Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 10/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Guadix.-

Sumario Núm. 1 de 2.009.-

Rollo de Sala Núm. 10 de 2.010.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA NÚM. 29 -

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

En la ciudad de Granada, a uno de febrero de dos mil once. -

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix, con el núm. 1 de 2.009 por abusos sexuales, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra los procesados Federico , nacido el 27 de julio de 1.989, con D.N.I. Núm. NUM000 , de estado soltero; natural de Almería y vecino de Guadix, C/. DIRECCION000 nº NUM001 ; sin profesión; hijo de Juan José y de Encarnación; con instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en prisión provisional desde el 19 de agosto de 2.009, representado por la Procuradora Dª. María José Sánchez Estévez y defendido por el Letrado D. Jesús Fernández Hernández; Maximiliano , nacido el 12 de abril de 1.989, con D.N.I. NUM002 , de estado soltero, natural de Granada y vecino de Guadix, C/ DIRECCION001 nº NUM003 , sin profesión, hijo de Antonio y de María, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que estuvo privado desde el 20 al 24 de agosto de 2.009, representado por el Procurador d. Miguel Angel García de Gracia y defendido por el Letrado D. Francisco Pérez Vera, actuando de acusador particular Africa que actúa en representación de su hija menor Bernarda , representada por la Procuradora Dª. Carmen Muñoz Cardona y defendida por la Letrada Dª. Yolanda Solana González, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO .- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: El procesado Federico , mayor de edad en cuanto nacido el 27 de julio de 1.989 y sin antecedentes penales, aprovechándose de su situación de superioridad por la diferencia de edad y su parentesco con la menor Bernarda , nacida el 5 de noviembre de 1.999, ya que es su tío carnal al ser hermano de la madre de la pequeña, con el ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, entre los años 2.008 y 2.009, en concreto hasta julio de 2.009, sometió a su sobrina, quien en dicho momento tenía 9 años, a practicas sexuales consistentes en tocamientos y felaciones, y ello a través de ordenes imperativas que le daba a la niña para que siguiera sus indicaciones, así le decía a la menor que se arrodillase frente a él y que abriese la boca y le introducía su pene en la boca diciéndole que tenía que moverse, para después proceder él a chupar el órgano sexual de la menor, otras veces la obligaba a tumbarse boca arriba, con las piernas abiertas y la ropa interior bajada y, tumbado sobre la menor, el acusado le metía el pene entre las piernas, llegando en algunas de las ocasiones a eyacular sobre el pelo y la rodilla de la menor, y otras veces, tras realizar a la menor los abusos descritos, terminaba masturbándose delante de la niña hasta conseguir eyacular. Los abusos sexuales comenzaron cuando el acusado era menor de edad, produciéndose dos episodios uno cuando contaba con 13 años y la menor 3 años y otro cuando el acusado contaba con 16 años y la menor 6 años. En todo momento, el acusado consiguió el sometimiento de la menor para que accediera a las prácticas sexuales que aquél le imponía prevaleciéndose de la relación de dominio descrita.-

Asimismo, y con el deseo libidinoso de aumentar su excitación sexual, el acusado incorporó a las practicas sexuales a las que sometía a su sobrina al otro acusado, Maximiliano , ofreciéndole a éste "follar con la niña", degradando la dignidad de la menor hasta el punto de convertirla en mero instrumento sexual de su afán lascivo, a lo que Maximiliano accedió, siendo varias las ocasiones durante el periodo de cuatro meses comprendidos entre marzo y julio de 2009 en las que, con ánimo de satisfacer sus instintos y apetencias sexuales, el acusado Maximiliano le introducía su pene en la boca de la menor para después proceder él a chupar el órgano sexual de la menor. También procedía a masturbarse delante de la menor hasta conseguir eyacular y otras veces eran los propios acusados los que se practicaban mutuamente felaciones, practica sexual a cuya visión era sometida la menor igualmente y que ha dejado en la misma una especial afectación hasta el punto de que es la propia niña la que en un documento manuscrito, ante la Guardia Civil que realizó las primera diligencias policiales, describe espontáneamente dichas exhibiciones que los acusados realizaban delante de ella.-

Estos episodios se sucedieron tanto en el domicilio familiar del acusado Federico , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Guadix como cerca de un complejo deportivo denominado ACYDA, y en una zona apartada de un cerro existente detrás de la casa del acusado Maximiliano , sitos ambos lugares igualmente en la localidad de Guadix.-

Mientras ambos acusados sometían a la menor a las practicas sexuales descritas, ésta insistentemente les manifestaba que no quería realizar dichos actos, intentando mantener los ojos cerrados mientras les hacía las felaciones que ambos acusados le ordenaban, pero el acusado Federico le conminaba de forma imperativa a seguir realizando dichas practicas sexuales, diciéndole que tenía que hacer lo que él le decía y que, además, no podía decir nada de lo que hacían ni a su madre ni a nadie, que si no le regañaría. Pese a la referida advertencia, y como única salida que la menor encuentra para que los acusados dejaran de someterla a dichos abusos, ésta finalmente le cuenta a su madre que es lo que le hace su tío y el amigo de éste, momento en el que la madre procede a interponer la correspondiente denuncia contra ambos.-

El acusado Maximiliano esta diagnosticado de epilepsia parcial idiopática atípica, retraso mental ligero, evaluado como un grado de minusvalía del 65% y trastorno del aprendizaje y de la atención, enfermedad que según el informe de las Sras. Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal de Granada es permanente, encontrándose en el momento de los hechos por ello sus capacidades intelectivas y en mayor medida las volitivas parcialmente alteradas, pues pese a comprender la ilicitud de los hechos dicha comprensión no era completa, alterando su capacidad de actuación conforme a dicha comprensión.-

