Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 378/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 378/2010.

JUICIO ORAL Nº 423/2010.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 29/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 26 de Enero de 2011.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, de fecha 19 de Octubre de 2010 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 19 de Octubre de 2010 , siendo su relación de hechos probados como sigue: " Probado y así se declara que el acusado, Cristobal , mayor de edad, nacido el día 1 de enero de 1972, de nacionalidad argelina, con número de NIE NUM000 , con número de ordinal de informática NUM001 , hallándose en situación de ilegalidad en territorio español, y con antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 26 de febrero de 2007, firme el día 15 de junio de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Penal n° 14 de Madrid, en la causa número 34/2007 , por el delito de robo con violencia e intimidación , a la pena de once meses de prisión, quién con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial cometió el siguiente hecho sobre las 21,45 horas del día 2 de enero de 2010, se dirigió a la calle Atocha de Madrid, y una vez allí se acercó a Jon , quien iba a entrar en su

portal y se le abalanzó, agarrándole por el cuello, haciéndole que perdiera el conocimiento y aprovechando tal circunstancia, le arrebató el móvil de la marca nokia, modelo 6220, de color negro, una cartera de tela de color azul marino que contenía documentación personal, y 5 euros en efectivo y unas llaves, efectos que no han sido recuperados y los cuales han sido valorados pericialmente en la cantidad de 110 euros.

Igualmente queda probado que sobre las 18,30 horas del día 4 de febrero de 2010, se dirigió a la calle Magdalena de Madrid, y una vez allí se acercó a Rodrigo , quien iba a entrar en su portal y se le abalanzó, agarrándole por el cuello, resistiéndose y forcejeando con el acusado, tirándole contra la pared y golpeándole en la cara, intentando huir el acusado, siendo retenido hasta la llegada de los efectivos policiales, sin que conste tenía intención de apoderarse de sus efectos, resultando dañado el audífono que portaba en el oído izquierdo Rodrigo .

Como consecuencia de los hechos, Rodrigo no sufrió lesiones, no siendo asistido por médico, si bien reclama los daños ocasionados en el audífono.

El acusado en el momento de ocurrir los hechos tenían levemente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas por la ingesta previa de sustancias estupefacientes.

El acusado .se encuentra en prisión preventiva, por e s r a causa desde el día 7 de febrero de 2010 ".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas del Art. 242-1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del Art. 21-6 . en relación con los Art. 21-1- y 20-2° CP y la agravante de reincidencia del artículo 22 párrafo octavo del C. Penal , a la pena de prisión de dos años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y condeno a Cristobal como autor criminalmente responsable de una falta de malos tratos del artículo 617 párrafo segundo del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de dos euros, responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 para el caso de impago.

Se imponen las costas al acusado.

Igualmente debo absolver y absuelvo libremente a Cristobal del delito de robo con violencia en grado de tentativa, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

El acusado por vía de responsabilidad civil indemnizará a Jon en la cantidad de 110 euros por el teléfono móvil y cartera, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Igualmente indemnizará a Rodrigo , en la cantidad que se determine en ejecución sentencia por los daños causados en el audífono.

Se confirma y mantiene la situación de prisión provisional del ahora condenado, Cristobal , en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora ".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Alicia Reynolds Martínez, en representación de D. Cristobal , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 11 de Enero de 2011, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, una vez hechas las anotaciones preceptivas en el SIRAJ, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 25 de Enero de 2011, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante, con relación al delito de robo con violencia, que la declaración de la víctima carece de la necesaria credibilidad porque denunció los hechos un mes más tarde de haberse producido, porque una vez denunciados los hechos reconoció en fotografía al acusado, pero no se llegó a practicar rueda de reconocimiento en el Juzgado al estar fuera de Madrid el denunciante, y porque lo reconoció en el acto del juicio, nueve meses después de los hechos, cuando éstos sucedieron de noche y el testigo vio a su agresor sólo cuatro segundos, por lo que cabe dudar de esta identificación. Y con relación a la falta de malos tratos por la que también ha sido condenado en relación a otra víctima diferente considera la parte apelante que se produjo un enfrentamiento y posterior pelea, estando ante dos versiones contradictorias, sin que haya motivos para otorgar mayor credibilidad a una sobre otra.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado que se limita a negarlos.

