Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 31/2011 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

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Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NO RTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo: 213100

N.I.G.: 52001 41 2 2009 1007255

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000031 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000206 /2010

RECURRENTE: Herminio

Procurador/a: SIMI HAYON MELUL

Letrado/a: ALEJANDRA OROZCO RODRIGUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 29/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luis Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla, a trece de mayo de dos mil once.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de Juicio Oral nº 206/10, dimanantes del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 31/11), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha uno de febrero de dos mil once ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día uno de Febrero de dos mil once , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:

"Condeno a D. Herminio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES (3) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y a la pena de SETENTA MIL (70000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de VEINTE (20) DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Absuelvo a D. Mauricio del delito del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, en caso de que no se haya verificado y el comiso del dinero que eventualmente pudiera haberse intervenido, así como del vehículo matrícula Y-....-YW , al que se dará el destino legalmente previsto "

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Simy Hayon Melul, en nombre y representación de Herminio , asistido de la Letrada Dª. Mª. Alejandra Orozco Rodríguez, quien alegó vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, reconocido en el art. 24 de la C.E ., al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad; y tras alegar cuantos demás argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando se dicte nueva sentencia por la que se revoque la ahora recurrida; y de modo subsidiario, si no se atendiere a los motivos esgrimidos en referencia a la vulneración del derecho de presunción de inocencia, sea rebajada la condena en función de la inclusión de la conducta en los subtipos atenuados mencionados en su escrito.

CUARTO.- Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite el ministerio Fiscal consideró la sentencia ajustada a derecho, debidamente motivada, coherente con la prueba obrante en las actuaciones y practicada en el acto del juicio.

Hechos

Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor:

« Único.- El día 25/12/2010, aproximadamente a las 14:00 horas, en la Estación Marítima de Melilla, D. Herminio , con NIE, NUM000 , mayor de edad, nacido el 1/01/1969 en Maruecos, hijo de Mohamed y de Fatima, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se disponía a embarcar (acompañado de D. Mauricio , que viajaba de copiloto) con destino a Almería en el buque "Santa Cruz de Tenerife" en el vehículo matricula Y-....-YW (propiedad del primero), cuando agentes de la Guardia Civil (gracias a la ayuda de canes adiestrados), detectaron que, ocultos en el interior de los conductos del aire y huecos naturales de la carrocería, transportaban (sin el conocimiento de D. Mauricio ) 34 paquetes de una sustancia, que tras el análisis resultó ser hachis, con un peso neto de 24.880 gramos y una riqueza media del 15 % . La sustancia, que no causa grave daño a la salud de las personas, tiene un valor total en el mercado ilícito de 34.384 euros.

D. Herminio poseía la sustancia con el fin de destinarla a su venta a terceras personas para su consumo.»

Fundamentos

PRIMERO.- Se basa el recurso en vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad; y en este orden de cosas alega que desconocía la existencia de la droga en el coche ya que se lo prestó a los que previamente se lo vendieron, y que no se ha abierto ninguna investigación para la comprobación de los hechos y datos que facilitó.

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las STC 34/1996 de 11 de marzo , y la STC 33/1992 de 18 de marzo (con cita a su vez de las SSTC 182/89 y 41/91 ), para que se produzca una vulneración de la presunción de inocencia sería necesario: bien la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna; bien que la practicada se hubiera realizado sin respetar las garantías procesales o hubiera sido obtenida con violación de derechos fundamentales del recurrente; o, finalmente, que no mediara razonamiento alguno, o fuera ilógico o arbitrario, entre el resultado de las pruebas practicadas y los hechos que se deducen de las mismas.

El examen de la causa pone de manifiesto que no concurren los requisitos anteriormente expuestos para que pueda entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia que invoca la recurrente, pues se ha practicado prueba el plenario (declaración del acusado, testifical, documental y pericial), y no consta protesta alguna de vulneración de derechos durante su práctica, habiendo razonado el Juzgador a quo la valoración que realiza de la prueba practicada.

De lo anteriormente expuesto se desprende que este motivo queda reducido a la valoración de la prueba, o mejor dicho al error en que haya podido incurrir el Juzgador de instancia en dicha valoración.

SEGUNDO.- En el caso de autos, el Juez "a quo" ha valorado libremente las pruebas practicadas en juicio, con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y defensa, y con respeto a los derechos constitucionales y garantías procesales, llegando a su conclusión mediante la emisión del fallo de la sentencia, que debe ser respetado en apelación, pues, la parte recurrente no aporta dato o elemento alguno que permita apreciar error en la valoración que de la prueba ha efectuado el Juzgador "a quo", limitándose el recurrente a exponer una interpretación subjetiva de los hechos.

Sin perjuicio de lo que se deja expuesto y de los argumentos contenidos en la sentencia, ha de repararse en que el acusado recurrente era el propietario y conductor del vehículo en donde se halló oculta la droga, y que precisamente por esa doble condición de conductor y propietario, era quien tenía el control directo del vehículo, de tal modo que podía perfectamente detectar cualquier anomalía o alteración llevada a cabo en el mismo. En este mismo orden de cosas, nadie deja en vehículo ajeno, sin contar con la connivencia del conductor o propietario del mismo, una mercancía valiosa (como es en este caso la droga que fue intervenida), pues posteriormente no podría recuperarla o disponer sobre la misma. Por todo ello, no es creíble que desconociera la existencia de la droga en su coche.

Por otro lado, se dice en el recurso, como argumento en el que apoyar la alegación de que el acusado estaba ajeno y desconocía la existencia de la droga en su vehículo, que unos días antes prestó el vehículo a los que previamente se lo habían vendido, y que tampoco se ha investigado nada sobre los hechos y datos que facilitó. Este alegato más que valor exculpatorio, podría ser considerado en sentido contrario, pero, en cualquier caso, los hechos que puedan constituir una coartada del acusado deben ser probados por la defensa, no por la acusación. Lo que no ha tenido lugar en este caso.

En definitiva, este motivo de recurso no es sino lisa y llanamente la discrepancia del recurrente con la valoración que hace el Juzgador de instancia de la prueba practicada en juicio.

Como quiera que la valoración que hace el Juez a quo no implica una ausencia de razonamiento, o que éste sea ilógico o absurdo, debe prevalecer el criterio objetivo e imparcial de dicho Juzgador frente al criterio subjetivo y parcial de la recurrente; procediendo, en consecuencia, la desestimación de tal motivo.

TERCERO.- Se alega finalmente, que para el caso de que no se tuviera por vulnerada la presunción de inocencia, entonces a la hora de imponer la pena que se proceda a la rebaja de la misma, pues con la última reforma del Código Penal lo que se pretende es una rebaja de las penas por tráfico de drogas para los denominados "muleros", que son el último escaló del tráfico internacional de drogas, y frecuentemente el único castigado del mismo.

Efectivamente, la ultima reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, reformó el artículo 368 del Código Penal e introdujo un nuevo párrafo en dicho artículo que establece que: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

En el presente caso no podemos considerar que el hecho sea de escasa entidad, pues nos encontramos ante un supuesto de una cantidad de droga de notoria importancia; y por otro lado, atendiendo a las circunstancias personales del culpable, a éste le constan antecedentes penales, aunque no le sean computables a efectos de reincidencia.

De todo lo que se colige que también procede la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada. (Art. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en los artículos 4 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Simy Hayon Melul, en nombre y representación del acusado Herminio , contra la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil once dictada en los autos de J. Oral nº 206/10 del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.