Sentencia Penal Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 72/2010 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a dos de abril de dos mil doce

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 72/2010 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción No5 de San Bartolomé de Tirajana (Procedimiento Abreviado 35/2008) seguida por delitos de apropiación indebida y societario frente a Agapito con D.N.I. NUM000 nacido en La Vega de San Mateo el NUM001 de 1953, hijo de Miguel y de Dolores, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Pérez Almeida y asistido por el letrado Sr Cabrera Marrero y Cesar con D.N.I. NUM002 nacido en San Bartolomé de Tirajana el NUM003 de 1955 hijo de Sebastián y de Enriqueta, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Padrón Franquiz y asistido por el letrado Sr Morales Dorestes, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular Fermín representado por el procurador Sr Ramírez Sánchez y asistido por el letrado Sr De la Llave Cadahia, siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción NoCinco de San Bartolomé de Tirajana acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 249 interesando la imposición de la pena de tres anos de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como que indemnicen en la cantidad de 165.079,53 euros. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249.1 6 o y 7o del Código Penal interesando la pena de cinco anos de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 30 euros y alternativamente como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal interesando la pena de 3 anos de prisión, interesando una indemnización de 306.908,36 euros solicitando los letrados de la defensas la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 27 de marzo de 2012 tras suspenderse el senalamiento efectuado para el 19 de septiembre de 2011. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, la acusación particular modificó sus conclusiones en el sentido que consta en el acto elevando el Ministerio Fiscal la defensa a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que los acusados Cesar y Agapito , ambos socios y administradores únicos de "Bellavista Gestión de Inmuebles, S.L.", puestos de común acuerdo tanto en la acción como en el resultado, y con ánimo de ilícito enriquecimiento, y aprovechando que ambos ostentaban al mismo tiempo la condición de socios y administradores mancomunados de la entidad "Carpinki, S.L.", de la que también era socio Fermín , por escritura pública otorgada el día 21 de febrero de 2005 transmitieron 6 locales comerciales sitos en un edificio sito en la calle Diego Alcalá, no 108, Vecindario, propiedad de la mercantil "Carpinki, S.L." a la entidad "Bellavista Gestión de Inmuebles, S.L." por un precio de 240.000 euros, cuando su valor de mercado ascendía, según tasación pericial, a 672.513,47 euros.

Inmediatamente después y por escritura pública otorgada en la misma fecha los imputados obtuvieron de la Caja Rural de Canaria un préstamo hipotecario con garantía real sobre dichos locales por un importe de 600.000 euros, de los cuales 177.274,90 euros se destinaron a cancelar una hipoteca constituida a favor de la entidad "La Caixa" que gravaba dichos locales. No consta acreditado que los imputados hubiesen entregado a la entidad "Carpinki, S.L." alguna cantidad derivada de dichas operaciones.

Como consecuencia de dicha compraventa la Agencia Tributaria practicó declaración complementaria del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2004-05 del que se ha derivado responsabilidad personal para Fermín por importe de 442.441,07 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.4 en su actual redacción (250.1.6 en la vigente al tiempo de los hechos), en concurso con un delito societario previstro y penado en el artículo 295 del mismo texto.

La subsunción que permite el concurso de normas del artículo 8 del Código Penal impide que un mismo hecho de lugar a una doble condena por la existencia de normas que tipifican un mismo hecho, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 : "La jurisprudencia ha venido a senalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida . Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas Sentencias 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempenada por el sujeto activo. Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida , en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta".

En este mismo sentido la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 senala:

"La diferenciación de los tipos penales del artículo 295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de "distracción", previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Por un lado se ha proclamado que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal deL artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave . ( artículo 8.4 del Código Penal ) ( STS 11 de abril de 2007 (recurso no 915/2006 ) no 678/2006 de 7 De junio , núm. 1362/2005 de 23 noviembre y no. 224/98 de 26 de febrero)".

