contraria de la víctima, mediante el uso de la fuerza o mediante coacción moral de la misma, lograda a través del empleo de armas blancas y otros medios ú objetos aptos, por lo menos, para causar cualquiera de las lesiones previstas en los arts.149 y 150 del Código Penal .

La conducta descrita viene agravada cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, pero se requiere que la violencia o intimidación, sea conjunta, con previo acuerdo o simultánea, aunque no sea preciso que todos realicen la agresión sexual. Como también, cuando el autor haga uso de armas u otros medios peligros, uso que se cumple con la función meramente intimidatoria, sin que sea preciso que se dispare un arma de fuego o se clave un arma blanca; es decir, el factor relevante para la aplicación del art.180.1.5ª del Código Penal , no lo sería el instrumento en sí, sino el uso que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado sí no se hace un uso de aquel que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo (STS de 23 Marzo 1999 ).

Y por lo dicho, -necesidad de violencia o intimidación- no son constitutivos del delito de agresión sexual en grado de tentativa, del art.178 del Código Penal , los hechos ubicados en el bar Alliver de la localidad de Fuentes de Bejar.

En el supuesto examinado, consta como Araceli fue objeto de una acción combinada de dos personas, el aquí acusado y su acompañante, consistente en abordaje con fuerza y con intimidación, -le colocaron una navaja en el cuello y un pañuelo en la boca, le dieron una bofetada, y le sujetaron fuertemente por la zona costal- para al tiempo, someterle a tocamientos en las zonas erógenas de su cuerpo.

Concurren, pues, en el caso enjuiciado, los elementos o requisitos, que cualifican el delito de agresión sexual antes citado.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, arts.27 y 28 del Código Penal , el acusado Mauricio , por su ejecución material y directa de los hechos típicos.

Para llegar a la conclusión anterior se ha tenido en cuenta el conjunto de la activad probatoria desarrollada en el juicio oral. Así, no hay duda acerca de la presencia de todos los interesados en la localidad día en que se datan los hechos, y también de las personas a que aluden los mismos, en especial, por parte del acusado, de Jose Francisco y de Mariano . Y en concreto:

A) La declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción y la prestada en juicio; reconoce que tenía la navaja en el vehículo de su propiedad, así como la ropa que vestía el día en cuestión, la cual fue, posteriormente descrita por la víctima. Igualmente llama la atención la discrepancia horaria entre él y sus amigos que vinieron de fuera de la localidad, y con Jose Francisco sobre los lugares que frecuentaron la tarde-noche de los hechos.

B) La declaración de la víctima, Araceli . Es cierto que la sola declaración de la víctima constituye, puede constituir, en muchos supuestos, prueba apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.24 de la Constitución, tanto en lo relativo a acreditar la realidad de los hechos cuanto la misma autoría y participación del acusado, siempre que concurran, claro es, determinados requisitos que la doten del suficiente grado de credibilidad.

Así el Tribunal Constitucional, de manera reiterada, (SS.201/1989; 160/1990; 229/1991 y 64/1994 , entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso"; y de igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan añadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo. (SS.de 25 de Noviembre 1997 y de 14 de Enero de 1998 , entre otras).

Por ello, la doctrina jurisprudencial, ya desde la STS de 29 de Septiembre de 1988 , y reiterada en otras muchas posteriores, ha establecido que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (declaración de la víctima) es necesaria la valoración y comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resarcimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada STS de 29 de diciembre de 1.997 , el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa (artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS de 17 de octubre de 1.997 , el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

Pues bien, en nuestro caso, después de analizar lo actuado en el juicio oral, se concluye en sentido positivo sobre la concurrencia de tales requisitos.

1) No consta la existencia de móvil espurio alguno que pueda haber impulsado a Araceli a imputar al procesado unos hechos de contenido sexual, si los mismos no se hubiesen producido sin su consentimiento y oposición. Las relaciones entre la víctima y el procesado (llevaba dos meses en la localidad) eran inexistentes; no consta, por tanto, interés ni resentimiento alguno entre ambos, pues ni desde el punto de vista económico ni desde ningún otro, hay rastro alguno en la causa. La razón única que emerge de la denuncia no es, por consiguiente, otra que poner de manifiesto la ocurrencia de los hechos acontecidos.

2) El apartado de las corroboraciones periféricas también es convincente en el supuesto examinado.

La víctima fue asistida en el Centro de Salud de Guijuelo poco después de los hechos, en concreto a las 1,45 horas del día 25 de Julio de 2007, apreciando dolor en maxilar inferior izquierdo y en región costal derecha; el parte en su día emitido por la doctora fue ratificado en el acto del juicio oral, y lo consignado en aquel tiene entidad y significación suficiente para conformar la declaración fáctica incriminatoria que comporta el resultado de hechos probados.

El jefe de Mauricio manifestó que los vió a los dos (al citado y a Jose Francisco ) según subía al teatro, con el coche de Mauricio , un Seat Toledo, en las inmediaciones de la denominada Casa del Gallego, siendo aproximadamente las 22,30 horas; lo cual es coincidente con lo declarado por Jose Francisco a la Guardia Civil pero no con lo, a su vez, manifestado por el propio Mauricio , ni el testigo de su parte, Mariano .

En el vehículo propiedad de Mauricio fue encontrada una navaja, de unos siete centímetros de hoja.

Tanto Mauricio como Jose Francisco fueron reconocidos sin ningún género de dudas por la víctima, en las respectivas ruedas de reconocimiento practicadas el día tres de Agosto de 2007; igualmente, fueron descritas las ropas que vestían uno y otro, por la propia víctima, lo cual coincidió con lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción por el propio Mauricio .

Los tiempos y los lugares no fueron concretados de similar forma por el acusado y su compañero, a pesar de la cercanía en el tiempo de sus respectivas declaraciones ante la Guardia Civil y ante el Juzgado.

Las distancias entre el lugar donde fueron vistos juntos y el lugar de los hechos, así como la calle donde ambos vivían en Fuentes de Béjar, son, relativamente hablando, cortas, y por ello, recorribles en tiempo escaso.

3) Concurre, asimismo, la persistencia en el testimonio de la citada Araceli ; partiendo de que persistencia, conceptualmente significa, que el núcleo esencial de la imputación y los elementos básicos de la acción se mantienen inalterables y sin cambios sustanciales de versión de los hechos, resulta que las declaraciones ---policial y ante el Juzgado--- han sido coherentes y coincidentes entre sí, y de éstas con la prestada en el acto del juicio oral. Incluso, al ser asistida en el Centro Médico, narró los hechos a la médico, quien reflejó en su informe las circunstancias de los mismos. Es creíble, pues, la versión aportada por la víctima, por cuanto sus declaraciones sucesivas han sido unánimes, sólidas y sin fisuras, al explicar las circunstancias de los hechos acontecidos sin retractación alguna, y no sólo en cuanto a los hechos base del delito sino también en cuanto a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que dotan de aptitud probatoria a sus manifestaciones, en orden a su finalidad primordial, cual es, en definitiva, la constatación de la real existencia del hecho.

TERCERO.- En la comisión del delito definido, no concurre en la persona del declarado autor del mismo, circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

No cabe, por tanto, estimar la alegada como tal por la acusación particular, en base al art. 22.2ª del Código Penal , relativa al aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo que debiliten la defensa de la victima. No ya, como señala el Ministerio Fiscal, por la consideración de su inherencia al delito de agresión sexual, sino por el hecho, tratado en juicio, de que el callejón tenía cierto grado de iluminación, y sobre todo, porque fue la presencia cercana de un vehículo en la plaza colindante, lo que finalmente, supuso que los dos atacantes se echaran a correr.

Por último, la colocación del pañuelo, se encuentra ya incluida en el tipo, formando parte del mismo, a más de ser atribuida por la victima a la persona que se halla en ignorado paradero.

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena respecto del procesado, la pena que corresponde por el delito definido se halla, --art. 180 del Código Penal -- en una horquilla de cuatro a diez años. En el supuesto considerado, no concurriendo circunstancia modificativa alguna de carecer genérico, se debe imponer al procesado la pena legal en su grado mínimo, que no es otra, habida cuenta de lo dispuesto, a su vez, en el mismo art. 180, punto 2 (concurrencia de las circunstancias especificas 2ª y 5ª del punto 1), la de siete años de prisión. Dicha pena llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme al art. 56.2 del Código Penal , y la prohibición de residir a acudir a las localidades de Fuentes de Béjar y Salamanca por un periodo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta, así como aproximarse y comunicarse con la victima, sus padres y hermana por idéntico periodo.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, según dispone el art. 116 del Código Penal , precisando el art. 110 del mismo texto que dicha responsabilidad comprende la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el caso se considera procedente indemnizar por el daño moral y psicológico ocasionado a la victima, y ello ante las especifidades personales y situacionales concurrentes en el mismo; su cuantificación concreta se estima ha de ascender a 6.000 €. No cabe negar la inquietud y el impacto emocional que los hechos producen en toda persona, y más tratándose de una persona, la victima, de tan temprana edad.

SEXTO.- Las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de E. Criminal, se imponen a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al acusado a quien se condena, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, en tanto que las mismas, como regla general, se comprenden en dicho apartado, salvo que su intención haya sido notoriamente intranscendentes o heterogénea respecto a la resolución que recaiga en el caso, lo cual, evidentemente, no se puede predicar en el presente procedimiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Condenamos al acusado Mauricio , como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, previsto en los arts. 178, 180.1, 2º y 5º, y 180.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de prohibición de residir o acudir a las localidades de Fuentes de Béjar y Salamanca por un periodo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta, así como aproximarse y comunicarse con la victima, sus padres y su hermana, por idéntico periodo.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado el procesado, privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa.

En concepto de daños y perjuicios, el referido Mauricio , abonará a Araceli , la cantidad total de SEIS MIL €UROS (6.000 €), devengando tal suma el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Se ratifica el Auto de insolvencia dictado por el juzgado instructor en fecha 16 de Mayo de 2.008 .

Se imponen al condenado las costas procesales de la presente instancia, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.