La víctima del robo con violencia manifestó en el juicio que el día de los hechos, cuando entraba en su portal, el acusado ya estaba próximo a la puerta de su piso, que pensó que se trataba de algún vecino, que lo vio, y al aproximarse a su puerta, se le acercó por detrás y le cogió del cuello, perdiendo el conocimiento, que le robo el móvil y la cartera. A lo expuesto debe añadirse que es cierto que el testigo vio poco tiempo al atracador, pero resulta igualmente cierto que lo vio de frente y con la luz propia de toda escalera de un inmueble. Pero es que además el testigo mostró en el juicio una total seguridad, pues la víctima reconoció en el acto del juicio sin ningún género de dudas al acusado como la persona que se le abalanzó, le agarró del cuello y le sustrajo el móvil y la cartera. Y así lo reiteró ante las preguntas de la Juez a quo, manifestando que estaba seguro, por lo que no existe motivo alguno para dudar de la identificación realizada por el testigo, como expresamente se recoge en la sentencia recurrida. Por último y en cuanto al retraso en presentar la denuncia nada puede decir este Tribunal pues la defensa no interrogó al testigo sobre este extremo. Y el mero hecho de que el testigo denuncie el robo con retraso no resta credibilidad a su testimonio.

La prueba de cargo no es la identificación fotográfica practicada en la Comisaría de Policía; tampoco resulta imprescindible realizar una rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, como parece señalar la parte apelante, sino que la prueba de cargo es la testifical practicada en el acto del juicio, en el que reconoció al acusado como el autor de los hechos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2010 (RJ 2010/5184) señala: " 1º. En cuanto al reconocimiento fotográfico que tuvo lugar en comisaría al inicio de las actuaciones (folios 10 y 11), es claro que no es una prueba de cargo para el plenario, sino solo un trámite de investigación para las diligencias previas. Con los datos aportados por el testigo Luis Alberto tuvo conocimiento la policía de lo suficiente para poder obtener unas fotos de su archivo y así poder concretar el nombre y demás datos de identificación del agresor, como realmente ocurrió.

2º. En este caso este reconocimiento mediante exhibición de fotografías de varios para precisar la que correspondía al denunciado no solo fue una actuación policial legítima, sino que también fue necesaria para proseguir la investigación policial y poner a disposición del Juzgado de Instrucción al luego imputado, acusado y condenado Pedro. En tales circunstancias ciertamente no era necesaria la diligencia de reconocimiento en rueda, que reclama aquí la defensa de Pedro.

3º. Conviene precisar ahora que la prueba de identificación del acusado tuvo lugar en el propio acto del juicio oral donde Luis Alberto se refirió a quien en ese acto era enjuiciado y se hallaba presente allí como tal; prueba con todas las garantías propias de tal acto, apta por tanto para ser utilizada en la condena de Pedro".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2010 (RJ 2010/3729) dice: " la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

A mayor abundamiento la sentencia del mismo Tribunal de 14 de Mayo de 2009 (RJ 2009/3502) establece: " Como decíamos en nuestra sentencia de 2 de octubre de 2.001 (RJ 2001, 9035 ), siendo la verdadera identificación con valor probatorio la que se realice en sede judicial conforme a lo prevenido en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16 ), ello no impide su innecesariedad como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001 (RJ 2001, 8871 )cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical".

TERCERO .- Y con relación a la falta de malos tratos de obra de que fue víctima otra persona, tampoco se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, pues la víctima manifestó en el juicio que estaba en la calle Magdalena y cuando iba a entrar en su portal, se le acercó el acusado y se le abalanzó, agarrándole por el cuello, ante lo que se resistió, forcejeando con el acusado, al que logró reducir y retener hasta la llegada de los efectivos policiales que procedieron a la detención del acusado. Es evidente que existen versiones contradictorias sobre la forma en que ocurrieron los hechos, pero el Juez a quo ha otorgado más valor a una sobre otra, lo que es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, como ya se ha indicado.

A lo expuesto debe añadirse que todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169). Y este testimonio no aparece desacreditado por la declaración del acusado en el sentido opuesto a lo declarado por el testigo, pues en el acusado concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado «a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir», con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.

En definitiva ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, lo que determina que también deba desestimarse el segundo motivo referido a la indebida aplicación de los Art. 242.1 y 617.2 del C. Penal , pues los tipos han sido debidamente aplicados por el Juez a quo, y también debe desestimarse el motivo referido a la vulneración de la presunción de inocencia, pues de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos se desprende la existencia de prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar tal principio, cual es la testifical de las dos personas atacadas por el acusado, prueba de cargo que ha acreditado, de un lado, la existencia de los hechos punibles y, de otro, la participación del acusado en los mismos.

CUARTO .- Como último motivo se alega la infracción por inaplicación de la atenuante del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.2, ambos del C. Penal , al considerar que de la documentación aportada a la causa se desprende la existencia de prueba suficiente para acreditar la larga drogodependencia del acusado, que debe determinar la aplicación de una eximente incompleta y no de la atenuante simple apreciada por la Juez a quo.

El motivo no puede prosperar. El informe del Médico Forense nada aclara sobre la invocada drogadicción, pues en el mismo sólo se hace constar que el acusado refiere toxicomanía. El informe del SAJIAD sobre muestra de orina del día 7 de febrero de 2010 aprecia una detección de cocaína y benzodiacepinas. El informe de Antonia , coordinadora del Centro de Atención Básica Sociosanitaria para Drogodependencias del Ayuntamiento de Madrid, expone que el acusado consta en los registros desde el 26 de Noviembre de 2000, y que ha estado acudiendo de manera regular desde el 6 de diciembre de 2009 hasta su ingreso en prisión en febrero de 2010, y en el juicio señaló que no tiene control sobre la dependencia del acusado a nivel de consumo, sólo por referencias del acusado, pero que sí mostraba interés en iniciar un tratamiento. Por último el informe de la psiquiatra consultora del Centro Penitenciario Madrid VII en fecha 11 de agosto de 2010, señala que se fundamenta en las dos entrevistas mantenidas con el acusado pues carece de documentación médica, y señala que no presenta signos de intoxicación o abstinencia a tóxicos, no presenta clínica psicótica, ni ansiedad patológica, aunque hace constar como juicio clínico referido al 11 de Agosto de 2010, pero no a la fecha de los hechos: síndrome de dependencia a opiáceos, síndrome de dependencia a cocaína, abuso de benzodiacepinas.

Con estas diligencias probatorias no resulta posible sostener la concurrencia de la eximente incompleta que reclama la parte apelante, pues como señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2002 (RJ 2003/18), la eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello, y que también puede estimarse cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Y en el caso de autos aparece una larga adicción, pero no se ha acreditado el estado en que se encontraba el acusado cuando sucedieron los hechos, pues ni consta la existencia de un síndrome de abstinencia, ni aparece una gravísima drogadicción, ni la existencia de un déficit psíquico o un deterioro de la personalidad. En este sentido señala el Juez a quo que tampoco hay constancia de que, a pesar de esta larga adicción, el acusado sufriese una importante afectación de sus facultades. Pero añade el Juez a quo, con un criterio claramente favorable al acusado, que determina la aplicación de una atenuante analógica de drogadicción, y que este Tribunal no puede alterar, que no obstante lo expuesto, los informes reseñados deben conducir a estimar la concurrencia de la atenuante analógica, en la medida en que dada la larga drogadicción del acusado (año 2000), ello "le habrá generado algún deterioro de su capacidad volitiva, que afectaría, aunque solo levemente, a su capacidad de culpabilidad".

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Alicia Reynolds Martínez, en representación de D. Cristobal , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, de fecha 19 de Octubre de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.