Sentencia Penal Nº 29/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00029/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMO-SÉPTIMA

c/ Santiago Compostela nº 96

ROLLO DE SALA Nº 1/09 - TJ

PROCEDIMIENTO LEY DEL JURADO Nº 1/2007

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 6 DE MADRID

Presidenta del Tribunal:

Ilustrísima Señora Magistrada

Dña. María Tardón Olmos.

Jurados:

D. Arturo (portavoz)

D. Fermín

Dña. Camila

Dña. Mariana

Dña. Adoracion

D. Ruperto

D. Pedro Miguel

Dña. Macarena

D. Donato

Suplentes:

D. Julio

Dña. Amalia

La Sección Vigésimo-Séptima de Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, constituida como Tribunal del Jurado, en la

causa de referencia, ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY la siguiente:

SENTENCIA Nº 29/09

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, constituida como Tribunal del Jurado, presidida por Dña. María Tardón Olmos, siendo Jurados D. Arturo , D. Fermín , Dña. Camila , Dña. Mariana , Dña. Adoracion , D. Ruperto , D. Pedro Miguel , Dña. Macarena , D. Donato , siendo Suplentes D. Julio y Dña. Amalia , ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, con el número 1/09, de Rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento especial para enjuiciamiento de delitos por el Tribunal del Jurado procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid, seguida por un delito de homicidio y quebrantamiento de medida cautelas, contra Amadeo , nacido el 24 de mayo de 1967 en la República Dominicana, hijo de Evaristo y de Elsa Maria, privado de libertad por esta causa desde el día 18 de julio de 2007, sin antecedentes penales, insolvente, representado por la Procuradora D.ª Pilar Pérez González y defendido por el Letrado D. José Ignacio Collado Arranz.

Intervino como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª María Angeles Lorenzo Mangas.

Lo hicieron, en concepto de Acusación Particular, Dª Zaida y D. Gines , representados por la Procuradora Dª Angeles Almansa Sanz y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Heras González.

Asimismo, han intervenido, como Acusaciones Populares, la Comisión para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres, representada por el Procurador Jesús González Diez y defendida por la Letrada Dª. María Angeles López Alvarez ; y la acusación popular de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia de Genero representada y defendida por la Abogada del Estado Dª María Consuelo Carrero González..

La Magistrada Dña. María Tardón Olmos dicta la presente sentencia, como Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, y asumiendo el veredicto emitido por él.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibido en esta Sección el testimonio de actuaciones remitido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Madrid, acusado recibo y repartida la causa, con fecha 25 de febrero de 2009 se dictó auto de fijación de hechos justiciables y admisión de prueba, señalándose para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 18 de mayo de 2009, que tuvo lugar entre el referido y el 22 de mayo de 2009.

Hecho el sorteo de candidatos a formar parte del Jurado, y constituido éste en la fecha señalada, se inició el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio previsto en el art. 138 del Código Penal , y un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal de los que debe responder en concepto de autor el Acusado Amadeo , con la concurrencia, respecto del delito de homicidio, de la circunstancia agravante de parentesco, y solicitó, la imposición al acusado de la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio, y la de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, el pago de las costas, y que indemnice a cada una de las dos hijas menores de Tarsila con la cantidad de 125.000 euros; a la madre de ésta, Zaida , en la suma de 60.000 euros, y a su hermano, Gines , en la suma de 25.000 euros.

El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , o, alternativamente, de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , así como de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, del artículo 468.2 en relación con el artículo 74 del Código Penal , de los que debe responder el acusado en concepto de autor, con la concurrencia, respecto del primer delito, de la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 C.P ) con efectos agravatorios, y, respecto de la calificación alternativa de homicidio, la expresada y la circunstancia agravante de abuso de superioridad, solicitando que se impusieran al acusado las penas de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena , por el delito de asesinato; por el delito alternativo de homicidio, la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a las hijas de la víctima, su madre y su hermano, por un tiempo superior de 10 años al de duración de la pena, y por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y de condena, la pena de un año de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas, con inclusión de las originadas por la acusación particular, y en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a cada una de las ?dos hijas de la víctima en la suma de 150.000 euros; a su madre, en la de 60.000 euros, y a su hermano, en la suma de 25.000 euros.

En el acto del Juicio Oral, la mencionada Acusación Particular elevó sus conclusiones a definitivas.

CUARTO.- La Acusación Popular ejercida por la Abogacía del Estado, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , y de un delito de quebrantamiento de condena, del artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia, respecto del primer delito, de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P ; delitos de los que debe responder en concepto de autor el acusado Amadeo , y solicitó la imposición al mismo de la pena de 15 años de prisión con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio, y la de un año de prisión con la correspondiente inhabilitación accesoria durante el tiempo de la condena, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que, por vía de responsabilidad civil, reintegre al Estado las cantidades que, como consecuencia de la muerte de D.ª Tarsila , sean satisfechas al amparo de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, pago que se acreditará en el momento oportuno.

En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

QUINTO.- La Acusación Popular ejercitada por la Comisión para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los artículo. 139.1º y 3º y 140 del C.P ., concurriendo las circunstancias agravantes específicas de alevosía y ensañamiento y las circunstancia genérica agravante de parentesco del art 23 del C.P ., y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , de los que debe responder en concepto de autor el acusado Amadeo , solicitando imponer al mismo la pena de 23 años de prisión, y accesorias, por el delito de asesinato, y de 10 meses de prisión por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, el pago de las costas, y que indemnice a los herederos de Tarsila , en la cantidad de 300.000 euros.

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, si bien, alternativamente, podría suprimir la circunstancia agravante de ensañamiento, lo cual conllevaría una disminución de la pena de prisión de los 23 años que viene solicitando a 20 años.

SEXTO.- La defensa del acusado Amadeo , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, del artículo 138 del Código Penal , negando la existencia del delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerándose autor del primer delito referido e invocando la concurrencia de las circunstancias atenuantes de grave adicción de sustancias estupefacientes y/alcohol (21.2 CP), y de haber confesado a las autoridades la comisión del delito (21.4 CP), solicitando la imposición de una pena de 5 años de prisión, con las accesorias, y manifestando su conformidad con la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal.

En el acto del juicio oral la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SÉPTIMO.- Finalizada la práctica de la prueba, conclusos los informes de las partes y oído el acusado, la Magistrada Presidenta, redactó el objeto del veredicto, que, previa audiencia de las partes, se entregó al Jurado para deliberación y votación.

OCTAVO.- El Jurado emitió su veredicto, recogido en el acta que se adjunta a la presente sentencia.

NOVENO.- A la vista del veredicto, las partes informaron sobre las penas a imponer y sobre la responsabilidad civil, del modo siguiente :

- El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de las mismas penas interesadas en sus conclusiones por ambos delitos, así como la cuantía de la responsabilidad civil.

- La acusación particular ratifica la solicitud de imposición de penas en el mismo sentido que el solicitado en sus conclusiones, respecto de la calificación del delito de homicidio, manteniendo las mismas peticiones respecto de la responsabilidad civil.

- La acusación popular ejercitada por la Abogacía del Estado ratificó, igualmente, sus peticiones efectuadas en trámite de conclusiones, tanto respecto de las penas a imponer como de los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil.

- La acusación popular ejercitada por la Comisión para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres se adhiere a las peticiones formuladas por la acusación particular, tanto respecto de las penas a imponer como de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, interesado que las prohibiciones de aproximación de 10 años se computen desde que el acusado salga de prisión.

- Finalmente, la defensa solicita que las penas se impongan en su grado mínimo, y en cuanto a la responsabilidad civil, se conforma con la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO, DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

El acusado, Amadeo , mayor de edad, en cuanto nacido el día 24 de mayo de 1967, de nacionalidad dominicana con residencia legal en España, NIE nº NUM000 , y sin antecedentes penales, sobre la 1,00 horas del día 16 de julio de 2007, encontrándose en el domicilio que compartía con su pareja de hecho, Tarsila , nacida el 19 de agosto de 1974 en la República Dominicana, hija de Dionisio y Fermina, sito en la calle DIRECCION000 , piso NUM001 , letra D, de Madrid, en el transcurso de una discusión con ella cogió un cuchillo y con ánimo de acabar con su vida le asestó varias puñaladas, de las cuales, varias afectaron a sus manos, antebrazos y brazos; tres, a la línea axilar izquierda posterior, penetrando seis, tres y ocho centímetros, respectivamente; una, a la línea axilar izquierda anterior, otra herida inciso punzante, situada a la derecha de la línea media torácica, con una penetración de catorce centímetros en la cavidad abdominal y que lesionó el hígado, y, finalmente, otra herida inciso punzante a la derecha de la línea media torácica, que penetró once centímetros, llegando a la cavidad abdominal igualmente, y que desgarró el estómago. Tarsila falleció a las 7,00 horas del día 19 de julio de 2007 como consecuencia de tales heridas.

Amadeo mantenía con Tarsila una relación sentimental análoga a la conyugal, conviviendo ambos en el domicilio en que se produjeron los hechos, a pesar de que sabía que no podía acercarse a ella al haberse dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, el día 6 de junio de 2007 un Auto que le prohibía acercarse a menos de 500 metros de ella, y cualquier lugar que frecuentara, así como comunicarse con ella, y que le fue notificado personalmente ese mismo día, que se encontraba vigente, al no haberse dictado aún sentencia firme en el procedimiento, y establecerse su duración durante la instrucción de la causa, y hasta que fuera sustituída por la posible pena que se le pudiera imponer en sentencia.

Amadeo se aprovechó, para cometer los hechos, de que Tarsila , no portaba objeto alguno con que defenderse, haciéndolo ella exclusivamente con sus manos, y que se encontraban solos en la casa.

A EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

En el momento de los hechos, la fallecida tenía dos hijas menores de edad, Yoany y Ariani, residentes en la República Dominicana. Igualmente, tenía a su madre, Zaida , que reside en España, al igual que su hermano, Gines .

No ha quedado acreditado que, por aplicación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre , se haya reconocido, ni se haya satisfecho a ninguno de los perjudicados cantidad alguna derivada de las ayudas previstas en la misma.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 18 de julio de 2007.

Fundamentos

PRIIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal .

El artículo 138 del Código Penal dispone que "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años". La acción típica consiste, pues, como dice la Ley, en matar a otro. De tal manera que, como elemento del tipo, del homicidio forma parte la exigencia de una relación de causalidad que una la acción con la muerte de la víctima que, de esa forma, aparece como resultado por ella producido y, en el sentido de la teoría de la imputación objetiva, como resultado derivado de la acción o como materialización del peligro que esa acción ha hecho surgir y, por tanto, objetivamente imputable a la misma.

La existencia del homicidio del artículo 138 del Código Penal depende aún de otro elemento: el dolo. Pues sólo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona, e intención de realizarlos, actuando de tal forma con dolo directo. El homicidio doloso, en efecto, no significa que haya actuado el autor premeditadamente o, ni siquiera, deliberadamente. Significa que ha obrado con conocimiento de que su acción produciría el resultado, o aceptando la probabilidad o la eventualidad de que lo produjese. El dolo llamado eventual está también comprendido en el homicidio. Según lo cual, también obra con dolo, además de quien directamente quiere o persigue el resultado, la muerte de otro, quien se lo representa como posible consecuencia que derivará de su actuación, sin que ello le detenga, es decir, aceptando o admitiendo la producción de ese resultado si eventualmente llegara a producirse.

La cuestión central que el dolo del homicidio suscita, como en general los elementos subjetivos, es la de su prueba, ya que no son susceptibles estos elementos de ser verificados directamente, o directamente percibidos por los sentidos, debiendo acreditarse indirectamente o por indicios, la existencia del dolo, o ánimo de matar, "partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre... sus pensamientos" (STS 23-11-92 [RJ 19929630 ]). Así, por ejemplo, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, si es que eran conocidas; la clase y dimensiones del arma empleada y sus características; el lugar o la zona del cuerpo hacia los que se dirigió la acción ofensiva, o la conducta posterior observada por el infractor, son criterios comunes o pautas a considerar, como ha reiterado la jurisprudencia, para poder obtener -o excluir, en su caso- el dolo de matar a partir de los indicios que suministran.

El Tribunal del Jurado ha declarado probado que Amadeo , con ánimo de acabar con la vida de su pareja sentimental, Tarsila , le asestó diversas puñaladas que le provocaron su fallecimiento.

De la motivación que el Jurado hace constar en el veredicto se desprende de forma bien precisa y clara la concurrencia de los elementos constitutivos del expresado delito, incluído el ánimo de matar.

Refiere el veredicto del Jurado, como elementos de convicción de la prueba de la comisión de los hechos por el acusado, que el mismo se encontraba en el domicilio en que sucedieron los hechos, en la DIRECCION000 , 17 de Madrid, en la hora de los mismos, como declara él mismo, como declaró la propia víctima en el Hospital Universitario de la Paz, el día 16 de julio de 2007, a las 21,30 horas, ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con carnets profesionales nº NUM002 y NUM003 ; que también por declaración de dichas partes, así como de la lectura de las declaraciones sumariales del vecino D. Cristobal (en ignorado paradero en el momento del juicio) se acredita que se produjo una fuerte discusión entre ellos.

Asimismo, por las pruebas físicas constituídas por la propia evidencia del cuchillo obrante como pieza de convicción en la causa , como arma empleada, y las pruebas documentales de ADN de la Policía Científica, que certifican que la sangre hallada en el cuchillo en el lugar de los hechos pertenecía a la víctima.

De este modo se advierte que el Jurado ha contado con una contundente prueba de cargo, por cuanto, como bien razonan, no sólo las pruebas personales, incluidas las propias declaraciones del acusado, que aún de forma vaga e imprecisa, viene a reconocer que estando en el domicilio con su pareja se produjo una violenta discusión, y que le propinó a ella las cuchilladas que le produjeron la muerte, de forma que este extremo no resulta, siquiera, cuestionado por la defensa.

Así también, el testimonio de los vecinos refiere la existencia de la discusión, y que la ven, semidesnuda y ensangrentada, tocando los timbres del telefonillo, que quedó manchado de sangre, lo que se refleja, igualmente, en el Acta de la inspección técnica policial, y el reportaje fotográfico efectuado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números C.P. 55028 y 84138 , que declararon como testigos en el acto del juicio oral, explicando el estado en que se encontraba la vivienda y los restos de sangre esparcidos por diversos lugares de la misma, así como la recogida de muestras de dicha sangre, y la existencia de dos tipos de huellas plantares (de piés desnudos) impresas sobre la sangre del suelo de la vivienda, y la localización del cuchillo de cocina, roto en dos, de hoja de sierra de 11,5 centímetros, y mango de madera de color marrón, de 11 centímetros, también manchado de sangre, y su remisión a la Comisaría General de Policía Científica, Servicios Centrales de Analítica, Laboratorio Biológico-ADN.

Como se destaca en el veredicto del Jurado, el referido Servicio de Biología-ADN emitió informe sobre el análisis de la sangre que presentaba el cuchillo y la contenida en las diferentes muestras tomadas en la vivienda, que fue ratificado y explicado por los funcionarios que lo efectuaron, con nº C.P., 151 y 2505022 , y que concluye que en todas las muestras se extrae el perfil genético perteneciente a Tarsila .

Respecto de este dolo de matar o "animus necandi", la sentencia del Tribunal Supremo núm. 708/2005 (Sala de lo Penal), de 2 junio (RJ 20055191 ) recuerda que, como ya ha dicho en sentencias anteriores (STS 239/2004 [RJ 20041104 ], entre otras), cuando se trata de agresiones con arma blanca, los elementos que ordinariamente son decisivos para averiguar si hubo o no dolo de matar son los tres siguientes:

1º. Que el arma utilizada sea un medio adecuado para producir la muerte, que en este caso concurrió, puesto que se trataba de un cuchillo de cocina con hoja de sierra de 11,5 cms.

2º. Lugar donde incide el golpe. El acusado dirige varias cuchilladas a la zona torácica de la víctima, consiguiendo impactar siete de ellas en dicha zona, tres en la línea axilar izquierda posterior, una en la línea axilar izquierda anterior, otra, a la izquierda de la línea media torácica, y dos más situadas a la derecha de dicha línea media torácica y otras varias en las manos, antebrazos y brazos, al haberse ella defendido, poniendo delante las manos, e, incluso, intentando sujetar el cuchillo, cogiéndolo por la hoja.

3º. Intensidad del golpe. Como antes hemos señalado, el número de las cuchilladas propinadas es, por sí sólo, suficientemente importante, como para causar la muerte, si bien, algunas de las heridas inferidas resultan de especial entidad, como las dos que penetran en la cavidad abdominal, una de las cuales, de unos 14 cms de profundidad, llega a lesionar el hígado, en tanto que la otra, con una penetración abdominal de 11 cms le desgarra el estómago.

Todo ello resulta acreditado, como señala el Jurado por medio del informe forense de autopsia practicado al cadáver de D.ª Tarsila , de fecha 25 de julio de 2007, que fue ratificado y explicado en el acto del juicio oral por los Médicos Forenses que lo efectuaron, D. Manuel y D.ª Julieta .

La extrema gravedad de las lesiones infligidas a la víctima, el número de ellas, y la localización de las mismas revela que la intencionalidad en la causación de tales heridas sólo pudo ser la de causarle la muerte, refiriendo también el Jurado, que dicho ánimo también deriva de la propia actuación subsiguiente del acusado, que se marcha del lugar de los hechos sin socorrer ni ayudar a la víctima, que se encontraba sola en el portal de la casa pidiendo auxilio, cuando los vecinos la encuentran, conforme a las declaraciones testificales antes comentadas.

SEGUNDO.- El Jurado ha declarado probado en su veredicto que el acusado es culpable de haber causado de forma personal, directa e intencionada, la muerte de su pareja.

Ello se encuentra en clara coherencia con la motivación en que se basa para estimar probados los hechos, y que ha quedado pormenorizada en el fundamento precedente.

En consecuencia, del expresado delito es responsable, en concepto de autor el acusado, por lo que procede su condena por un delito de homicidio.

TERCERO.- El Tribunal del Jurado ha declarado como no probado que el acusado cometiera los hechos con alevosía o que mediase en su ejecución el ensañamiento con la víctima.

La alevosía es definida en el artículo 22.1ª del Código Penal , que establece que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 239/2004 (Sala de lo Penal), de 18 febrero (RJ 20041104 ) que el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

La sentencia Tribunal Supremo núm. 82/2005 (Sala de lo Penal), de 28 enero (RJ 2005911) recuerda que en la proditoria o a traición destaca como elemento esencial lo inesperado del ataque, también el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no espera, o porque no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo (RJ 19961908 ), se recuerda que «la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor». En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo (RJ 20001176 ), que afirma que la modalidad de alevosía proditoria «requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor».

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión «tiendan directa y especialmente a asegurarla».

La acusación particular y la acción popular ejercitada por la Comisión para la Investigación de Malos Tratos a las Mujeres han estimado que concurría tal circunstancia, por entender que el acusado acometió a la víctima de manera sorpresiva, cuando ésta se había desnudado, ya, para acostarse, y con la finalidad de que no tuviese posibilidad de defenderse ni de evitar la agresión.

Descarta el Jurado, sin embargo, que concurriera tal circunstancia razonando que no existe sorpresividad en la agresión, porque la pareja mantenía una fuerte discusión, como queda reflejado en la declaración prestada por la víctima ante los funcionarios policiales, en el Hospital Universitario de la Paz, una vez que fue intervenida quirúrgicamente, lo que, además, resulta confirmado por la declaración del acusado y los testimonios de los vecinos.

Consideran, también, que los antecedentes de agresión que causaron la prohibición de aproximación podían hacer prever que se produjera una reincidencia en las agresiones, así como, finalmente, que no había heridas que indicasen un ataque por la espalda, como deriva del informe Médico Forense antes citado.

CUARTO.- También con base en dicho informe Médico Forense, y las precisiones efectuadas en el acto del juicio oral por los Dres. Manuel y Julieta , descarta el Jurado que se pueda considerar probada la existencia de ensañamiento, debido a la ausencia de pruebas que justifiquen el orden o la intensidad en el que se produjeron las agresiones.

Existe ensañamiento cuando el autor, ha actuado de una forma en la que, en la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, la muerte de la víctima, ha causado, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesarios para conseguir producir la muerte, siendo, por ello, innecesarios objetivamente, y buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima.

La STS 276/01 de 27 de febrero señala que el ensañamiento deriva de la existencia de datos evidenciadotes de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea -en la perspectiva de la relación medio/fin- para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate, es decir, la realización no sólo del mal del delito, sino de otros adicionales, asimismo queridos, lo que revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad; y el elemento subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso, es decir, el autor ya no persigue la realización del delito sino un aumento del dolor causado con actos innecesarios para la ejecución de aquél.

Resulta, por ello, que, como bien razona el Jurado al emitir su veredicto, cuando no resulta probada la concreta dinámica de la agresión, y que ninguna de ellas careciera de eficacia para conseguir el propósito principal del acusado de producirle la muerte a su víctima, no puede acogerse la pretensión de la acción popular ejercitada por la Comisión para la Investigación de Malos Tratos a las Mujeres.

QUINTO.- El Jurado ha considerado probados los hechos que determinaban la concurrencia, en la comisión del anterior delito de las circunstancias agravantes de parentesco (artículo 23 CP ) y de abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar o tiempo que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente (artículo 22.2ª CP ).

La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales.

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre modificó el referido precepto penal para incluir dentro de su ámbito los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio o la análoga relación de afectividad. Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2.005 , analiza la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , tras la aludida modificación, señalando que : "La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

Así pues, y tal como razona el Jurado, que considera probado que en el momento de los hechos el acusado y la víctima mantenían una relación análoga a la conyugal, hecho este admitido por ambos, ya que fue declarado por Tarsila en la diligencia de manifestación ante los funcionarios policiales que instruían el atestado, en el Hospital Universitario de la Paz, y por el propio acusado en el acto del juicio, lo que ha de acarrear la estimación de la concurrencia de la aludida circunstancia, con los efectos agravatorios pretendidos por las acusaciones.

El Jurado ha considerado, asimismo, que concurre la circunstancia agravante de ejecutar el hecho con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar o tiempo que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, puesto que estima probado, por la diferente situación física de ambos, por la naturaleza y entidad de las heridas sufridas por la víctima, conforme deriva del informe Médico Forense a que ya nos hemos referido, y los estigmas y arañazos que el presentaba tras los hechos, que resultan acreditados por medio del informe Médico Forense efectuado `por D. Marcos , el 20 de julio de 2007, cuando fue presentado como detenido ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, y que fue ratificado en el juicio oral por el referido Sr. Forense, que había un desequilibrio de fuerzas, dado que el agresor contaba con un arma blanca, y la víctima sólo podía defenderse con sus propias manos, no pudiendo, por tanto, evitar la agresión, estando en una posición de inferioridad.

Añade el Jurado que el agresor era consciente de su superioridad física dada su complexión y que ya con anterioridad había perpetrado una agresión contra la víctima, como deriva de la resolución en que se acuerda la medida cautelar de alejamiento.

La circunstancia que ahora examinamos ha sido considerada por la jurisprudencia como una "alevosía menor", que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima, manifestada por la superioridad personal, instrumental, o de medios empleados por el agresor.

Requiere que concurran los siguientes requisitos: 1) una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir, bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes, siendo, precisamente, este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación 2) esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, aún sin eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía; 3) a tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad; esto es, que el agresor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas, y se aproveche de ellas para una más fácil realización del delito., 4) finalmente, que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito tuviera que realizarse necesariamente así.

La STS de 4 de mayo de 2005 , señala que en la agravante que nos ocupa "el agresor conoce y exhibe su superioridad de forma directa o emplea medios que le coloquen en una situación de ventaja sobre la víctima de tal manera que, incluso, la mayor fortaleza física de la misma sea anulada por el medio que emplea el agresor para colocarse en una situación de superioridad evaluable según las circunstancias del hecho.

Asimismo, como precisa la STS 1157/2006, de 10 de noviembre , es doctrina jurisprudencial que el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad con el agredido y que el elemento subjetivo de dicha agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad, lo que habría que descartar cuando el uso de armas haya servido para cualificar el delito, lo que hace desaparecer tal superioridad instrumental o medial. (STS nº 1983/2001, de 30 de octubre )

Resulta, por ello, plenamente justificada la concurrencia de esta circunstancia de agravación en la ejecución del delito de homicidio, como señala el Jurado, por cuanto el acusado aprovecha que él y la víctima se encuentran solos en la vivienda, que ella ya se había desnudado para irse a la cama, que existe una evidente diferencia de complexión física entre ambos, -las circunstancias físicas de la víctima son conocidas por medio del informe de autopsia a que se refiere el Jurado- y que, con el cuchillo, propina a la víctima las cuchilladas que se han descrito, de tal forma que las únicas y, a la postre, ineficaces, posibilidades defensivas por parte de la víctima han sido la de recogerse sobre si misma y protegerse el cuerpo con las manos y los brazos, tal como se revela del número, entidad y trayectoria de las heridas inflingidas, que resultan evidenciados, también por el informe de autopsia efectuada por los Médicos Forenses, Dres. Manuel y Julieta .

SEXTO.- Los hechos declarados probados son, en segundo lugar, constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.1 del Código Penal que tipifica la conducta de los que quebrantaran su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia.

El delito de quebrantamiento de condena exige para su configuración, la concurrencia de los siguientes tres elementos del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la resolución judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial

El Jurado considera probada la comisión de este delito porque en el momento de los hechos convivía con la víctima, conociendo la existencia de la prohibición de aproximación y de comunicación con ella, acordada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, con fecha seis de junio de 2007 , en Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 115/07, que se encontraba vigente en el momento en que suceden los hechos, por cuanto se había fijado como periodo de duración de la medida cautelar el de toda la duración de la instrucción de la causa, y hasta que sea sustituida por la posible pena que se le pudiera poner en sentencia, que le fue notificada personalmente el mismo día, advirtiéndosele de que si la incumpliera podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial, además de la posibilidad de que se adopten nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, y ello porque, aún cuando ya se había dictado sentencia condenatoria por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, el día 21 de junio de 2007 , que imponía al acusado, como autor de un delito de malos tratos hacia su pareja, la pena de nueve meses y un día de prisión, y las prohibiciones de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella, por un periodo de dos años, la misma no era firme, puesto que había sido recurrida por él en apelación.

El Jurado considera probado el conocimiento de las aludidas prohibiciones porque así fue reconocido por el propio acusado y por la víctima en el Hospital de la Paz ante los policías que instruyeron el atestado.

Ello resulta, además, corroborado documentalmente al constar incorporados a la causa testimonios de las resoluciones antedichas, y de la diligencia de notificación del Auto en que se decretaban las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima.

No niega, por otra parte, la defensa, los hechos en que tal tipo penal se sustenta, entendiendo, sin embargo, que no puede ser condenado el acusado -que en el acto del juicio afirma que si él cometía delito por quebrantar las aludidas prohibiciones, también lo cometía la víctima- porque la convivencia con Tarsila se había reanudado con su pleno consentimiento, entendiendo que ello excluye su punibilidad.

Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2005 declaraba atípica la conducta del afectado por una medida cautelar que la incumple inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la medida que ha decidido reanudar la convivencia.

Pero esta interpretación ha sido matizada y, en su mayor parte, corregida, por diferentes pronunciamiento posteriores (STS 69/2006, de 20 de enero, 1079/2006, de 3 de noviembre y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , y que vienen a señalar que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento.

Y respecto del incumplimiento en tales supuestos de una medida cautelar de alejamiento, la Sala Segunda, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 , ha adoptado el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal .

Y la STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos.

En el presente caso, el Jurado ha declarado probado en su veredicto que el acusado es culpable de haber quebrantado la medida cautelar que le prohibía aproximarse a Tarsila y comunicarse con ella, al haber reanudado la convivencia con ella, pese a conocer plenamente la existencia de tales prohibiciones.

Ello se encuentra en clara coherencia con la motivación en que se basa para estimar probados los hechos que venimos examinando en el presente fundamento .

En consecuencia, y conforme a los criterios jurídicos precedentemente expuestos, del expresado delito es responsable, en concepto de autor el acusado, por lo que procede su condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

SEPTIMO.- El Jurado ha declarado como no probado que concurran los hechos que configuran las circunstancias atenuantes de grave adicción a sustancias estupefacientes y/ o alcohol, (art. 21.º CP ) y de confesar la infracción a las autoridades.

Respecto a la atenuante de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SSTS 1539/97 de 17.12 [ RJ 19978769] , 403/97 de 26.3 [ RJ 19972515] , 276/98 de 27.2 [ RJ 1998659] , 312/98 de 5.3 [ RJ 19981768] , 1117/99 de 19 [ RJ 19997180] y 1053/99 de 9.10 [ RJ 19998119 ] ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia".

Las SSTS 5-6-03 ( RJ 20036856) y la de 22-5-98 ( RJ 19982944 ) , insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS 4-12-02 [ RJ 200210878] , 29-5-03 [ RJ 2003 5519] ).

Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP [ RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ] ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (STS de 20 de octubre de 2000 [ RJ 20008279 ] ).

Asimismo, tiene declarado el Tribunal Supremo ( S. de 3 de marzo de 1999 [ RJ 19991946] y núm. 53/2006 , de 30 de enero [ RJ 2006981] , entre otras) que no basta con ser toxicómano para merecer la atenuación de la pena sino que es necesario acreditar tanto la intensidad de su adición, para poder determinar en qué medida la misma afecta a la inteligencia y voluntad de sujeto, como la relación causal entre la adición y la perpetración del delito

El Jurado ha estimado que no resulta probada la aludida circunstancia, debido a la ausencia de pruebas fehacientes tanto testificales como documentales que lo prueben, no quedando probado, tampoco, que no fuera plenamente consciente de sus actos.

Así, la Médico Forense Dra. Consuelo , que efectuó al acusado el informe psicológico acerca de su posible influencia en la imputabilidad, vino a señalar que cuando ella le ve, en abril de 2008, no había deterioro orgánico por el consumo de cocaína o de alcohol, ni ningún trastorno psicológico a nivel superior, ni presentaba alteraciones en su voluntad y sabía perfectamente lo que hacía. Si en el momento de los hechos hubiera existido un consumo excesivo, hubiera habido obnuvilación ligera o parcial, pero no se tienen datos, y, dado su comportamiento posterior, tiene dudas de que existiese un brote psicótico, pues ello implica una desorganización tal que exige un ingreso psiquiátrico del que la sufre.

Por su parte, el Médico Forense D. Marcos , que examinó al acusado cuando fue presentado como detenido ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, el día 20 de julio de 2007 , y que entiende que lo único que le refirió es que padecía de hipertensión, puesto que si le hubiese mencionado que era toxicómano, lo hubiera hecho constar y le habría derivado al SAJIAD para que se le practicasen análisis tóxicos; si no recogió nada más en su exploración que las lesiones superficiales, arañazos, es porque no apreció nada significativo.

Tampoco ha estimado probado el Jurado que concurra la circunstancia atenuante de haber confesado a las autoridades la comisión del delito, tal como solicitaba la defensa.

El legislador ha considerado que cuando el culpable proceda a confesar la infracción a las autoridades, antes de conocer que el procedimiento judicial se ha comenzado a dirigir, ya, contra él, (y dentro del concepto de "procedimiento judicial" debe entenderse incluída la actuación policial) produce el efecto de una atenuación de la responsabilidad criminal, y que tiene su justificación en la valoración de la conducta observada como un acto de colaboración y auxilio con la Administración de Justicia, procurando la mejor investigación de lo sucedido, ofreciendo a las autoridades encargadas de ello los datos y circunstancias que hayan concurrido en los hechos y su autoría.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial, también a sus agentes encargados de la investigación, que la confesión sea veraz, cuando menos en los elementos esenciales del delito cometido, y que la colaboración se de antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales.

El Jurado declara en su veredicto como no probado que el acusado colaborase en el procedimiento judicial, confesando y reconociendo inmediatamente la autoría de los hechos, pues se negó a declarar en el preciso instante en el que se personó en la Comisaría, como se recoge en la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº C.P. NUM004 , habiendo reconocido el propio acusado en Comisaría que ya sabía que le estaban buscando.

No se da, por tanto el supuesto fáctico que permita atenuar en el sentido pretendido la responsabilidad criminal del acusado quien, en efecto, se dirige a la Comisaría de Policía de Tetuan, donde se están llevando a efecto las diligencias de investigación, prácticamente dos días después de los hechos, y después de que su familia, (padres y hermanos) no sólo le dijera que le estaba buscando la Policía, que había contactado con ellos, interesando su localización, sino que le aconsejara que se entregase, como reconoce en su declaración en el juicio oral, donde afirma, igualmente, que también había llamado al Hospital de la Paz para interesarse por el estado de su pareja. Y, además, una vez que se entrega en dependencias policiales, se niega, sin embargo, a prestar declaración, lo que, sin duda, constituye un derecho de legítimo ejercicio, pero que impide considerar su actuación procesal como de colaboración con las autoridades, en los términos exigidos en el artículo 21.4ª CP para estimar de aplicación la atenuante de confesión, que invoca.

No obstante, el Jurado ha querido hacer constar en su veredicto que entiende que constituye un acto de buena fe del acusado la circunstancia de personarse en las dependencias policiales dos días después de ocurridos los hechos.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , los responsables de un delito o falta son también responsables civilmente de sus consecuencias, y vienen obligados a reparar, en los términos previstos en los preceptos concordantes de dicho Texto Legal, los daños y perjuicios que del hecho se derivaren.

Ha existido en este punto una prácticamente plena coincidencia respecto de las indemnizaciones que procede declarar por este concepto, total en lo que se refiere a las cantidades solicitadas para indemnizar a la madre y al hermano de la víctima, únicos familiares de ella que vivían en España, para los que se pide, respectivamente, las cantidades de 60.000 y 25.000 euros, habiendo mostrado la defensa su total conformidad, por lo que han de estimarse proporcionadas y adecuadas al resarcimiento de las consecuencias dañosas derivadas del fallecimiento de su hija y hermana.

Respecto de las indemnizaciones interesadas por el mismo concepto para cada una de las hijas menores de Tarsila , se produce una no muy importante diferencia entre las sumas interesadas por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado de una parte -con la conformidad de la defensa-, de 125.000 euros para cada una de ellas, y las solicitadas por la acusación particular y la otra acusación popular, que solicitan la suma de 150.000 euros para cada una de ellas.

En ambos casos, las partes alegan que dichas cantidades resultan de adoptar los criterios de valoración contenidos en el Baremo que figura como Anexo en la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y cuya concreta cuantía habrá de determinarse, teniendo en cuenta la última actualización publicada por Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, vigentes durante el año 2009, y que resulta a juicio de esta Sala el más adecuado, a falta de un criterio específico concreto, cuando se den circunstancias particulares que aconsejen determinarlo siguiendo otro procedimiento, debiéndose añadir que es el derivado del Acuerdo de la Junta de Magistrados del orden penal de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de mayo de 2004 en el que se asumió como criterio la aplicación por analogía del mencionado Baremo a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, tanto doloso como culposo, si bien en el mencionado acuerdo ya se señalaba que, respecto de las infracciones penales intencionadas, las indemnizaciones resultantes serán incrementadas para los casos normales en un porcentaje proporcional a las circunstancias concretas, y que puede situarse entre un 10 y un 30 por ciento de aumento.

De acuerdo con los expresados criterios, resulta más adecuada a las circunstancias trágicas de los hechos, que implican un especial daño moral por el fallecimiento de su madre, así como los familiares de la víctima, la suma interesada para las hijas menores por la acusación particular y la popular ejercitada por la Comisión para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres de 150.000 euros, para cada una de ellas.

Tales indemnizaciones devengarán intereses conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ha solicitado por la Abogacía del Estado que si, como consecuencia de estos hechos, y por aplicación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre , se hubiera reconocido o satisfecho alguna cantidad derivada de las ayudas previstas en la misma, se acuerde que se le reintegre la expresada cantidad, detrayéndola de la indemnización que, por esta causa, se reconozca a las víctimas de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la expresada Ley , que establece que el Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el total importe de la ayuda, provisional o definitiva satisfecha a la víctima o beneficiarios en los derechos que asistan a los mismos contra el obligado civilmente por el hecho delictivo.

Dada la falta de acreditación de tales extremos, hemos de estimar tal pretensión, si bien en la forma y con el alcance que resulta adecuado, que no es otra que la de estimar que, previa la acreditación de su pago, se reintegre al Estado la suma total de las cantidades que, como consecuencia de la expresada resolución, se hayan abonado a los perjudicados, que deberán detraerse de las indemnizaciones fijadas para ellos en la presente causa.

NOVENO.- Por lo que se refiere a las costas, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , y el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condenar al acusado al pago de las mismas.

Deben incluirse las costas de las acusaciones particulares, puesto que no sólo no puede considerarse como notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o absolutamente heterogénea con las peticiones del Ministerio Fiscal, sino que ha tenido una actuación ciertamente diligente y activa en el desarrollo del presente procedimiento, y visto, en su mayor parte, estimadas sus pretensiones, incluso las mantenidas por dicha parte en solitario.

En este sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25-1-2001 (RJ 2001/186 ), que recoge la doctrina de dicha Sala en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, señala que ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causadas, entendiendo que rige la "procedencia intrínseca" de las mismas, salvo que incurran en los supuestos antes señalados.

Por su parte, los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es este el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por el artículo 48 del Código Penal . Se tendrá en cuenta, en cuanto a ellos, lo dispuesto por el Real Decreto 2.783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de piezas de convicción.

DÉCIMO.- Procede imponer al acusado, respecto del delito de homicidio, la pena en la mitad superior de la fijada para el delito de homicidio en el art. 138 del Código Penal, habida cuenta de la concurrencia de las dos circunstancias agravantes que se ha precisado en el fundamento quinto de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del Código Penal , es decir, de 12 años y seis meses a 15 años.

Las partes han solicitado se le imponga la pena en su máxima extensión. Sin embargo, las circunstancias que atribuyen un mayor grado de reprochabilidad ya han sido contemplados para determinar la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, que sitúa el horizonte penológico en el ámbito de gradación que acabamos de enunciar. Asimismo, estimo que tiene razón el Tribunal del Jurado cuando afirma en su veredicto que, aún cuando su conducta no haya supuesto la colaboración que merecería la consideración de la concurrencia de una circunstancia atenuante, su entrega, personándose en la Comisaría de Policía en la que se le está buscando, dos días después de ocurridos los hechos, supone un acto de buena fe que debe tener su reflejo en la individualizacion de la pena, que, por todo ello, debo fijar en 13 años de prisión y la accesoria correspondiente.

Asimismo, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a las hijas menores, Yoany y Ariani, a la madre y al hermano de la víctima, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, por el tiempo de diez años, que deberán computarse desde el momento del cumplimiento de la condena, interesada por la acusación particular y la popular ejercitada por la Comisión para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres que se estima como prudencial para proteger no tanto la integridad física de dichos familiares de la víctima, que no se ha acreditado que se encuentren en situación de riesgo, sino otros bienes jurídicos de ellos, como victimas indirectas, perjudicados, en suma, como serian su derecho a la tranquilidad y sosiego, que podría comprometerse con el eventual acercamiento y comunicación con ellos por parte del acusado.

Por lo que se refiere al delito de quebrantamiento de medida cautelar, dada la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulta de aplicación el artículo 66.1.6ª conforme al cual, en tales supuestos, se impondrán las penas en la extensión que el Juez o Tribunal estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Estimo que en este caso procede imponer la pena en su máxima extensión. Se ha venido insistiendo por la defensa en la idea de que la reanudación de la convivencia había sido libremente consentida por la propia víctima. No obstante, la práctica judicial diaria en este Tribunal nos ha llevado a advertir que detrás de esta actuación hay muchas circunstancias que "condicionan" esa libertad : la dependencia emocional y/o económica respecto del agresor, al carecer de trabajo retribuido, la existencia de dos hijas menores en su país de origen, República Dominicana, a las que tenía que enviar dinero para su subsistencia, el miedo a enfrentarse al futuro de forma autónoma, etc, etc,. También, que la víctima se encuentra inmersa en lo que hoy conocemos como el "ciclo de la violencia", conforme al cual, se mueve en una situación permanente de agresión-denuncia-arrepentimiento- nueva agresión, y vuelta a empezar, que supone, en muchos casos, que la misma termine por encontrarse en un auténtico callejón sin salida: interpone una denuncia, vuelve con su agresor, la retira, se retracta, o se acoge a la dispensa de declarar contra su agresor, ...en fin, toda una carrera de obstáculos para una víctima tan especialmente vulnerable como la que generan estos delitos...

Y por ello, el quebrantamiento por el acusado de la Prohibiciones de aproximarse y comunicar con la víctima, establecidas para protegerla de eventuales nuevas agresiones de él, con las trágicas consecuencias que para ella se derivaron, debe ser objeto del mayor rigor punitivo, que determina que fije la pena a imponer en un año de prisión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debo condenar y CONDENO a Amadeo , como autor responsable de un delito de HOMICIDIO, con la concurrencia de la circunstancia de PARENTESCO, con efectos agravatorios, y de la circunstancia agravante de EJECUTAR EL HECHO CON ABUSO DE SUPERIORIDAD, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo que dure la condena, imponiéndole la PROHIBICION DE APROXIMARSE A LAS HIJAS MENORES DE Tarsila , YOANY Y ARIANI, A SU MADRE, Zaida , Y SU HERMANO, Gines Y DE COMUNICAR CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO, POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, que deberán computarse desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Y como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A que pague las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a las dos hijas menores de Tarsila , YOANY Y ARIANI, en las sumas de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS A CADA UNA DE ELLAS, a su madre, Zaida , en la suma de SESENTA MIL EUROS, y a su hermano, Gines en la suma de VEINTICINCO MIL EUROS.

Dichas cantidades devengarán un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos.

De dicha indemnización deberá detraerse, en su caso, el importe de la suma total de la ayuda satisfecha a los expresados perjudicados por el Estado, en aplicación de la Ley 35/1995 , previa la acreditación de su pago.

Se decreta el abono, para el cumplimiento de la pena, de todo el tiempo de privación de libertad que ha sufrido por razón de esta causa.

Se decreta el comiso definitivo del cuchillo intervenido, al que se dará el destino legalmente previsto.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma , en la forma prevista en los artículos 846 bis b) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltma. Sra. Magistrada Presidenta que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

TJ 1/09

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.