La menor a consecuencia de los episodios de abusos sufridos esta siendo sometida a un programa de educación sexual, siendo así que no presenta una mayor sintomatología derivada de la situación traumática vivida por los abusos sexuales a los que se ha visto expuesta, debida a su propio carácter y personalidad, dotada de una gran ingenuidad que le hace obviar las vivencias negativas, así como a la reacción adecuada de su madre, desculpabilizándola y ayudándola en todo momento.-

Los acusados confesaron los hechos describiendo detalladamente los mismos, tanto ante la madre del menor como a la autoridad judicial y en fase de diligencias policiales.-

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos A) de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal previsto y penado en el artículo 182.2 en relación con los artículos 180.1.3º y 74 , preceptos todos ellos del Código Penal, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al procesado Maximiliano , habiendo concurrido la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º y la atenuante muy cualificada de confesión del hecho del artículo 21.4º y solicitó se le condenase a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la menor Bernarda , a su domicilio, colegio o a cualquier otro lugar que ella frecuente y a una distancia no inferior a 300 metros, durante un periodo de 10 años, y de la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo tiempo; B) un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal previsto y penado en el artículo 182.2 en relación con los artículos 180.1.3º y 4º y 74 del Código Penal , reputando responsable de dicho delito al procesado Federico , habiendo concurrido la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión del hecho del artículo 21.4 , y solicitó se le condenase a la pena de siete años de prisión, con igual accesoria y prohibición de aproximación y comunicación, al pago a ambos por mitad de las costas procesales causadas y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la menor Bernarda , por los daños y secuelas de carácter psicológico y por el daño moral provocado en la suma de 80.000€, cantidad que se verá incrementada en el interés procesal moratorio establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, se adhirió totalmente a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, solicitando se incluyeran en las costas las devengadas por ella.-

CUARTO .- Las defensas de los citados procesados se adhirieron igualmente a la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Público.-

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal, previsto y sancionado en el artículo 182.2 en relación con el artículo 180.1.1ª y 74 del Código Penal , por lo que respecta al procesado Maximiliano y un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal sancionado en el artículo 182.2 en relación con el artículo 180.1.4º y 3º y 74 del citado Texto Legal, por lo que se refiere al también procesado Federico , pues como se desprende del relato fáctico y han admitido ambos procesados, entre los meses de marzo y julio de 2.009, aprovechándose de que la menor Bernarda tenía solo 9 años y, además, el segundo de ser tío carnal de la misma, sometieron a ésta en numerosas ocasiones, en todo caso no menos de seis, a todo tipo de tocamientos en su cuerpo, así como en sus partes íntimas, obligándole a hacerles felaciones, llegando incluso a eyacular encima de la misma, diciéndole que no le dijera nada a su madre pues entonces la misma le iba a regañar.-

El delito de abusos sexuales se caracteriza por el atentado contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia o intimidación, pero también sin que medie consentimiento -tipo básico del artículo 181 - del que forma parte el apartado segundo del citado precepto, que presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir que a los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años (entre otros supuestos); todos ellos se castigan con la misma pena, y no con tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido y de cuyo trastorno mental se abusa) o, finalmente, viciado tal consentimiento cuando el culpable abusa o se prevalga de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.-

Tiene manifestado el Tribunal Supremo -sentencias de 24 de febrero y 30 de octubre de 2.005 y 30 de abril de 2.007 - que los delitos contra la libertad sexual, cuando afectan a menores de edad o a personas con alguna deficiencia mental o psíquica, merecen un especial reproche moral y social que imponen una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos.-

SEGUNDO .- Del expresado primer delito es responsable en concepto de autor el procesado Maximiliano y del segundo el también procesado Federico , conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado acreditada no solo por la admisión y reconocimiento de los hechos por ambos acusados, sino también por la declaración de la menor en el juicio oral que ratificó sus anteriores declaraciones en las que describía con todo detalle los abusos a que fue sometida, incluyendo el que le hizo felaciones a ambos procesados.-

TERCERO .- En la realización de dichos delitos ha concurrido por lo que respecta a Efrain la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º del Código Penal , ya que el mismo está diagnosticado de epilepsia parcial idiopática atípica, retraso mental ligero, evaluado con un grado de minusvalía del 65 % y trastorno de aprendizaje y de la atención, lo que le afecta parcialmente a su capacidad intelectiva y fundamentalmente volitiva y en relación a ambos la atenuante muy cualificada de confesión de hecho del artículo 21.4º del citado Texto Legal, ya que admitieron la realidad de los hechos a la madre de la menor, ante la Guardia Civil y posteriormente ante el Instructor, así como en el acto del plenario.-

CUARTO .- El responsable de un hecho punible, lo es también civilmente, estimándose adecuada a la gravedad de los hechos la indemnización solicitada para la menor en cuantía de 80.000 €; así mismo de conformidad con el artículo 123 del Código Penal se les ha de condenar al pago por mitad de las costas procesales causadas, en las que se incluirán las devengadas por la acusación particular.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al procesado Maximiliano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica y la atenuante muy cualificada de confesión del hecho, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar que ella frecuente a una distancia no inferior a 300 metros, durante un periodo de 10 años y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo tiempo.-

Igualmente debemos condenar y condenamos al procesado Federico como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión del hecho, a la pena de siete años de prisión, con igual accesoria y la misma prohibición de aproximarse y comunicación.-

Así mismo condenamos a ambos procesados al pago por mitad de las costas procesales causadas, en las que se incluirán las devengadas por la acusación particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la menor Bernarda en la suma de 80.000 €, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de ésta resolución hasta su total pago.-

Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa y reclámese del Juzgado instructor el ramo de responsabilidad civil debidamente cumplimentado.-

Contra ésta resolución cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse ante ésta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-