SEGUNDO.- Las pruebas que nos llevan a la anterior calificación son todas ellas objetivas, y nos explicamos; ni los dos acusados ni el querellante han declarado, si nos permite, "toda la verdad", o al menos nos han contado "su verdad" que no parece coincidir con los hechos reales. Así remontándonos a la querella el querellante parece ignorar el funcionamiento de la mercantil Bellavista (la que adquirió los locales de Carpinki), como si nunca hubiera tenido noticia, hasta la compraventa, de su existencia, cuando resulta acreditado, como ha reconocido en el acto del juicio, que fue participe de la misma. Del mismo modo senala que no tuvo conocimiento del otorgamiento de las escrituras públicas de 21 de febrero de 2005 (la de compraventa y la de constitución de hipoteca) hasta días después de su celebración, en el juicio nos dijo que lo supo cuando fue al banco a abonar su parte de la cuota de la hipoteca , mientras que en la instrucción (folio 282) senala que lo supo cuando revisó las cuentas de Carpinki, y decimos que tales alegaciones no son ciertas por cuanto que, tanto el director de la sucursal de La Caixa como el de la Caja Rural, senalan que el mismo día de firma el querellante les preguntó tanto por la compraventa como por la hipoteca. Del mismo modo el querellante tampoco se ajusta a la realidad cuando afirma que Carpinki era una sociedad solvente, pues no solo el director de la Caixa ( Victorino ) cree recordar las dificultades de la misma, sino que el asesor fiscal de la mercantil, Fernando, afirma la realidad de las dificultades económicas, y nadie nos ha aportado indicio alguno que ponga en tela de juicio la veracidad de lo afirmado por los testigos.

Como dijimos tampoco los acusados os ofrecen de la realidad de los hechos, es más demuestran cierta confusión, hasta el punto que Cesar senala que con la compraventa se adquirieron las participaciones propiedad del querellante en Carpinki, cuando no es así, igualmente Cesar senala que el precio de las participaciones era de 120.000 euros, mientras que Agapito lo cifra en 60.000 y por fina Cesar afirma que el sobrante del precio de venta, tras cancelarse la hipoteca se "ingreso" en la caja de Bellavista, mientras que Agapito nos dice que se deposito en la caja de Carpinki y que no se ingresó en el banco para evitar embargos, pero que ese dinero se destinó al abono de deudas de Carpinki. En cualquier caso ambos acusados senalan que la idea de la operación procedía de Fermín y ninguna prueba existe a este respecto, del mismo modo ambos senalan al querellante como la persona que se encargaba de las cuentas de Carpinki, encargo que desmiente el asesor fiscal de la mercantil, del mismo modo ambos afirman que Fermín no quiso recoger su parte (?120.000 o 60.000 euros?), porque no estaba de acuerdo en hacer un fondo común de 60.000 euros cada uno para afrontar deudas de Carpinki, al respecto de este fondo común no esta de más el resaltar que se acredita que los acusados, como partícipes que son de Carpinki y conformes con su creación, hayan depositado cantidad alguna para su constitución, como tampoco consta que el precio de las participaciones de Fermín haya sido consignado (recuérdese que el abono de este precio era la causa de la operación). Igualmente ambos afirman que el sobrante del precio de la venta figura en la contabilidad, sin que exista prueba alguna de tal asiento (es más ni se aportan los libros contables). Por fin ambos reconocen que este sobrante se destino al abono de deudas y de nuevo esta afirmación esta huérfana de prueba documental alguna.

Por el contrario la documental aportada a las actuaciones y como ya anticipamos , determina la comisión del delito, consta que Carpinki vendió a Bellavista, mercantiles representadas ambas por los mismos administradores (quienes ciertamente podían actuar por lo que hace a la primera sin el concurso del tercer administrador mancomunado) seis locales comerciales por el precio de 240.000 euros, cuando los mismos han sido tasadas pericialmente en 672.513,47 euros, existiendo incluso una valoración mayor por parte de la Agencia Tributaria, que el mismo día de esta compraventa se constituye hipoteca en garantía de una préstamo de 600.000 euros, valorándose las fincas hipotecadas en algo más de un millón de euros, si bien parece (aún cuando no consta documentalmente que 150.000 euros se dieron en prenda para garantizar la devolución del préstamo, desconociendo esta Sala el por que tan mala o al menos descuidada praxis bancaria, pues los locales, según el propio banco, valían bastante más) y de la cantidad obtenida, sean de los 240.000 euros que la escritura de compraventa se dicen como recibidos, sea de los 600.000 euros (o 450.000 como dicen las defensas) obtenidos de la hipoteca, solo consta que Carpinki ha recibido 177.274,90 euros, destinados a la amortización del crédito hipotecario a favor de la Caixa, sin que, debemos repetir, conste que bien los acusados, bien Bellavista, hayan abonado deuda alguna de Carpinki.

En otras palabras los acusados por medio de la mercantil Bellavista y con evidente perjuicio para Carpinki (y por tanto para el querellante), adquirieron por 177.274,90 euros, fincas tasadas en algo más 670.000 euros, es más del precio realmente pagado (la amortización del crédito hipotecario) no debemos olvidar que dos terceras partes gravaban a los adquirientes, por lo que en realidad el precio realmente abonado de forma personal no llegó ni a los 60.000 euros, y tampoco podemos olvidar que los acusados, aún siendo cierto que los locales no se han vendido, incluso vinieron a senalar que "ni por 480.000 euros se han vendido" véase un 50% más del valor declarado de la compra, que como hemos visto no es el real. Decimos que es baladí a los efectos de la comisión de la apropiación el que no se hayan vendido los locales, pues tal operación forma parte de la fase de agotamiento del delito. Como del mismo modo resulta baladí que Fermín conociera la intención de vender y la de constituir hipoteca, pues no se acredita que conociera exactamente los detalles de la operación y se antoja como evidente que desconocía la voluntad de los acusados de no ingresar a Carpinki cantidad alguna al margen de la cancelación del crédito hipotecario.

