Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 18/2009 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00029/2011

Rollo Núm. ............................................. 18/09.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de Torrijos.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 54/03.-

SENTENCIA NÚM. 29

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de mayo de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 18 de 2009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Gabino , con N.I.E. NUM000 , hijo de Agustín y de Dulce Elena, nacido en Venezuela, el 16 de octubre de 1976, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 26 de marzo de 2003 al 7 de julio de 2003; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dª María Dolores Rodríguez Martínez, y defendido por el Letrado Sr D. Pedro José Díaz García; y contra Yolanda , con Pasaporte núm. NUM001 , hija de María Antonia, nacido en Paraguay, el 13 de octubre de 1977, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 26 de marzo de 2003 al 29 de marzo de 2003, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Marta Graña Poyán, y defendido por el Letrado Sr. D. Ricardo Serrano, contra Florinda , con pasaporte núm. NUM002 , hija de Manuel y de Rosalva, nacida en Colombia, el día 3 de mayo de 1977, sin antecedente penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 26 al 29 de marzo de 2003, representada por la procuradora Sra. Dª. Belén Parra martín, y defendida por el letrado D. Alejandro José Cóndor Moreno, contra Camilo , con D.N.I. núm. NUM003 , hijo de José Luis y Josefa, nacido en Arredondo (Cantabría), el día 13 de abril de 1951, con antecedentes penales no computables en esta causa, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 26 al 29 de marzo de 2003, representado por el procurador Sr. D. José Luis Vaquero Montemayor, y defendido por la letrado Dª Ana maría Jurado Rodríguez, contra Gerardo , con D.N.I. NUM004 , hijo de Leandro y Crescencia, nacido en Valladolid, el día 5 de abril de 1964, con antecedentes penales no computables en esta causa, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 8 al 4 de abril de 2003, representado por la procuradora Sra. Dª María Dolores Rodríguez Martínez, y defendido por la letrada Dª María Auxiliadora Paniagua, contra Oscar , con N.I.E. núm. NUM005 , hijo de Marco Antonio y de Margarita, nacido en Ecuador, el 9 de mayo de 1973, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 25 al 29 de marzo de 2003, representado por la procuradora Sra. Dª. María Luis Encinas Hernando y defendido por el letrado D. Pedro Díaz García, y contra Ascension , con N.I.E. núm. NUM006 , nacida en Ecuador el 19 de septiembre de 1970, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 26 al 29 de marzo de 2003, representado por la procuradora Sra. Dª. Belén Cabanas Basarán y defendido por el letrado Dª Isabel Benitez Reina, y contra Luis Pedro , con D.N.I. núm. NUM007 , fallecido.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales de fecha18 de octubre de 2004 calificó los hechos de:

II.- delito continuado contra los derechos de los trabajadores, de los artículos 74 (texto anterior a la L.O. 15/2003), 312.2 y 313 del Código Penal. - delito continuado de prostitución, de los artículos 74 (texto anterior a L.O. 15/2003) y 188.1 (texto anterior a L. O. 11/2003 ) del Código Penal. - delito continuado de detención ilegal, de los artículos 74 (texto anterior a L.O. 15/2003) y 163.1 del Código Penal.

III.- Responden en concepto de autores de todos los delitos todos los acusados, Luis Pedro , Gabino , Yolanda , Ascension , Florinda , Camilo Y Oscar , con excepción de Gerardo , que solo responde de los delitos contra los trabajadores y de prostitución.

IV.- No concurren circunstancias modificativas.

Procede imponer:

- A Luis Pedro , las penas de cinco años de prisión y doce meses de multa, con cuota diaria de 24 €, por el delito contra los trabajadores; cuatro años de prisión y multa de veinticinco meses por el delito de prostitución; seis años de prisión por el delito de detención ilegal, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de privación de libertad. Cuota diaria de 24 € para las multas, con aplicación del artículo 53 de Código Penal .

- A Nieves y a Yolanda , a cada una, tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses por el delito contra los trabajadores; tres años de prisión y multa de dieciocho meses por el delito de prostitución; cinco años de prisión por el delito de detención ilegal. Accesorias legales a la prisión. Cuota diaria de 6 € para las multas, con aplicación del artículo 53 del Código Penal .

- A todos los DEMAS, a cada uno, cuatro años de prisión y once meses de multa por el delito contra los trabajadores; tres años y seis meses de prisión y multa de veintiún meses por el delito de prostitución; cinco años y seis meses de prisión por el delito de detención ilegal, salvo a Gerardo , a quien no le será impuesta esta última penal. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Cuota diaria de 12 € para las multas, con aplicación del artículo 53 del Código Penal .

- Costas en proporción. Aplicación, en su caso, del artículo 89 del Código Penal .

En el acto del plenario el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

PRIMERA: Se añade que Luis Pedro falleció, habiéndose extinguido su responsabilidad criminal mediante auto de fecha 7 de octubre de 2009 .

Se suprime en el párrafo 3º los hechos referidos a Ascension y a Yolanda .

Se suprime el párrafo 7º los hechos relativos a Gerardo .

Se suprime el párrafo 8º la referencia fáctica que en el mismo se efectúa a Yolanda .

SEGUNDA: Se modifica en el siguiente sentido:

- Los hechos son constitutivos de un:

a) Un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES artículo del 313. 1 del Código Penal . Se suprime continuado.

b) Un DELITO CONTINUADO DE PROSTITUCION del artículo 188.1 del Código Penal y 74 , en redacción a Ley anterior (LO 11/2003 ).

Se suprime el delito continuado de detención ilegal.

TERCERA: Se modifica en los siguientes términos:

Se suprime la acusación formulada contra Ascension , Yolanda y Gerardo .

Por el contrario, se establece que:

- Del delito A) son responsables, Camilo , Oscar y Gabino en concepto de autores.

- Del delito B) son responsables, Gabino , Oscar , Florinda , Camilo , en concepto de autores.

CUARTA: Se mantiene sin alteración.

QUINTA: Procede imponer las siguientes penas:

a) Por el delito A) a Camilo , Oscar y Gabino , la penal de cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

b) Procede imponer a Gabino , Florinda , Camilo y Oscar la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE DIECIOCHO MESES CON CUOTRA DIARIA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Costas. Aplicación, en su caso, del artículo 89 del Código Penal .

SEGUNDO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, mostraron su disconformidad con la calificación formulada por el Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de sus defendidos y, solo alternativamente, sin suponer la admisión por su parte de los hechos ni de la autoría o participación en los mismos, por la defensa Camilo y de Gabino , se interesó su calificación por el delito del artículo 188.1 en grado de tentativa así como la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pidiendo la imposición de las penas en su grado mínimo.

Hechos

Se declara probado que Luis Pedro , fallecido el día 12 de marzo de 2009, gobernaba los clubs "El Americano" sito en Santa Olalla (Toledo) y "El Skándalo" ubicado en el término municipal de Navas del Rey (Madrid), donde de facto se ejercía la prostitución por mujeres de origen extranjero, en su mayoría de nacionalidad paraguaya.

Para el desarrollo de la mencionada actividad, desde un momento cuya concreción no ha podido ser determinada, con anterioridad cierta al 20 de febrero de 2003, Luis Pedro contó con el auxilio, ente otros, de Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Camilo , también mayor de edad penal y sin antecedentes penales, colaborando ambos, el primero en el Club "El Americano", el segundo en el club "El Eskandolo", en el desarrollo de diferentes cometidos, asumiendo no solo las tareas de limpieza del salón, sino también la de concertar las citas con los clientes, servir y cobrar las copas que consumían así como los servicios sexuales que prestaban las chicas.

Con este propósito Luis Pedro , ayudado por una persona no juzgada en el presente procedimiento, residente en Paraguay, logró que las ciudadanas NUM008 y NUM009 (cuya identidad se mantiene preservada atendiendo a su condición de testigos protegidos, utilizándose para ello las claves reseñadas) de este país aceptaran viajar a España para trabajar como camareras, ignorando ambas en ese momento que el propósito real era que lo hicieran en un club de alterne y para ejercer la prostitución.

Para el viaje se facilitó a ambas mujeres un pasaje de ida y vuelta a España desde Asunción, así como una suma de dinero próxima a los 600 dólares americanos que pudieran superar el control de fronteras aparentando ser turistas, si bien la organización del viaje (auspiciada y financiada por Luis Pedro ) bajo esa apariencia externa perseguía en realidad un propósito de permanencia para trabajar en España como prostitutas en sus locales.

De este modo, el día 25 de marzo de 2003, arribaron al aeropuerto de Barcelona desde Paraguay las testigos protegidas NUM008 y NUM009 donde fueron recogidas por Oscar y Luis Pedro , siendo este último quien las trasladó en su vehículo hasta el Club "El Americano".

En el Club "El Americano" fueron recibidas por una persona no juzgada en este acto, indicándoles Luis Pedro que ella era una de las encargadas del Club.

Poco después de su llegada al local esta persona les requirió la entrega de sus pasaportes (pretextando que ellos los guardarían) así como el dinero que les había sido facilitado para superar el control de fronteras. Les explicó igualmente que tenían que devolver 4.000 € por los gastos sufragados para costear su viaje a España y que pagarían esa deuda con los emolumentos que obtuvieran trabajando en el club ejerciendo la prostitución, aclarándoles, solo en ese momento, en qué iba a consistir su trabajo (a saber, ejercer la prostitución con los clientes que acudían al Club), y las condiciones económicas, horarios y jornadas en los que debía desarrollarse.

No obstante lo expuesto, ni la testigo protegida nº NUM008 ni la nº NUM009 llegaron a prestar ningún tipo de servicio sexual desde su llegada al club, logrando ambas abandonar aquel en la madrugada del día 27 de marzo de 2003 con ocasión de la diligencia de Entrada y Registro llevada a cabo por la Policía Judicial en el local citado.

Por otro lado, tanto a Oscar , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, como Camilo llevaron a cabo, por encargo de Luis Pedro , tareas de recogida y traslado de las chicas que venían a España con destino a los Club "El Americano" y "El Eskándalo" desde el aeropuerto de llegada bien fuera el de Madrid, Barcelona o Lisboa, sabedores de las circunstancias en las que se producía su entrada en España, bajo la apariencia fingida de un viaje de turismo o de ocio, conociendo con antelación las característica externas de las prendas de ropa que vestirían las chicas, facilitando así su identificación al arribar al aeropuerto.

Camilo , además de colaborar con Luis Pedro en la recogida y traslado de las chicas a los diferentes clubes, desempeñaba (como ya expusimos) conjuntamente funciones de camarero o encargado de la barrta del Club "El Eskandalo" sito en Nava del Rey (Madrid), igualmente dedicado a la explotación sexual lucrativa de mujeres, en su gran mayoría de origen extranjero, procedentes de Paraguay. Florinda , mayor de edad y sin antecedentes penales, asumió en un momento concreto no determinado de modo cierto pero en todo caso con antelación de marzo de 2003, el papel de encargada del Club "El Eskándalo" por delegación y en ausencia de Luis Pedro , desarrollando las tareas contables del Club pero, junto con ellas, otras como el cobro de los pases o servicios sexuales y consumiciones a los clientes del Club o el control de los horarios de trabajo.

No ha podido determinarse si en el Club "El Eskándalo" alguna de las mujeres que ejercían la prostitución fue captada en su países de origen mediante ardid o embuste para desarrollar dicha actividad sexual, ni que les hubieran retenido el pasaporte o impedido la posibilidad de abandonar el local.

Fundamentos

PRIMERO: Siendo aducidas, en el trámite de alegaciones previas previsto en el artículo 786.2 , tanto por la defensa de Florinda como por la de Camilo , la nulidad de determinadas diligencias de investigación acordadas de forma irregular con posible vulneración de los derechos fundamentales de las personas afectadas, este Tribunal debe analizar y resolver con carácter previo dichos incidentes al constituir un antecedente lógico y necesario para posteriormente entrar en el análisis del fondo de los hechos controvertidos en el presente procedimiento.

A) Se solicita, en primer lugar (por la defensa de Florinda ), la declaración de nulidad de las diligencias de intervención telefónica acordadas en la instrucción de la causa por vulnerar el principio de proporcionalidad, tanto en función de la gravedad de los delitos objeto de investigación como por la ausencia de necesidad de aquella en tanto la investigación y averiguación de estas posibles conductas delictivas pudo lograrse siguiendo otras líneas de investigación o procedimientos, sin necesidad de acudir a este tipo de diligencias que suponen una limitación significativa de derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, esgrimiendo la carencia de eficacia alguna de las pruebas obtenidas indirectamente por medio de dicha fuente, alcanzando el efecto reflejo de la ilicitud al resultado de la diligencia de entrada y registro así como a los elementos de prueba y documentos obtenidos con ocasión de su práctica.

Para dar respuesta razonada a las alegaciones formuladas por la defensa letrada de Dª Florinda entendemos preciso recoger una reseña en torno al principio de proporcionalidad así como en relación a la posible declaración de ilicitud y contaminación de otras pruebas obtenidas indirectamente violentando un derecho o libertad fundamental.

El principio de proporcionalidad si bien no encuentra en nuestro derecho un reconocimiento expreso, puede ser inferido sin ninguna duda de los arts. 53.1 y 25 n* 1 de la Constitución y de la privilegiada significación que nuestra Constitución otorga a los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 C.E . En general se fundamenta su invocación en el valor superior que el ordenamiento jurídico otorga a esos derechos, lo cual supone que en caso de conflicto entre el interés público de ejercicio del "ius puniendi" del Estado y determinados intereses o derechos individuales, este primero no puede siempre prevalecer a cualquier precio. Ello impone, en la práctica judicial, al Juez la obligación de ponderar adecuadamente los valores e intereses en conflicto para resolver finalmente en torno a si está justificada una hipotética injerencia o restricción de derechos individuales de los sujetos afectados por la medida. Dicho principio exige la gravedad del posible delito investigado ya que, en otro caso, no estaría justificado el recurso a una medida restrictiva de derechos esenciales para investigar presuntas infracciones de escasa entidad. En este último sentido ha tenido oportunidad de pronunciarse el TEDH. en las sentencias Kruslin y Huvig en las que se recoge una condena al Estado Francés por carecer su legislación de un catálogo cerrado de graves infracciones penales que toleren esta medida, al modo de Alemania, Italia o Estados Unidos de América. Es notorio que el legislador español omite toda referencia o listado de infracciones cuya investigación justifique la adopción de una medida de esta naturaleza lo que provoca, una vez más, la verificación por el órgano Instructor de la gravedad innata de la infracción investigada, obviando el recurso fácil a aquella cuando la infracción a investigar no revista especial gravedad o cuando el fin que se pretende alcanzar pueda lograrse por otros medios menos gravosos para las personas afectadas.

Así la adopción de una medida de intervención de las comunicaciones telefónicas ha de fundarse, como mínimo, en una sospecha fundada y relevante frente a una determinada persona que ha de basarse en los elementos de hecho que se posean por obrar ya en la causa o en virtud de los datos que aporte la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal. La imputación de estas sospechas fundadas ha de proyectarse frente a persona concreta, la cual debe estar perfectamente identificada (no es precisa su identificación nominal, sino que se sepa que se trata de un individuo y no de otro). Esta cualidad mínima de imputado que ha de poseer el sujeto pasivo de la injerencia exige que esa medida se adopte en el seno de un proceso penal iniciado en la forma prevista por la Ley.

Puede tratarse de una pluralidad de imputados que actúan en calidad de autores, cómplices o encubridores, no obstante es factible también -y a dicha posibilidad se refiere el número tercero del art. 579- que la intervención de las comunicaciones se extienda también a las líneas telefónicas de terceras personas de los que el imputado o imputados se valgan para comunicarse.

A la hora de decidir en torno a la oportunidad de acordar tal medida el criterio interpretativo esencial debe descansar en el principio de proporcionalidad e idoneidad, ponderando la necesidad de dicha medida en función de la gravedad de la injerencia que supone para un derecho fundamental, lo que desemboca en la idoneidad de la misma. Tal necesidad sólo podrá afirmarla el Juez en cada caso concreto valorando el material de hecho existente en la causa, siendo conveniente que tenga lugar una entrevista personal entre el propio Juez y los miembros de la policía que requieran su actuación, en aras a un mayor convencimiento sobre parámetros tales como: grado de imputación, importancia de la investigación, probabilidades de éxito de la medida...aspectos, todos ellos, pueden tener reflejo en los fundamentos jurídico de la resolución.

La necesidad, idoneidad y oportunidad de la medida deben ser convenientemente motivadas (exteriorización razonada de los criterios en los que se apoya la decisión judicial) en la resolución judicial, reflejando en los fundamentos fácticos y jurídicos de la misma la referencia al delito perseguido, sujeto o sujetos pasivos, números de teléfonos objeto de la intervención, forma de ejecución y período de duración.

En íntima conexión con el principio proporcionalidad se sitúa el instituto de la prueba ilícita o prohibida la cual descansa en el axioma que postula que no cualquier prueba es válida o suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que solo la advenida legítimamente al proceso, especialmente en el juicio oral, podrá servir de base firme para destruir tal presunción y permitir la libre valoración de la misma en conjunto con el resto de la prueba practicada por el Tribunal en los términos que previene el art. 741 de la L.E.Crim .

De este modo la realización del "ius puniendi" del Estado (representación del interés público del conjunto de la Comunidad Política dirigido a obtener la condena de todo responsable de una infracción penal) solo puede ser alcanzado dentro de las exigencias de la Ley, actuando ésta como garantía frente a todos, constituyendo una manifestación básica del Estado de Derecho caracterizado por el ineludible sometimiento al principio de legalidad, con prohibición absoluta de todo exceso.

Desde esta perspectiva las preguntas que debe hacerse cualquier operador jurídico son las siguientes: ¿Cuándo una diligencia de prueba es ilegal? y ¿Qué efectos lleva aparejada tal declaración de ilicitud?

A la luz de nuestro Ordenamiento jurídico puede convenirse que nuestra Constitución en el art. 9.3 garantiza el principio de legalidad y en su art. 24 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Por su parte la LOPJ. en sus artículos 11 núm. 1 y 238 declara explícitamente la nulidad de los actos judiciales contrarios a la Ley, expresando que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. En idéntico sentido se manifiestan el Convenio Europeo para la protección de los Derechos fundamentales de 1950, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Tratados, todos ellos ratificados por España y publicados en el B.O.E. formando parte integrante del Ordenamiento Jurídico Español).

El sentido de los anteriores preceptos conduce a una consecuencia clara, cuando la diligencia de intervención telefónica ordenada lo haya sido sin respetar los requisitos y presupuestos que constitucionalmente la legitiman no producirá ningún efecto probatorio, viniendo protegido el afectado o afectados directamente por el art. 11 nº 1 de la L.O.P.J ., hallándose prohibida la utilización de los resultados obtenidos, en cuanto deriva de una prohibición de adquisición de fuentes de prueba.

Con fundamento en esta última idea cabe preguntarse cual sería el ámbito de aplicabilidad de la denominada "teoría de los efectos reflejos y de la prueba prohibida indirecta", a la que otorga carta de naturaleza nuestro legislador en el art. 11 n* 1 de la LOPJ. (conocida en la doctrina bajo el epígrafe metafórico de "los frutos del árbol envenenado", denominación de procedencia norteamericana, que fue donde tuvo su origen).

Dicho precepto predica la carencia de efecto alguno de las pruebas obtenidas violentando indirectamente un derecho o libertad fundamental, cualquiera que sea el momento en que dicha vulneración tenga lugar, abarcando tanto las etapas preprocesales de búsqueda y recogida de fuentes de prueba (declaraciones policiales, diligencias de indagación practicadas por la policía judicial o por el Ministerio Fiscal) como las procesales propiamente dichas tanto en fase de investigación como en la vista del Juicio Oral.

La indicada teoría presenta especial interés en el supuesto concreto de autos, ya que si se declara la nulidad de la intervención telefónica acordada los elementos de prueba obtenidos con ocasión de la diligencia de entrada y registro lo habría sido en base a una información alcanzada mediante un acto o procedimiento ilícito, de modo que podría hablarse de una ilicitud indirecta, pues la misma deriva de la información que motivó la práctica de al diligencia de entrada y registro y la recogida del soporte documental que posteriormente permitió la identificación y ampliación de la investigación.

Como tuvimos ocasión de exponer en párrafos precedentes la relevancia que adquiere el principio de proporcionalidad en el ámbito del proceso penal queda evidenciado no solo en la jurisprudencia del TC sino también en la de doctrina jurisprudencial del TEDH. que se sirven de expresiones tales como racionalidad, razonabilidad, idoneidad o necesidad en la elección y uso de los medios de investigación y de acopio de fuentes de prueba. Desde esta perspectiva uno de los medios de los que dispone el ciudadano para defenderse frente a injerencias desproporcionadas es el de las prohibiciones probatorias, de tal forma que si el particular sufre una desproporcionada limitación del ámbito de sus derechos fundamentales puede pretender de los Tribunales la declaración de ineficacia de las pruebas obtenidas directa o indirectamente a través de esa limitación. Así en un extremo del fiel de la balanza podríamos situar ciertos bienes jurídicos esenciales como la vida, la salud y la libertad que el derecho protege mediante la descripción de distintas conductas delictivas, aglutinando en el otro los derechos fundamentales recogidos en los arts. 15, 17, 18 y 20 de la Constitución que pueden ser limitados o excluidos como consecuencia de la adopción de ciertas medidas procesales necesarias o imprescindibles para alcanzar los fines de política criminal. Ello impone en la práctica manejar criterios de valoración para resolver los conflictos que origina la concurrencia en colisión de los intereses reseñados.

La importancia del principio de proporcionalidad en relación con el tema de la prueba ilícita queda patentizada en numerosas resoluciones judiciales, siendo a estos efectos ilustrativa la lectura del auto del T.S. 18-VI-92 (conocido como caso NASEIRO) así como el auto del T.S.J. de Valencia de 10-VI-91 (conocido como caso BLASCO). Nos situamos ante supuestos de ausencia de proporcionalidad tanto en el aspecto extrínseco (ausencia o deficiencias de motivación de la resolución judicial) como en el intrínseco (falta o deficiencias entorno a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Ej. gravedad del delito investigado atendidas todas las circunstancias antecedentes e inferencia que origina en relación con un derecho fundamental).

Esta idea se encuentra igualmente de forma implícita en la abundante doctrina jurisprudencial emanada del TEDH al abordar el problema de injerencias procesales de los poderes publicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre las cuales destacan: la Sentencia 21-11-75 (caso GOLDER); sentencia 6-IX-83 (caso SILVER); sentencia 2-8-84 (caso MALONE), sentencia 30-III-89 (caso CHAPELL), sentencia 28-IV-90 (caso KRUSLIN)... etc.

Planteadas hasta aquí las cuestiones más interesantes que suscita la práctica de la diligencia de Intervención telefónica en sus distintos aspectos, procede ahora, analizar, a la luz de la doctrina expuesta, si la pretensión esgrimida por la indicada asistencia letrada ostenta apoyo suficiente en términos que justifiquen la declaración de la nulidad de la diligencia de intervención telefónica ordenada y, en su virtud, la ineficacia sobrevenida de todo el material probatorio recopilado con ocasión de la practica de las diligencias de entrada y registro, por tratarse de piezas de convicción que han sido obtenidas de forma mediata a través de una previa información conseguida tras un acto ilegítimo, así como de la declaración prestada en sede policial, al estar igualmente viciada por cuanto se interroga al sujeto en torno a piezas de convicción que jurídicamente carecían de significación o valor alguno al haberse obtenido de forma mediata en virtud de una diligencia nula de pleno derecho e ineficaz.

Fueron muchos y variados los argumentos esgrimidos por la indicada asistencia letrada para ilustrar los fundamentos que sustentan tal pretensión cuyo examen pormenorizado no es posible verificar dada la prolija enumeración de presuntas irregularidades denunciadas.

Todos estos aspectos podrían ser objeto de análisis pormenorizado, pero en definitiva son accesorios frente al problema de fondo que fundamentalmente que reside en dilucidar si existe una clara erosión del principio de proporcionalidad y si es detectable una disociación entre la menor gravedad que en abstracto y en concreto atendidas las circunstancias específicas del caso y si revisten las conductas delictivas que motivan la petición de intervención y la ingerencia en el ámbito del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones gravedad significativa en términos que justifiquen el recurso a esta medida excepcional o reforzada de investigación, de suerte que si por el Tribunal se aprecia una desproporcionada limitación del ámbito de derechos fundamentales del imputado o imputados, ya de modo directo o mediato, las pruebas obtenidas directa o indirectamente a través de esa limitación ilícita.

Aunque el principio de proporcionalidad se proyecta en muy diversas direcciones como su justificación finalista o teleológica, presupuestos extrínsecos (judicialidad y motivación) e intrínsecos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), siendo de obligada y adecuada valoración en cada caso concreto por el Órgano Jurisdiccional que la acuerda parámetro tales como la importancia del hecho, su repercusión social, la viabilidad de la medida en función de los fines propuestos, lo decisivo en última instancia es que solo los delitos graves legitiman la adopción de una medida de esta naturaleza (medida de investigación, que supone una grave injerencia en el ámbito de diversos derechos fundamentales); gravedad que, en defecto de un catálogo o enumeración legal de delitos que toleren esta medida, debe ser apreciada por el Juzgador de modo ponderado, no solo atendiendo a la magnitud de la pena sino, fundamentalmente, en función de las circunstancias concomitantes ya reseñadas.

Desde esta perspectiva cabe argumentar, fundadamente, que solo los delitos que lesionan bienes jurídicos individuales o colectivos que entroncan con el genuino sentir social justificaría una injerencia de esta naturaleza, la cual constriñe directamente derechos fundamentales (Ej. vida e integridad física, la salud, la libertad, la seguridad interior y exterior del Espado, etc.). Pues bien, si examinamos a la luz de la doctrina anteriormente expresada, el supuesto específico de autos veremos que existe una razonable justificación de una injerencia en el ámbito del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones motivada por la gravedad que en abstracto y en concreto revestían los hechos delictivos investigados, recordando que no solo se pretendía indagar la posible existencia de una red organizada dirigida a captar mujeres en su país de origen para viajar a España con el fin de ejercer la prostitución, sino determinar si dichas mujeres eran obligadas a ejercerla en contra de su voluntad por medios coactivos y crueles como su encierro o situando a las mismas en estado de indefensión ante la retirada de los documentos de identidad y privación de medio económico alguno.

Por otro lado, consideramos suficientemente acreditada la necesidad de dicha medida de investigación por la premura y urgencia que la comprobación de estas conductas imponía con el propósito de actuar con la mayor celeridad para poner fin a esa situación de encierro y explotación sexual coactiva de las mujeres presuntamente retenidas contra su voluntad en el club "El Americano" sito en el término municipal de Santa Olalla (Toledo).

Por último, la solicitud inicial de intervención de las comunicaciones telefónicas de las que se servían Luis Pedro y Camilo aparece motivada de forma exhaustiva (folios 1 y ss. de las actuaciones), recogiendo una detallada exposición de los elementos e indicios en los que fundamentaba la petición, los presuntos delitos perseguidos, los sujetos pasivos de la investigación y los números de teléfono objeto de intervención, así como la necesidad de investigar la posible existencia de una red organizada dirigida a la captación de mujeres en su país de origen (Paraguay) para viajar a España bajo la apariencia de un viaje de turismo, con el propósito de mantenerlas de forma permanente en nuestro país explotando su prostitución de la cual obtenía un rendimiento económico.

En síntesis esta Sala concluye que la intervención de las comunicaciones telefónicas ordenadas por el Juzgado de Instrucción respetó los requisitos y presupuestos que constitucionalmente las legitiman, desenvolviéndose en su desarrollo y control sin vulneración directa o mediata de las garantías procesales con rango constitucional o de legalidad ordinaria que justifique la declaración de nulidad pretendida al amparo del artículo 11 nº 1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, por ello, tampoco entendemos aplicable la teoría de los efectos reflejos de la prueba prohibida indirecta, otorgando plena eficacia a ésta y a las restantes fuentes de prueba disponibles así como a los elementos de convicción obtenidos con ocasión de su práctica, si bien la información reunida en las transcripciones de aquellas no han sido utilizadas finalmente como medio de prueba, no siendo interesada por el Ministerio Fiscal la audición en el propio acto de la vista de las conversaciones de especial interés grabada.

B) Solicitada igualmente la declaración de nulidad la asistencia letrada de Juan Levin Canales, fundada en la ausencia de notificación directa a su defendido del auto por el que se acordó la continuación de las diligencias previas por el cauce del procedimiento abreviado (folios 1160 y ss. Tomo III), esta Sala, tras examinar las diligencias de notificación que obran inmediatamente a continuación de la citada resolución dictada el 26 de junio de 2003, no ha podido comprobar si aquella resolución fue notificada personalmente al propio imputado en tanto parte material.

No obstante D. Camilo , con ocasión de prestar declaración judicial el día 29 de marzo de 2003 (folio 611 y ss Tomo II), designó a D. Gonzalo Gallardo Álvarez en sustitución de D. Marcos García Montes como letrado, estando aquel habilitado, en los términos establecidos en el artículo 768 del la L.E.Crim ., para representar a su defendido asumiendo el deber de señalar domicilio a los efectos de notificaciones y traslado de documentos hasta el trámite de apertura de juicio oral.

Por otro lado, consta acreditado (folio 1170 vuelto Tomo ) la notificación a Dª Marta Isabel Pérez Alonso (procuradora de los Tribunales que ostentaba la respresentación de D. Camilo como se desprende del documento obrante al folio 1373 tomo V) del auto ordenando continuar por los trámites del procedimiento abreviado, siendo razonable presumir que la indicada procuradora comunicaría a D. Camilo el contenido de esa resolución así como a su letrado en ese momento, D. Marcos García Montes, a los efectos de decidir si procedía impugnar tal resolución. De este modo entendemos que, la ausencia de notificación personal al imputado de la resolución ordenando continuar por los trámites del procedimiento abreviado (que sí a la parte formalmente considerada), no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial, sin que en verdad aparezca acreditada una situación de real indefensión, pues ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Así la mera infracción de una norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, suele ser condición necesaria pero no suficiente, siendo irrelevante ya que no puede alegar vulneración del derecho defensa quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible, recordando que la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la L.O.P.J ., está inspirada en un criterio claramente restrictivo a la par que conservador de los actos procesales, que se manifiesta en diversos condicionamientos, entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal (arts. 11.3 y 240.2 L.O.P.J. y 231 L.E.C.); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no solo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a la parte afectada en una situación de real indefensión (art. 238. 3º L.O.J.P ).

En consideración a cuanto hemos expuesto desestimamos el incidente de nulidad planteado sin que proceda, en ningún caso, retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediatamente posterior a dictarse el mencionado auto, habiendo existido la posibilidad real y efectiva de ejercer el derecho de defensa de Camilo con plenitud.

SEGUNDO: Resueltos los incidentes de nulidad promovidos en el trámite de debate preliminar (artículo 786 regla 2ª L.E.Crim ), corresponde ahora entrar a conocer del fondo de las cuestiones que se someten a examen y resolución del Tribunal y así consideramos que los hechos declarados probados, anteriormente relatados, constituyen un delito continuado relativo a la prostitución previsto y penado en el artículo 188. 1 del Código Penal según redacción dada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril , vigente en el momento de acaecer los mismos, así como un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis. 1 del Código Penal según redacción dada por la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Siendo negada en todo momento por los acusados su colaboración con Luis Pedro , (fallecido con antelación a la celebración del juicio el día 12 de marzo de 2009, por lo que se dictó resolución por esta Sala, con fecha 17 de septiembre de 2009, declarando extinguida, la responsabilidad criminal en la que hubiera podido incurrir-folios 1604 y ss Tomo V) en la comisión de cualquiera de las conducta delictivas examinadas, la Sala ha acudido para formar su convicción, exenta de toda duda razonable, a la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, con especial atención a las declaraciones emitidas en el acto del plenario por los testigos protegidos nº. NUM008 , NUM009 y NUM010 (las dos primeras verificadas en el acto del plenario bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción) la última mediante su lectura en el acto de la vista al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al hallarse aquella en ignorado paradero no habiendo sido posible su localización, así como con fundamento en las declaraciones prestada en el acto del juicio oral por Dª Olga y María Teresa , en calidad de testigos, siendo el contenido de aquellas en relación con el resto de las pruebas practicadas idóneas para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, en los términos que luego expondremos con las matizaciones y excepciones oportunas.

Así, la testigo protegida núm. NUM008 , tras ratificar el contenido de las declaraciones prestadas en sede policial (folio 220 y ss tomo I) como a presencia judicial (folios 1017 y ss tomo II), expuso a la Sala como, encontrándose en su país de origen, (Paraguay), una conocida suya llamada Gloria le puso en contacto con una tal "Irma" quien le ofreció la posibilidad de viajar a España para trabajar como camarera en un bar, comentándole el dinero que iba a ganar. Dicha mujer ayudó a la declarante a obtener el pasaporte y le facilitó el pasaje de ida y vuelta para viajar como turista a España así como 720 dólares para que pudiera acreditar medios económicos suficientes al pasar el control de pasaportes en el aeropuerto. Antes de iniciar el viaje le preguntaron con que ropa iría vestida con objeto de facilitar su identificación a la persona encargada de recogerla. Al llegar al aeropuerto de Barcelona, tras pasar el control de pasaportes, se le acercó un Señor corpulento con barba y una chica joven, también compatriota, preguntándole si era ella, manifestando que sí. (Posteriormente al prestar declaración en sede policial y serle mostrado un álbum de fotografías reconoció a Oscar como la persona que se acercó y que fue a recoger al aeropuerto). Desde ese punto se trasladaron al aparcamiento donde les esperaba Chiquito (refiriéndose a Luis Pedro ).

Según las declaraciones prestadas en sede policial por las testigos protegidas nº NUM008 y NUM009 la persona encargada de recogerlas se despidió de Manolo, si bien antes éste último le entregó una cantidad de dinero.

Desde el aeropuerto de Barcelona emprendieron el viaje hasta llegar al Club "El Americano" sito en Santa Olalla, pasando previamente por el Club "Skandalo" ubicado en la población madrileña de Navas del Rey donde permanecieron por espacio de cuarenta minutos aproximadamente.

En el Club "El Americano" una mujer llamada " Princesa " ( Nieves , declarada en rebeldía por esta causa al hallarse en paradero desconocido) les explicó en que iba a consistir su trabajo, pidiéndole que le entregara el pasaporte (pretextando que era para guardarlo) y el dinero que le habían entregado en Paraguay para acreditar medios económicos suficientes y el pasaje, explicándole que su trabajo en el local consistiría en alternar con los hombre que acudían al mismo como acompañantes y prestar servicios sexuales a los que lo demandaren así como las condiciones económicas. De este modo por cada copa a la que fuera invitada por los clientes le darían 14 euros, siendo el resto para la casa y por los servicios sexuales 40 euros que irían directamente a la caja para saldar la deuda que habían contraído para sufragar su traslado a España, aclarándola que tenían que devolver 4000 euros.

El mismo día de su llegada Nieves le dijo que debía trabajar esa misma noche, si bien no llegó a hacerlo permitiéndole finalmente que se quedara en la habitación. No obstante al día siguiente Nieves llegó a su habitación y le insistió que esa noche tenía que estar preparada para salir al salón. En el curso de aquella se le acercó un individuo que quería estar con ella, entregando una cantidad de dinero a Nieves , accediendo a una de las habitaciones, donde aquél sujeto forcejeó con ella intentando persuadirla de que se plegara a mantener relaciones sexuales con él no lográndolo finalmente.

Al día siguiente tuvo lugar la intervención policial que permitió poner fin a la situación descrita.

Matizó que durante todo el tiempo que permanecieron en el club se hallaban vigiladas por todos, sin posibilidad real de escapar, no disponiendo, por otro lado, de teléfono móvil ni de su documentación al haber sido despojada del pasaporte, advirtiéndole Nieves que no intentara salir sin ser acompañada o escapar, clarificándole que sabían donde vivía su familia en Paraguay.

Por último, con ocasión de ser interrogada (tanto por el Ministerio Fiscal como por una de las defensas) en torno a quién de los que estaban allí le obligó a que accediera a acompañar al cliente a la habitación para realizar un servicio sexual, manifiestó que Princesa y Gabino , precisando que Gabino al día que llegaron subió a la habitación en la que estaba con la compañera que había llegado ese día con ella, instándolas a que bajaran a cenar, por que debía alimentarse para trabajar y pagar la deuda que tenían contraída con ellos.

En parecidos término se expresó (tras ratificarse en el contenido de sus iniciales declaraciones en sede policial y en instrucción de la causa folios 226 y ss Tomo I y 1023 y ss Tomo III) la testigo protegido núm. NUM009 al narrar la odisea vivida desde que contacto en su país de origen con la mujer que atendía al nombre de Irma, la forma en la que fue aleccionada por éstas para saber que tenía que decir para pasar el control de pasaportes y el engaño padecido en lo relativo a la oferta de trabajo (pues le explicaron que el trabajo ofrecido era para desempeñar labores de camarera en Madrid), su llegada a Barcelona e identificación por la persona que les esperaba, traslado hasta Luis Pedro , viaje hasta Santa Olalla, recepción en el club "El Americano" y episodios vividos allí hasta que dos días después irrumpió en el local la policía.

Aclara, al igual que la testigo protegida nº NUM008 , el papel significativo de Luis Pedro y Nieves y especialmente la presión que sufrieron por ésta ella y su compañera para que accedieran a prestar los servicios sexuales requeridos por los clientes del local, así como el detalle de verse despojada de su pasaporte y el dinero que portaba, encontrándose vigiladas en todo momento sin posibilidad real de salir o de pedir auxilio.

Por último, añade que nunca llegó a consumar un servicio sexual, y explica la labor desempeñada por cada uno de las personas inicialmente imputadas ( Luis Pedro , Princesa y Gabino ) así como el lapso aproximado de tiempo que permanecieron en el Club "El Americano" hasta que pudieron abandonar aquel con ocasión de la entrada y registro llevada a cabo por los agentes de la policía.

Pues bien, este Tribunal otorga plena credibilidad a los mencionados relatos que en sus pasajes esenciales hemos sintetizado, por entender que son verosímiles, ajenos a toda hipótesis de ideación o engaño, no provocando la sensación de responder a un previo proceso de racionalización, fabulación o exageración de lo realmente ocurrido, sino de situarnos ante la narración de una sucesión de hechos naturales, contados como en verdad ocurrieron.

El uso que esta Sala hace de la facultad de libre valoración de la prueba (reconocida en el art. 741 de la L.E.Crim .) es plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Al abordar la cuestión relativa al valor probatorio que cabe otorgar a lo manifestado por las principales testigos de cargo es conveniente recordar que el T.S. tiene reiteradamente declarado que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada desde el momento en que el Tribunal haya dispuesto de una misma actividad probatoria de signo inculpatorio, de suficiente entidad y regularmente obtenida. En sentencia de 27/05/88, el T.S . ante la alegación de existir solo como prueba del hecho la acusación formulada por el perjudicado y la posibilidad por ello, de que cualquier individuo, por la simple presentación de una denuncia tuviera la facultad de inculpar a la persona que quisiera, hubiera o no participado en los hechos, expuso que la falta de confesión del acusado no representa obstáculo alguno para su condena, si el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para formar su convicción. Tal prueba puede estar constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo (sea o no ofendido o perjudicado) siempre que no surjan razones objetivas que desvirtúen sus afirmaciones o provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida formar su convicción.

De este modo, corresponde a la Sala valorar este medio de prueba sin que exista obstáculo legal o procesal que impida otorgar mayor credibilidad a la declaración de las víctimas frente a la coartada ofrecida por los acusados, siempre que puedan detectarse las notas generalmente exigidas por la doctrina científica y jurisprudencial a saber: a) ausencia de datos o indicios que permitan deducir la falta de verosimilitud derivada de una enemistad precedente o propósito de justificar el resultado por otras finalidades o ánimo distinto; b) persistencia en la incriminación, desde el primer momento hasta su última declaración; c) factibilidad, a ser posible corroborado por otros indicios predominantemente objetivos que permitan fortalecerla; d) finalmente, la declaración del testigo puede venir complementada por la absoluta falta de credibilidad de la coartada ofrecida por el acusado. Si su inverosimilitud es patente, ello se traduce en un nuevo indicio de signo acusatorio.

Por último, la negación abierta de cualquier tipo de actividad relevante por parte de Gabino en el intento de determinar a la prostitución de las testigos protegidas nº NUM008 y NUM009 no resulta suficiente para neutralizar el valor que pueda atribuirse a la declaración emitida por las víctimas, corroborada por el resultado que ofrece el conjunto de los testimonios de referencia y restantes elementos de prueba indiciaría incorporados a la causa.

TERCERO: En relación con la calificación jurídica de los hechos la Sala ha optado por la subsunción de aquellos en el art. 188.1 del Código Penal según redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril , que castiga a quien empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de al víctima, determine a persona mayor de edad o ejercer la prostitución o mantenerse en ella, siendo determinante la dinámica de engaño desplegada en su país de origen por las personas que colaboraron con Luis Pedro para lograr que las testigos protegidas citadas decidieran viajar a España y acompañar a Luis Pedro Hasta el Club "El Americano"

Por otro lado, a esta Sala no le cabe ninguna duda de que Gabino era plenamente consciente de las circunstancias que podían determinar a las testigos nº NUM008 y NUM009 a ejercer la prostitución, guardando una clara relación con la necesidad de saldar la deuda que Luis Pedro y Nieves les exigían por importe de 4.000 € respectivamente y que esa cantidad debían ser satisfechas con las ganancias obtenidas por los servicios a los clientes de los que de forma mediata se lucraba Gabino , colaborando en esta labor junto a la persona encargada del control de las chicas quien no era otra que Nieves .

Sin embargo, a diferencia de la petición postulada por el Ministerio Fiscal (como delito continuado perpetrado en grado de consumación), la Sala considera que únicamente puede entenderse probada su comisión imperfecta debiendo calificarse como perpetrado en grado de tentativa, pues ambas víctimas (testigos protegidos nº NUM008 y NUM009 ) no llegaron a prestar ningún tipo de servicio sexual durante el periodo de tiempo que permanecieron en el club "El Americano" hasta que lograron abandonar el mismo, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial aplicable en ese momento.

CUARTO: Respecto del delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis del Código Penal , según redacción introducida por Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , observamos que se cumplen, en el caso de autos, todas las características del tipo de injusto cuya aplicación considera adecuada esta Sala frente a la calificación mantenida por el Ministerio Fiscal por el art. 313. 1 , con el que, sin embargo, guarda perfecta homogeneidad, siendo la pena señalada al mismo de menor gravedad.

El tipo básico descrito en el meritado precepto castiga al que directa o indirectamente promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino a España.

La expresión "tráfico ilegal" incluye según enseña el propio Tribunal Superior, los pasos clandestinos como los realizados de forma ilícita, debiendo considerarse dentro de esa ilegalidad los pasos fronterizos efectuados en fraude de Ley o de forma simulada bajo la apariencia solo externa de viaje con la finalidad de puro ocio o turismo de personas que tienen la voluntad de permanencia para trabajar.

En el supuesto concreto de autos, independientemente de que aparece apuntada la posible existencia de una organización dirigida a captar mujeres en su país de origen para viajar a España con el fin de ejercer la prostitución, lo que es indudable es que tanto Gabino , Oscar , y Camilo protagonizaron actos indirectos que evidencian su conocimiento y participación en esa trama, incardinables en la modalidad de favorecimiento, facilitación o promoción de ese tránsito ilícito.

Oscar no se limitó a ir simplemente a recoger a las chicas al aeropuerto (un mero favor como el aduce) sino que lo hizo en más de una ocasión y en todos esos casos disponía de información precisa de las mismas para facilitar su identificación y recogida.

De igual modo Gabino y Camilo sabián que muchas de las chicas que se encontraban tanto en el club "El Americano" como "El Eskándalo" había adquirido una deuda con Luis Pedro que debían saldarla ejerciendo la prostitución y es notorio que los tres no solo eran personas que indirectamente pudieron favorecer o facilitar el tráfico ilegal de las chicas que se hallaban en el club sino que también indirectamente se beneficiaban de ese tráfico ilícito al lograr que éstas ejercieran la prostitución en esos locales para saldar la presunta deuda ladinamente aumentada (les reclamaba 4000 € cuando el pasaje de avión no llegaba a alcanzar los 1.500 €) explotando la prostitución de aquellas.

QUINTO: Es autor penalmente responsable del delito de explotación de la prostitución de otra persona mediando engaño y abusando de una situación de superioridad del artículo 188.1 del Código Penal , por su cooperación necesaria en la ejecución del delito Gabino . Así, como regla general, se considera coautores de un delito o falta, a quienes de forma mediata o inmediata, realizan conjuntamente y de común acuerdo el hecho delictivo. Desde el punto de vista objetivo, pues, serán coautores todos los que realizan una conducta que se corresponde totalmente con la descripción típica, aunque no es preciso que la actuación de cada uno de los intervinientes pueda subsumirse íntegramente en el tipo, no es necesario que el coautor lleve a cabo por si mismo todos los actos nucleares del tipo, bastando con que, consideradas en su conjunto, las distintas aportaciones conformen todos los elementos del tipo de injusto. Desde la perspectiva subjetiva igualmente se cumple la exigencia derivada del principio de culpabilidad, respondiendo cada uno de lo que conoce y quiere. Tal acuerdo puede ser anterior o coetáneo a la acción, expreso o tácito.

De acuerdo con la teoría del dominio positivo del hecho se considera autor a quien ostenta el dominio del hecho, decidiendo sobre los aspectos fundamentales de la ejecución del delito. Se postula que "domina el hecho delictivo quien con su actuación decide el sí y el como de la ejecución del hecho y dirige el proceso que desemboca en la producción de aquél. Por el contrario el partícipe carece de tal dominio o control.

Sobre la base de las consideraciones precedentes podemos afirmar, con fundamento en la prueba practicada en el plenario y particular atención a las declaraciones prestadas por las testigos protegidas núm. NUM008 y NUM009 , que Gabino tenían un dominio positivo del hecho en su condición de encargado de la barra pero también como persona responsable del control de las chicas, plenamente consciente de las circunstancias en las que las testigos protegidas habían llegado al local (mediante engaño), intentando también persuadirlas de que se doblegaran a ejercer la prostitución.

Es, por otro lado, evidente el acuerdo que vinculaba a Gabino con Luis Pedro , siendo conocedor de que ambas chicas (testigos protegidos núm. NUM008 y NUM009 ) habían llegado al club "El Americano" de la mano de Luis Pedro para ejercer la prostitución y que se encontraban en una situación de vulnerabilidad al haber sido despojadas de sus pasaportes y del dinero que portaban, encontrándose lejos de su país, asumiendo el papel de encargado (junto con Nieves ) de servir las copas, controlar el salón, la entrada al club así como a las chichas, como explicaron con claridad ambas testigos, independientemente de que junto a esa labor llevara a cabo otras complementarias incluidas la de limpieza del salón.

SEXTO: Con referencia al delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros previsto en el artículo 318 bis 1 del Código Penal son autores penalmente responsable por su directa, material y voluntaria ejecución según lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal Oscar y Camilo en los términos que de forma detallada hemos expuesto en el fundamento de derecho que damos aquí por reproducido.

SEPTIMO : Debemos recoger no obstante una aclaración explícita a las razones que han llevado a esta Sala a considerar que, en el capitulo de la autoría o coautoría en la ejecución de delito del artículo 188.1 , deben ser excluidos los acusados Florinda , Camilo y Oscar .

La primera precisión se centra es delimitar la legislación aplicable a la fecha en que tuvieron lugar los hechos delictivos (Código Penal, redacción dada conforme a la L.O. 11/99, de 30 de abril ), no teniendo cobertura legal la incriminación por proxenetismo a quienes se lucraren explotando la prostitución de una persona, aun cuando fuere con su consentimiento, figura que se reintrodujo sin embargo por la Ley Orgánica 11/2003 , de modo que, en ausencia de una prueba concluyente que permita afirmar que alguna o alguna de las mujeres que ejercían la prostitución en el club "El Eskándalo" lo hiciera sin su consentimiento o mediante engaño o abusando de una situación de superioridad, o vulnerabilidad la Sala debe dictar un pronunciamiento de absolución por no ser punible dicha conducta en ese momento.

Tal aseveración la realizamos tras oír la lectura (por el trámite previsto en el artículo 730 L.E.Crim .) de la declaración prestada en instrucción de la causa por el testigo protegido núm. NUM010 que ejercía la prostitución en el club "El Eskándalo" (folio 1027 y ss Tomo III) o las emitidas en el acto del plenario por Olga y María Teresa , afirmando ambas que ejercieron la prostitución de forma voluntaria, sabiendo a lo que venían, conservando sus pasaportes en todo momento y sin que se les impidiera en ocasión alguna abandonar el club.

Respecto de Oscar , entendemos que no ha sido acreditada, más allá de cualquier duda razonable, que conociera y consintiera colaborar con Luis Pedro en la recogida, traslado y explotación sexual de las mujeres que trasladaba hasta los distintos clubes citados, a sabiendas de que lo hacían engañadas o abusando de su situación de necesidad o superioridad, por lo que limitamos su condena como autor únicamente responsable de un delito de favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal de personas previsto y penado en el artículo 318 bis, en los términos anteriormente descritos.

Por último, en relación con Gabino , la conducta de colaboración desplegada por aquél por cuenta de Luis Pedro supera a nuestro juicio tanto objetivamente como subjetivamente el marco de la simple complicidad, de modo que considerando incardinable su actuación en el párrafo 1 del artículo 188.1 (según redacción dada por L.O. 11/99 de 30 de abril ) no tendría sentido su condena paralela como autor de la conducta descrita en el art. 188.2. (tipo especial en el que el agente con idénticos modos de acción que los descritos en el párrafo 1º del artículo 188 , favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas con el propósito de su explotación sexual) al tratarse de una conducta de naturaleza mediata y previa dirigida al mismo fin (tipo penal subsidiario) solo aplicable cuando no se pudiera calificar por el nº 1.

Por otro lado, dicha conducta reviste identidad esencial con la introducida por la ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, en la redacción del artículo 318 bis 2 . vigente al tiempo de ejecución de los hechos que nos ocupan, esto es, promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas con destino a España con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de necesidad de las víctimas.

Nos hallamos a nuestro juicio ante un supuesto claro de concurso de leyes (cuando el hecho es subsumible aparentemente, en dos o más preceptos penales excluyentes entre sí) considerando oportuno la aplicación del tipo que de forma más especifica contempla el hecho delictivo esencial y comprende al tiempo en sí el desvalor de los tipos posiblemente aplicables.

OCTAVO: Dentro de las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad penal creemos oportuna la estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6° del Código Penal .

Es evidente que una dilación excesiva entre el momento de comisión del hecho y el de su enjuiciamiento no imputable al acusado, supone una erosión del derecho a un proceso "sin dilaciones indebidas" consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, así como en el art. 14.3. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 , y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (Convenio de Roma). De ese modo, cuando el Tribunal está juzgando más allá de un plazo razonable, las circunstancias personales, familiares, laborales o de índole social de los acusados han podido variar, por lo que la función de reeducación y reinserción a lo que debe orientarse la pena puede quedar desdibujada, situación anómala que puede verse corregida no sólo por la vía del indulto (tesis más ortodoxa, en cuanto se acomoda pacíficamente a las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico y es la asumida por buena parte de la doctrina científica y el Tribunal Supremo), sino también por la de la individualización judicial de la pena, sin necesidad de recurrir al ejercicio del derecho de gracia.

La aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal utiliza expresamente el término "análoga significación", circunstancia que debe integrar no solo la mera similitud descriptiva o la identidad de significado externo, admitiéndose finalmente por el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de 21/05/99 la atenuante analógica en relación con las dilaciones indebidas, fundándose en el criterio de la menor culpabilidad, respondiendo dicha orientación al principio de analogía "ad bonam partem".

En este sentido, es notorio que la dilación sufrida en la tramitación y celebración finalmente del juicio ha sido debida sustancialmente a circunstancias penales ajenas a la voluntad de los acusados.

Hacemos mención específica al hecho de que iniciadas las diligencias en febrero de 2003, tras llevar a cabo una investigación adecuada se dictó resolución, con fecha 26 de junio de 2003, ordenando continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado (folio 116 Tomo III), ampliado por auto de 8 de octubre de 2003 (folio 1292 tomo IV) su ámbito subjetivo, sin que hasta el día 6 de julio de 2009 (folio 1586 Tomo V) las actuaciones fueran remitidas a esta Audiencia. Del mismo modo a partir de ese momento la demora en el señalamiento del juicio hasta enero de 2010 nuevamente ha sido debido a circunstancias procesales ajenas a los procesados.

NOVENO: Por lo que atañe a la determinación de las penas susceptibles de imponer por el delito continuado de explotación de la prostitución ajena mediando engaño o abuso de la situación de superioridad y especial vulnerabilidad de las víctimas, debe inicialmente partirse de su calificación como cometidos en grado de tentativa , pues como enseña la propia doctrina jurisprudencial en ese momento aplicable si hechos los actos que resulten suficientes para determinar a la víctima, no se ha pasado de la fase de determinación sin alcanzar la efectiva satisfacción de los deseos sexuales de tercero, existe una situación imperfecta de ejecución (STS 487/97 de 7 de abril ), lo que determina que tomando como base la pena señalada al delito consumado en su mitad superior (de tres a cuatro años y multa de dieciocho a veinticuatro meses) prevista en el artículo 188.1 debemos descender en uno o dos grados, imponiéndola en la extensión que la Sala considere adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La Sala juzga razonable bajar un grado la pena en función del peligro que revela el intento de persuadir a las dos víctimas de ejercer la prostitución dada su situación de necesidad y vulnerabilidad derivada de las circunstancias en las que habían llegado a España especialmente significativa, siendo Gabino conocedores de éstas. Es, por otro lado, relevante el grado de ejecución alcanzado, viéndose ambas forzadas a pugnar con los clientes para evitar prestar los servicios sexuales pretendidos por aquellos.

Dentro del grado inferior (de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión y de 9 a 18 meses de multa) obtenido en aplicación de la regla 70.1.2a del Código Penal, la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, esto es, de una atenuante sin concurso simultáneo de ninguna agravante, permite a la Sala aplicar la pena inferior en grado a su vez en su mitad inferior (art. 66.1a del Código Penal ) por lo que fijamos las penas en 1 año y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 € en función de la situación económica presumible del reo, no alegándose en ningún momento por la defensa que su cliente sea una persona menesterosa o que carezca de medios suficientes para hacer frente al pago de esa cantidad que, por otro lado, se sitúa en las proximidades al límite legal mínimo que establece el artículo 50.4 del Código Penal , por lo que difícilmente podría ser tachada de desproporcionada.

DECIMO : En lo relativo al delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros de favorecimiento de la entrada de las víctimas a España del artículo 318 bis.1 , partiendo de la pena señalada al tipo básico recogido en el n° 1 (pena de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) la Sala considera que los hechos examinados revisten menor gravedad relativa en comparación con aquellas conductas que promueven la inmigración clandestina (tipificados en el artículo 313. 1 por el que calificó el Ministerio Fiscal) en condiciones infrahumanas, poniendo incluso en peligro la integridad física y la vida de las personas como representa el caso de las denominadas "pateras", estando justificado, en aras a una efectiva protección de las personas mediante la prevención de este tipo de comportamiento, la intensidad máxima del reproche penal solo cuando el tráfico ilegal ponga efectivamente en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas o las víctimas sean menores o incapaces.

Por ello, entendemos oportuno optar por la aplicación de la pena (de 6 a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en la proximidad del límite que representa su mitad inferior, al apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.1a del mismo texto legal, concretándola en 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con una cuota diaria de 10 euros en función de la situación económica presumible de los reos, no alegándose por ninguna de sus defensas que sus clientes sean personas necesitadas o que carezcan de medios económicos suficientes para hacer frente al pago de dicha suma que, por otro lado, se sitúa en las proximidades del límite legal mínimo que contempla el art. 50.4 C.P .

UNDECIMO : Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta (art. 123 del Código Penal ) en la proporción que la Sala considere adecuada en función de su grado de participación y delitos por los que han sido condenados (art. 239 y 240 de la L.E .Crim.), declarando de oficio las generadas por los delitos por los que ha sido absueltas.

Fallo

A) Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio por las costas generadas a Gerardo , a Ascension y a Yolanda por los hechos objeto del presente procedimiento al ser retirada por el Ministerio Fiscal, en el trámite de elevación a definitivas, la acción penal dirigida contra ellos.

B) De igual modo debemos absolver y absolvemos a Florinda y a Camilo y a Oscar por el delito continuado del artículo 188.1 en relación con el art. 74 del Código Penal , según redacción dada por L. O. 11/1999, de 30 de abril y no obstante lo expuesto en los pronunciamientos precedentes debemos condenar y condenamos :

a) A Gabino como autor de un delito continuado de determinación a la prostitución mediante engaño o abusando de una situación de vulnerabilidad del artículo 188.1 en relación con el artículo 74. del Código Penal , perpetrado en grado de tentativa, según redacción dada por L. O. 11/99 de 30 de abril, apreciando la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 a las penas de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 10 €, sujeto a responsabilidad subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas en caso de insolvencia.

b) A Oscar y a Camilo como autores, penalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (en su modalidad de promoción o favorecimiento de la inmigración ilegal), previsto y penado en el artículo 318. bis 1. según redacción introducida por L.O. 4/2000 de 11 de enero , Disposición Final 2ª , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, apreciando en ambos la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 a las penas respectivamente para cada uno de ellos de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con una cuota diaria de 10 euros, sujetos a responsabilidad personal subsidiaria e un día por cada dos cuotas no satisfechas.

c) Debemos absolver y absolvemos a Gabino a Oscar y a Florinda por el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 313. 1 del Código Penal vigente al tiempo de acaecer los hechos enjuiciados (objeto de acusación por el Ministerio Fiscal) en aplicación de la regla del concurso de normas ya indicada respecto de Gabino y en el principio de homogeneidad respecto del resto al condenar a los mismos como autores de un delito del artículo 318 bis; sobre la base de una distinta calificación jurídica homogénea (identidad de bien o interés jurídico protegido y acaecer o historico común entre la acusación y sentencia)

Condenamos igualmente a los acusados Gabino , Camilo y Oscar al abono de las costas del juicio, con exclusión de las correspondientes a las generadas por los acusados que finalmente han sido absueltos, que deberán satisfacer en la misma proporción.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.