Como también dijimos aplicamos el tipo agravado del artículo 250.1.6a de la redacción vigente al tiempo de los hechos, pues no solo el valor de la defraudación supera ampliamente los 36.000 euros que senalaba la jurisprudencia, o los 50.000 del actual legislador, sino que además con esta operación se privó a Carpinki de la totalidad de su patrimonio y como consecuencia de la misma se han derivado responsabilidades para el querellante frente a la Agencia Tributaria que superan los 400.000 euros. Por el contrario no cabe aplicar el abuso de la posición de administradores, pues los acusados solo pudieron cometer el delito en su condición de tales sin que la posición o el ejercicio del cargo de administrador fuera buscado de propósito para cometer el delito

TERCERO.- Del expresado delito son responsables criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de coautores materiales, los acusados Cesar y Agapito , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues si bien es cierto que los hechos ocurrieron hace más de 7 anos, no han existido en el procedimiento paralizaciones relevantes, sin perjuicio de que en el momento de la imposición de la pena se valore este largo lapso procedimental.

QUINTO.- Un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999 , o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000 , entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales.

En nuestro caso los acusados carecen de antecedentes penales y los hechos se remontan a febrero de 2005, ponderando estas dos circunstancias, con el monto económico de los hechos esta Sala considera como proporcionales las penas, para cada uno de los acusados, de dos anos de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, próxima al límite legal reservado para las situaciones de indigencia, con responsabilidad personal subsidiaría de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, habiéndose impuesto la pena correspondiente a la apropiación indebida por previsión del artículo 8.4, al ser esta más grave que la prevista para el delito societario.

SEXTO.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal obligan a indemnizar los danos y perjuicios, en nuestro caso el valor de las fincas objeto de apropiación y este valor ha de coincidir no con el precio fijado de 240.000 euros, sino con el correspondiente a la tasación judicial que nadie ha impugnado y única efectuada a los efectos penales y no administrativos (Agencia Tributaria) o negociales (la tasación hipotecaria) pues como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2010 :

"En consecuencia, la calificación de los hechos es correcta en el tipo penal de la apropiación indebida y su contenido antijurídico radica en la apropiación de valor patrimonial de la venta realizada con un poder vigente.

La venta del inmueble es lícita y válida jurídicamente pues ha sido realizada desde la vigencia del apoderamiento existente. Ahora bien, dada la connivencia entre el comprador y vendedor, ambos condenados como cooperador y autor, respectivamente, no cabe dar por válido el valor, 42070 euros, del activo patrimonial objeto de la apropiación y deberá determinarse el valor de ese activo patrimonial objeto de la apropiación en ejecutoria de sentencia, y en esa cantidad deberá ser indemnizada la perjudicada, en el valor real de la disposición realizada o, si las partes del contrato así lo convienen, en el mismo inmueble mediante la retroacción del contrato. Esa cantidad deberá incrementarse con los intereses procedentes desde la fecha de la enajenación"

En consecuencia los acusados Cesar y Agapito , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la mercantil Carpinki S.L. en la cantidad de 0 euros, importe al que asciende la tasación una vez deducida la amortización del crédito hipotecario, con aplicación de los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que haya lugar a determinar la responsabilidad civil de Bellavista pues ante el traslado conferido por esta Sala por providencia de 13 de julio de 2010 referente a la falta de intervención de la mercantil, la acusación particular renunció al ejercicio de acciones civiles frente a la misma y el Ministerio Fiscal no interesó su llamada al procedimiento.

SEPTIMO.- Por disposición del artículo 123 del Código Penal las costas, incluidas las de la acusación particular pues su intervención no ha sido adhesiva a la del Ministerio Fiscal, antes al contrario, les serán impuestas por partes iguales a los acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVA Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cesar y Agapito como coautores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito societario y a cada uno de ellos a la pena de DOS ANOS DE PRISION y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaría de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Con la expresa imposición, por partes iguales, de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Cesar y Agapito , indemnizarán conjunta y solidariamente, a la mercantil Carpinki S.L. en la cantidad de 495.238,57 euros con aplicación de los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sala en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe