Sentencia Penal Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 82/2009 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 1

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Abreviado 82 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000135 /08

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.1 de IBIZA/EIVISSA

SENTENCIA Nº 29/2013

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA ANA CAMESELE MONTIS

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a once de marzo de dos mil trece

VISTO por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa instruida por el Procedimiento Abreviado con el número 135/08, procedente del Juzgado de Instrucción Uno de los de Ibiza y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo 82.09, por delito de APROPIACION INDEBIDA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, seguido contra Amadeo , mayor de edad, nacido en Santa María del Páramo (León) el NUM000 de 1.954, provisto de DNI nº NUM001 , cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que no ha sido privado ,estando representado por la Procuradora Dña. María Tur Escandell y defendido por la Letrado Dña. Cristina Tur Sanz, siendo partes procesales el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública la Ilma. Sra. Doña Isabel Beneyto, D. Gumersindo como Acusación Particular representado por Dña. Africa y defendido por la Letrado Dña. Ascensión Joaniquet y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por D. Gumersindo por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil. Investigados judicialmente, las partes acusadoras formularon sus respectivos escritos de conclusiones provisionales en fechas 27 de febrero y 23 de abril de 2.009. La defensa calificó mediante escrito datado el 2 de septiembre de 2.009. Remitidas las actuaciones a esta Sala, y admitida la prueba propuesta, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 10 de diciembre de 2.012, con el resultado que consta en autos.

2º/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, en relación con los artículos 250.1.6 ª y 74 del Código Penal , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.1 ª y 74 del Código Penal , del que estimó autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal para el delito de apropiación indebida, e interesó la imposición de la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros y que indemnice a la entidad 'Cafecer S.L' en la cantidad de 364.000 euros más los intereses legales correspondientes y los correspondientes hasta la ejecución de la sentencia conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pago de las costas procesales.

3º/ La Acusación Particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, en relación con los artículos 250.1.6 ª y 74 del Código Penal , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.1 ª y 74 del Código Penal , del que estimó autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal para el delito de apropiación indebida, e interesó la imposición de la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros y que indemnice a la entidad 'Cafecer S.L' en la cantidad de 364.000 euros más los intereses legales correspondientes y los correspondientes hasta la ejecución de la sentencia conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pago de las costas procesales.

4º/ La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su representado.

5º/ En las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para su resolución, incumplido por mor del cúmulo de asuntos que penden sobre esta Sección, múltiples de preferente atención.

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que el acusado Amadeo mayor de edad, prestaba, desde el mes de junio de 2.005 hasta noviembre de 2.006 en que renunció a su puesto, sus servicios como Jefe de contabilidad para la empresa 'CAFECER S.L', cuyo objeto social es la explotación de discotecas.

Durante ese período, la expresada sociedad ingresaba dinero, existiendo un doble flujo de metálico, uno oficial y otro opaco, tanto en ingresos como en gastos, no pudiéndose estimar probado que el acusado aprovechando su cargo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, hiciera suya la cantidad de alguna. En el mes de diciembre de 2.005, y al objeto de cuadrar los teóricos saldos contables de tesorería, se efectuó un asiento con cargo a tesorería por la cantidad de 352.000 euros en concepto de una serie de gastos de explotación.

Constan contabilizadas dos facturas emitidas por Jesús Ángel contra CAFECER S.L, de fechas 1 y 8 de julio de 2.006, en concepto de emolumentos por la organización de la fiesta 'The Silicon' por sendos importes de 14.181 y 17.075 euros, respectivamente, no habiendo quedado acreditado que el importe real pagado al emisor de las mismas resultara ser por la suma de 9.628 por cada una de ellas, ni, en consecuencia, que el acusado hiciera suya diferencia alguna.

Tampoco ha quedado debidamente probado que el acusado practicada alteración alguna en ninguna de esas dos facturas, ni por añadido a una de ellas, ni por fabricación de la otra a partir de la previa obtención de los impresos de la mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas acusaciones, Pública y Particular, coincidieron en sus conclusiones definitivas en demandar al acusado responsabilidad penal por unos hechos, a su entender constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ( artículo 252 en relación a los artículos 250.1.6 y 74 del Código Penal aplicable a fecha de los hechos) en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil (artículo 392 en relación con el 390.1.1 del mismo texto punitivo) circunscribiendo su conducta a que el acusado, a su entender, aprovechando que desempeñaba funciones de Jefe de Contabilidad de la empresa 'CAFECER S.L', efectuó detracciones no justificadas para cuadrar las cuentas y así concretamente en el mes de diciembre de 2.005 llevó a cabo un asiento contable por importe de 352.000 euros sin justificación real alguna.

Asimismo, postulan que en el mes de julio de 2.006, el acusado confeccionó dos facturas a sabiendas de que no se correspondían con el importe real facturado, haciendo suya la diferencia entre la factura real y la simulada que asciende a 12.000 euros, en detrimento de la empresa. Se afirma que el acusado 'hinchó el importe a que ascendía cada una de ellas' dado que lo abonado por la empresa 'CAFECER S.L' a dicho proveedor (Sr. Jesús Ángel ) lo es por importe inferior, siendo la diferencia objeto de apropiación por el acusado.

Dicho ello, procederá el examen de la cuestión desde dos ópticas, jurídica y fáctica.

Comenzando por la declaración del acusado prestada en el acto plenario, éste vino relatando que estuvo prestando sus servicios para la empresa 'Cafecer S.L' desde finales del mes de abril de 2.005 hasta el año 2.006 y que entre sus funciones estaba la de organizar el departamento administrativo y contable/fisca,l así como colaborar con la gestoría; negó ser la persona que se ocupara de la llevanza de la contabilidad de la empresa, afirmando, en cambio, que se dedicó a organizar las cajas que había en la oficina, colocando el archivo y organizando las facturas de proveedores antiguos, que esto lo llevó a cabo hasta agosto del 2.006, fecha en la que le relegaron de sus funciones. Preguntado que fue en relación a los hechos por los que viene siendo acusado, negó haber efectuado en diciembre de 2.005 un asiento en la contabilidad de la empresa por importe de 352.000 euros y en cuanto a su mecánica de trabajo, relató que todos los días pasaba los ingresos y gastos a unas hojas de cálculo que el mismo llevaba y que entre esos gastos, se encontraban muchos en 'B'; que tiene conocimiento de lo que son ingresos y gastos, pero no de contabilidad y que él hacía esas notas de gestión, pero que las mismas no implicaban llevar la contabilidad de la empresa; que los diferentes pagos venían autorizados por presupuestos que se contabilizaban; negó emitir recibos de publicidad en el año 2.006. En cuanto a los recibos sobre las licencias que se peticionaban a los Ayuntamientos, manifestó que hay pagos de la empresa de 1.200 euros efectuados, tanto al Ayuntamiento de Sant Antoni como al de San José, pero que no se corresponden con los recibos ya que en los mismos también se incluyen las licencias de 'Manumisión' que no de la entidad 'Cafecer S.L' y que hubo licencias que no se concedieron y por tanto, el dinero volvió a caja. En cuanto a la organización de la fiesta 'The Silicon' llevada a cabo en la discoteca 'Privilege', relató que se le abonó al promotor Jesús Ángel lo que figura en cada factura, que se trataba de una fiesta muy compleja que tenía muchos gastos de vestuario, maquillaje etc.. Que ese proveedor, Jesús Ángel , dijo que sólo le abonaron dos recibos y no se corresponde con el importe de las facturas y que no se le abonó la cantidad acordada en su momento, porque se incrementaron los gastos y fue el propietario Sr. Gumersindo quién no se quería gastar más dinero en fiestas; que se hicieron pagos a cuenta porque no tenían capacidad financiera para pagar.

Exhibidos que le fueron los documentos obrantes a los folios 11 a 13, consistentes en las facturas emitidas por Jesús Ángel por importes de 9.628 euros cada una con cargo a 'Cafecer S.L' en concepto de la realización de la fiesta 'The Silicon', manifestó no recordarlas pese a que aparentemente son las facturas emitidas para esa fiesta, añadiendo que hay otras facturas en las que el propio declarante efectuó anotaciones. En cuanto a los folios 14 y 15 de las actuaciones, consistentes en extracto de la cuenta de Jesús Ángel , indicó que esa hoja no la realizó él ya que nunca pasaba apuntes contables al ordenador, que a la izquierda del listado figuran los pagos que se hacían a ese cliente y que si no coincide el número de factura con los importes pagados es porque se hacían pagos a cuenta, según se iban acrecentando los gastos tanto de peluquería, como vestuario, maquillaje etc...y que fue la propiedad quién dio instrucciones de no pagar más; que ignora donde están los 12.000 euros de diferencia entre las facturas. Que de cada fiesta se hacía una factura y que por otros gastos, se emitía una factura aparte y que en estos casos, a veces se abonaba el importe de las facturas por partes y en otras ocasiones, se rehacían las facturas.

Interrogado que fue a instancia de su defensa, por negarse a declarar a lo preguntado por la Letrado de la Acusación Particular, manifestó que la persona que llevaba la contabilidad en la empresa era Carmen ; que esta persona lo hacia desde antes de llegar el acusado a la empresa; que a principios de temporada se organizaron controles para acceder a la información diaria de lo que se hacía en cada una de las cajas que había en la discoteca, que esto se llevaba en una hoja de control y en ellas se apuntaban también los gastos; que al cerrar la discoteca se contaba el dinero, luego se introducía en unos sobres y era él mismo era quién hacía diariamente los apuntes en esas hojas de control que luego remitía al propietario Sr. Gumersindo ; negó en todo momento efectuar apuntes contables o llevar los libros de contabilidad de la empresa.

En cuanto al destino del dinero que se generaba en 'B', manifestó que era para pagar a las mujeres de la limpieza, reparaciones, mantenimiento, salarios a 'go-gos', seguridad, diferencias de camareros etc..., que se hacía una relación de personas y se comprobaba si ese día esa persona había estado trabajando; que esos pagos no los efectuaba el declarante, sino Eloy , que era quién llevaba los temas de personal; que ese dinero estaba en los sobres y se anotaba en la hoja de control antes referida, en la que constan ingresos y gastos. Que la propiedad era conocedora, diariamente, de todos los ingresos y pagos que se llevaban a cabo, ya que se remitía todo a la oficina de San Sebastián.

Exhibido que le fue el folio 30 de la causa en donde consta un apunte 'gastos varios' por importe de 352.000 euros, negó haber efectuado ese apunte contable; que los datos que se le daban a Carmen eran las facturas que se contabilizaban.

Preguntado que fue en relación a los folios 106 y siguientes consistentes en los recibos por licencias al Ayuntamiento San Antonio y otro, únicamente reconoció las firmas obrantes a los documentos contenidos en los folios 106, 108 y 110 como puestas de su puño y letra y aclaró que en dichos recibos consta 'contabilizado' y un nº de registro que ponía la encargada Carmen ; que el dinero para pagar las licencias se lo entregaba Eloy porque éste era el encargado de la caja. En cuanto a la discrepancia entre las cantidades que fijan los recibos y la que certifican los Ayuntamientos como importes recibidos, explicó que ello se debe a que no sólo se pagaban las licencias de la entidad 'Cafecer' sino también las solicitadas a nombre de 'Manumisión' y que cuando le era entregado un dinero para pagar licencias que luego no se destinaba a tal fin, procedía a devolverlo a caja.

Exhibidos nuevamente los folios 10 y 12 de la causa consistentes en facturas emitidas por Jesús Ángel por la fiesta 'Silicon' señaló que esas facturas al tener apuntes suyos era porque había discrepancias con el importe, que hubo pagos a cuenta y que en ellas consta el sello 'contabilizado'; que a raíz de esas primeras facturas hubo pagos a cuenta hasta llegar a un acuerdo en la cantidad a pagar.

Por último, manifestó que tenía pensado adquirir una vivienda y que entregó una paga y señal por importe de 6.000 euros pero como en el mes de julio de 2.006 tuvo varios enfrentamientos con el Sr. Gumersindo , al no aguantar más la situación, se marchó de la empresa y desistió de materializar la compra; que estando en la empresa 'Cafecer' percibía una nómina de entre 2.400-2.600 euros y dinero en 'B'; que actualmente percibe una prestación que asciende a 423 euros.

Adentrándonos en la prueba testifical practicada, primeramente compareció el denunciante Sr. Gumersindo , manifestando que la empresa 'Cafecer S.L' llevaba la discoteca 'Privilege' y que en el año 2.005 contrató al acusado para llevar la contabilidad de la empresa, no para encargarse de la gestión administrativa como viene éste afirmando; que durante el primer año era la persona que manejaba el efectivo, pagaba y cobraba de los clientes y Carmen y Eloy eran los que efectuaban los apuntes contables que ordenaba el acusado; que lo denunciaron porque en el Impuesto de Sociedades del 2.005 hubo una partida de gastos por importe de 352.000 euros no justificados, que no se correspondían con ningún gasto y no había soporte documental. En el tema de licencias, explicó que pagaban a los Ayuntamientos respectivos para que otorgara licencias para dar publicidad en las calles a las fiestas; que la gestión de esas licencias las llevaba el acusado. En el año 2.006 se concedieron dos licencias, una por parte del Ayuntamiento de San Antonio y otra por el de San José, pero que no coincida el dinero que se le había entregado al acusado para efectuar ese pago, con lo realmente costaba la misma; hubo casos en que si el Ayuntamiento no la concedía, nos devolvía el dinero; que hay recibos emitidos por el acusado y se le entregó el dinero bien por Eloy , bien por Carmen , para tramitar las licencias pero no fueron concedidas y el dinero no reingresó a caja. En cuanto a las discrepancias en las facturas 'Silicon' el acusado discutía con ellos y cobraban menos, les hacía firmar una factura por importe superior y se guardaba la diferencia para él; presentaba facturas que no eran ciertas, muchas veces 'hinchaba' facturas; éstas se contabilizaban . Se dieron cuenta que faltaba dinero en la empresa cuando un perito revisó las cuentas. Que supo que el acusado se había comprado una moto y un coche al contado y una vivienda.

La testigo Sra. Carmen , en cuanto empleada de 'Cafecer S.L' relató que su función era llevar el registro de la contabilidad y efectuar los arqueos de caja durante el año 2.005, siendo el acusado el Jefe de Contabilidad de la empresa, que ella estaba a sus órdenes y carecía de poder de disposición sobre los pagos que se debían efectuar; en cuanto a la dinámica explicó que a ella le entregaban las facturas y las registraba; que las que se pagan por transferencia se enviaban a la oficina de San Sebastián y las que se abonaban en efectivo, directamente las abonaba el acusado y se luego éste se las daba a ella para registrar; que a finales del año 2.005 el Sr. Gumersindo empezó a sospechar de Amadeo porque había partidas no justificadas y les dio la orden de que no le entregaran al acusado efectivo no justificado ya que él llevaba la caja pero no confiaban en él; que de las autorizaciones de los pagos el acusado era el responsable, él daba las órdenes de pago. Preguntada en cuanto a la denominada fiesta 'Silicon' manifestó que el acusado era el que pasaba las facturas por importe superior al que luego se abonaba, como es el caso del Sr. Jesús Ángel .

Exhibidas que le fueron las facturas obrantes a los folios 10 y 12 emitidas por el Sr. Jesús Ángel , manifestó que contabilizaba las que 'se tenían por buenas' y luego punteando con el cliente, vio que las facturas auténticas eran las obrantes a los folios 11 y 13 (por importes de 9.628 euros cada una) que no estaban contabilizadas.

En lo relativo al apunte del año 2.005 por importe de 352.000 euros, señaló que es un asiento dividido en tres sin justificar, que lo hizo a petición del acusado ya que anotaba los asientos que él le indicaba y que sobre éstos no había justificación; que las facturas para pagar al personal y las bebidas se visaban y que el acusado Amadeo era quién autorizaba esos pagos, pero que luego se le dejó de dar el control sobre el efectivo, y se le ascendió de categoría a 'Director de Privilege'.

Preguntada en torno a las licencias solicitadas ante el Ayuntamiento de San Antonio y de San José, dijo que había tres licencias del año 2.006 y otra que no coincidían con las partidas que dijo el acusado; no hubo justificante de que el acusado pagara al Ayuntamiento y por eso acudió al mismo y se obtuvo una certificaron según consta al folio 113, en relación al importe pagado en caja por 'Privilege' y que había pagos por importe inferior al que se sacó de la caja, que el acusado firmaba un recibo del dinero que se le entregaba de caja para pagar las licencias.

A instancia de la defensa del acusado, se le exhibieron los folios 14 a 16 de la causa, manifestando que los apuntes contables los efectuaba ella, que esos folios son el extracto de la cuenta del cliente ' Jesús Ángel '; las facturas las entregaba el promotor directamente al acusado y luego éste a la declarante para que las contabilizara; que ese promotor en concreto le dijo que las facturas que le pagaron no fueron las que obran a los folios 10 y 12 por importes de 14.181 y 17.075,06 euros, sino que le pagaron menos importe del que allí se reflejaba (folios 11 y 13 por importe de 9.628 euros cada una), que inicialmente se hicieron esas facturas pero como el importe no se aprobó, tuvieron que rectificarse por un importe inferior, que al estar puestas con signo negativo, se volvió a contabilizar por el importe correcto. En cuanto al asiento apuntado por importe de 352.000 euros, lo hizo por orden del acusado. Exhibido el folio 106 manifestó que son recibos del dinero que el acusado solicitaba a la caja y lo contabilizaban, aunque no tuvieran la firma del acusado. En cuanto al dinero en 'B' confirmó que se pagaban complementos de salarios con ese dinero en 'B'. Que cuando en una factura se pone el sello 'contabilizada' significa que se registra en la contabilidad y por eso lleva un nº de registro; que cada día se hacía el arqueo sobre lo que se ingresaba, tanto en taquilla como en las barras de la discoteca, 'podía ser que se guardara el dinero en sobres'.

Eloy , en cuanto trabajador de la entidad 'Cafecer S.L' durante las anualidades 2.005 y 2.006, siendo su cometido ayudante del acusado 'estaba a sus órdenes', señaló al igual que la anterior testigo, que el cometido de éste era llevar la contabilidad de la empresa y que cuando la propiedad empezó a desconfiar del acusado, le encomendaron controlar el dinero y el movimiento de la caja. Que se encargaba de hacer el arqueo y luego le pasaba el efectivo al acusado, quien se lo hacía meter en sobres de 6.000 u 8.000 euros que se llevaba el acusado, ignorando el destino final de los mismos, y que se emitía un recibo que ponía 'gastos, varios fiestas' y se firmaban con un garabato, resultando que esos gastos son los que ascienden a la suma de 352.000 euros que no aparecen justificados; que luego en el año 2.006, el Sr. Gumersindo quería control sobre el efectivo y a partir de ese momento sólo se le entregaba dinero al acusado si justificaba el destino, luego se hacía el arqueo y se llevaba el dinero al banco; que a partir de ahí muchos pagos se efectuaban por transferencia y los que se hacían en efectivo como son los derivados de la 'fiesta Silicon' y los pagos al Ayuntamiento para licencias, se le entregaba el efectivo al acusado. En relación a los gastos de la fiesta 'Silicon' aparecieron cantidades facturadas no coincidentes con lo abonado al Sr. Jesús Ángel . En cuanto a las licencias, el acusado le solicitaba efectivo para abonar cuatro licencias (tres al Ayuntamiento de Sant Antoni y una al de San José) y luego le informaron que no fueron abonadas, pese se le entregara el dinero al acusado para hacerlas efectivas.

La testigo Montserrat , en cuanto empleada del Sr. Gumersindo en la oficina de San Sebastián, corroboró que el acusado era la persona que llevaba la contabilidad de 'Cafecer S.L' y no ella desde su oficina; que cuando el propietario pensó que las cosas no estaban claras, es cuando relegaron al acusado y constataron que había llevado a cabo asientos contables no justificados; que desde Palma le mandaban a su oficina las facturas y a partir de ahí se efectuaban transferencias bancarias por internet; sacaba el justificante y lo mandaba a Palma para que lo archivaran; que cada día le mandaban la recaudación que se hacía.

A instancia de la Acusación Particular, y para justificar, a su entender, que el patrimonio del acusado se incrementó en aquel tiempo, se practicó diversa prueba testifical: así compareció el Legal representante de la empresa 'Tecnocar Ibiza', Sr. Romeo y relató que el acusado fue cliente suyo y que adquirió por aquellas fechas un vehículo 'Honda Jazz' ignorando cómo lo abonó, pero que se cobró en su totalidad. El representante de 'Motos Ronsana' Sr. Miguel Ángel , relató que el acusado adquirió en el año 2.005 una motocicleta y que la pagó y en último término, Eleuterio , ratificándose en el documento obrante a los folios 114 a 122 de las actuaciones consistente en 'contrato de compraventa' relató que el acusado fue cliente de 'EiviHome Promociones Inmobiliarias' y que en abril del 2006 reservó una vivienda, aportando 6.000 euros, que era un ático valorado en 270-280.000 euros pero que no continuó con los pagos aplazados y perdió la suma entregada a cuenta.

En otro orden, compareció al plenario el perito D. Luciano , a la sazón economista y tras ratificar su informe obrante a los folios 72 y 73 de la causa, manifestó que la propiedad le encomendó su emisión en el año 2.008 y que el objeto de la pericial versaba sobre 'el estudio y análisis de diversas anotaciones contables' de la entidad 'Cafecer S.L' en los años 2.005 y 2.006, que repasó las operaciones irregulares y que éstas aparecen documentadas en tres bloques;

a) en el primer bloque aparece un asiento con cargo a tesorería de 352.000 euros, una detracción injustificada el 20 de diciembre de 2.005, siendo significativo que la suma esté redondeada y que esas partidas están contabilizadas con cargo a Tesorería (banco o caja) entendiendo que es irregular al contabilizarse por el valor neto sin incluir IVA y que no se observa cargado en la cuenta corriente; que el saldo existente en tesorería en la fecha del asiento ascendía a 724.451,26 euros y en el momento en que se realiza el cargo, la cantidad de la entidad era escasa. Antes de presentar un saldo erróneo que conocen los responsables, se efectúa una detracción irregular sin justificar para detraer el saldo, para ajustarlo, adecuan el saldo real al saldo contable; que ese dinero tendría teóricamente que estar en la tesorería de la empresa y por ello se efectúan los cargos de gastos ficticios para adecuar el saldo real que figura en la contabilidad, para que no llamara la atención. Al ser operaciones superiores a los 3.000 euros, la legislación obliga tributar operaciones independientes por cada una de ellas. Es decir, que si tenía que haber 724 mil euros en Tesorería (saldo que según señaló lo sacaba del balance de la empresa), como no están, se pone esa partida de 352.000 euros de gastos, sin soporte documental alguno para adecuar la tesorería que realmente hay en la empresa.

b) el segundo bloque lo constituyen los abonos irregulares para pagos de licencias de publicidad a los Ayuntamientos de San Antonio y San José: se le exhiben cuatro recibos de fechas 5 de julio 2.006 (2400 euros), 11 de julio de 2.006 (3600 euros), 28 de julio de 2.006 (1775 euros) y el de 3 de agosto de 2.006 (7684 euros); son cantidades supuestamente entregadas al hoy acusado, sólo aparecen justificados tres pagos de 1.200 euros cada uno al Ayuntamiento de San Antonio (3.600 euros) y los otros están contabilizados en la cuenta 'partidas pendientes de aplicación', ascendiendo la suma pendiente de justificar por la entrega de esos recibos de 11.859 euros.

c) facturas promotor ' Jesús Ángel ' nºs NUM002 y NUM003 : aparecen contabilizadas y abonadas dos facturas por importes de 14.181 y 17.075,6 euros, cuando en el listado de la facturación efectuada por el promotor a 'Cafecer S.L' aparecen abonadas por importe, cada una de ellas, de 9.628 euros, es decir, que el promotor cobró menos, si bien el dinero contabilizado por aquellos importes (14.181 y 17.075,6) salieron de la empresa pero sólo le llegó al promotor 9.628 euros por cada una de las facturas, quedando una diferencia de 12.000 euros que está contabilizada.

Por último, el testigo-perito D. Bruno en cuanto asesor fiscal de la entidad 'Cafecer S.L', señaló que el acusado era la persona responsable de la gestión y administración contable de dicha empresa; que ha tenido conocimiento del informe suscrito por el perito Sr. Luciano y lo comparte íntegramente, concluyendo que en el año 2.005 había un saldo de 724.451,26 euros y un asiento por importe de 352.000 euros, que ese asiento se llevó a cabo para justificar una detracción de dinero, que era para 'cuadrar cuentas', siendo una 'chapuza' hacerlo por el valor neto y en cantidades redondeadas.

SEGUNDO.-Los hechos que la Sala estima probados no integran las previsiones típicas ni del delito continuado de apropiación indebida ni del delito continuado de falsedad en documento mercantil que vienen siendo imputados por ambas acusaciones a Amadeo .

Para obtener tal conclusión, debe tenerse en cuenta en primer lugar que tal y como establece el Tribunal Supremo en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no son un «numerus clausus», como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver. Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del «iter críminis», uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del art. 252 del Código Penal , permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas. En este sentido, distínguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquellos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado. Dicho precepto no solo contiene el tipo clásico de Apropiación Indebida de cosas, sino también y en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado que se comete cuando el encargado del depósito, administración o gestión perjudica clamorosamente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para darles el destino previsto por aquél, las desvía para otras finalidades o se las apropia distrayendo el dinero de cualquier forma. No olvidemos - que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Por otro lado, en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil por el que se formula acusación, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.1.1 del Código Penal (alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial), nos parece preciso señalar que dicho tipo penal constituye una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será falso el documento que exprese un relato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.

Desde el punto de vista jurídico penal, la falsedad del documento consiste en la narración de hechos falsos relevantes para la función probatoria del documento. En este sentido se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre la cual indica que para 'la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la STS de 13 de septiembre de 2002 (2002, 8445)... precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetívo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal). b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva). c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la STS de 25 de marzo de 1999 (1999, 2053)'. Para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento ... altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno. La STS núm. 1561/2002 (Sala de lo Penal), de 24 septiembre menciona que 'la doctrina sostiene que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, diversas sentencias de esta Sala (12 de diciembre de 1991 (1991, 9492 ) y 15 de julio de 1992 (1992, 6377), entre otras) han declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva (véanse también SSTS de 7 de noviembre de 1997 1997, 8348 y 26 de mayo de 1998 (1998, 4995)'.

TERCERO.-Aplicando este cuerpo de doctrina jurisprudencial al caso que se enjuicia, y atendiendo a la prueba practicada en el plenario, su resultancia no permite en modo alguno tener por acreditado, con la rotundidad y certeza que exigiría un reproche en el ámbito penal, que el acusado se llegara a apropiar indebidamente de suma alguna perteneciente a la entidad 'Cafecer S.L' ni que confeccionara dos facturas a sabiendas de que no se correspondían con el importe real facturado para así hacer suya la diferencia entre la facturación real la simulada, todo ello en detrimento de la empresa 'Cafecer S.L'.

Pese a que el acusado lo negara, la prueba ha sido pacífica en cuanto a que éste fue contratado por la mercantil 'Cafecer S.L' para ejercer sus funciones como Jefe de contabilidad de la empresa durante el período que va desde junio de 2.005 hasta noviembre de 2.006. Ahora bien, de la prueba practicada se obtiene una inequívoca conclusión en orden a situar los hechos en el contexto contable, societario y fiscal en que los mismos se produjeron. Dicha conclusión que se alcanza, a la vista, reiteramos de ese acervo probatorio constituido básicamente por los testigos que depusieron (la propia testigo Carmen reconoció que existía en Cafecer S.L. un circuito de dinero fiscalmente opaco, que afectaba tanto a los ingresos como a los gastos, entre los que se encontraban parte de los salarios y otros gastos a proveedores): es que la sociedad CAFECER S.L. operaba en el tráfico mercantil generando dinero opaco fiscalmente, comúnmente llamado 'Dinero B', que, de entrada, priva a la contabilidad social de cualquier presunción de veracidad ni mucho menos de poder ser considerada reflejo fiel del estado patrimonial de la compañía. Sólo en esa situación de caos contable, es posible que surja un descuadre de tesorería por nada menos que de 352.000.-€, o, lo que es lo mismo, el saldo teórico contabilizado por importe de 724.451,26.-€ a la fecha de efectuarse el asiento controvertido difiera del real en una suma tan elevada como la ficticiamente asentada en la contabilidad a los efectos de hacerla 'cuadrar' con los saldos reales.

Esta inequívoca conclusión se alcanza de plurales y unánimes declaraciones prestadas en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción:

1) Especialmente ilustrativa es la pericial contable practicada por D. Luciano a la que nos hemos referido en el razonamiento precedente.

Debemos recordar que la prueba pericial es un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimiento científicos o técnicos y que sirve para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con otras pruebas. Para que despliegue todo su efecto como tal prueba y pueda valorarse por el Tribunal, es necesario que se produzca en la vista oral (inmediación) y se respeten los principios de publicidad, oralidad y contradicción, sin perjuicio de las pruebas anticipadas y preconstituidas y de que con anticipación los expertos hayan llevado a cabo su tarea reflejándola en un informe escrito previo, que se incorpora a las actuaciones de la fase instructora cumpliendo, además, una importante función de equilibrio probatorio entre las partes al permitir a éstas - generalmente las defensas- conocer su contenido con antelación suficiente para articular nuevas pruebas periciales de contraste o discutir con la suficiente preparación las bases o criterios sobre las que se construye el informe.

En el caso que nos ocupa, estamos ante una única pericial emitida a instancia de la Acusación Particular y su objeto es 'el estudio y análisis de diversas anotaciones contables de la entidad CAFECER S.L en los años 2.005 y 2.006'.

Merece especial consideración dicha pericial, que aunque en la mayoría de supuestos es determinante en este tipo de infracciones contra el patrimonio, en el presente caso no puede ser considerada como prueba de cargo hábil para enervar la presunción legal de inculpabilidad, y ello por lo que a continuación se expondrá.

A tales efectos, la primera extrañeza que surge es que se le encomendara a dicho perito su realización en el año 2.008, cuando el asiento controvertido data de 20 de diciembre de 2.005; lapso temporal que no se justifica en modo alguno en atención a lo relevante del importe asentado contablemente (352.000 euros). Y ello sólo se entiende en la situación de ese caos contable de la empresa al que hemos aludido anteriormente. Lo anterior, además, no se compadece con lo manifestado por el propietario y administrador de la entidad 'Cafecer S.L', Sr. Gumersindo , quién declaró que detectaron ese asiento contable con ocasión de la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2005, declaración que debió verificarse en julio de 2.006 y que, previamente, había requerido la aprobación de las cuentas anuales de la compañía. Si fue así, no se entiende -insistimos- que no fuera hasta el año 2.008, cuando se encomendó al Sr. Luciano , la realización de los análisis contables que abocaron a la pericial finalmente rendida en el Plenario.

En todo caso, y pese a la anterior consideración, el perito, ratificando su informe obrante a los folios 72 y 73 de la causa, manifestó que había repasado las operaciones controvertidas y que en relación a ese asiento con cargo a tesorería de 352.000 euros, era significativo que la suma estuviera redondeada y que esas partidas estaban contabilizadas con cargo a tesorería (banco o caja) entendiendo el perito que es irregular al contabilizarse por el valor neto sin incluir IVA y que no se observa cargado en la cuenta corriente.

De tal afirmación puede concluirse, en suma, que dicha anotación contable no fue acompañada de un real y efectivo reintegro del saldo de la tesorería de la mercantil, es decir, no hubo un simultáneo y correlativo movimiento de fondos por la suma asentada.

En cuanto a lo consignado en el apartado b/ de su informe relativo al saldo existente en tesorería en la fecha del asiento (724.451,26 euros) y el que existía (escaso) en el momento en que se realiza el cargo, el perito manifestó que ese dinero tendría teóricamente que estar en la tesorería de la empresa y por ello se efectúan los cargos de gastos ficticios para adecuar el saldo real al que figura en la contabilidad, 'para que no llamara la atención'.

Con semejantes explicaciones -notoriamente parcas y deficitarias- pronto se advierte que dicha anotación, por irregular que sea, e inmersa en una confesada situación de circuito de dinero fiscalmente opaco, no respondió a un movimiento contable real, pudiéndose concluir sin género de duda que dicha anotación no es fiel reflejo de un movimiento patrimonial real, sino -como dijo el perito- de un descuadre contable histórico que por la vía de una mera formalidad pretendía subsanarse, por lo que a criterio de la Sala, dicho asiento no respondió a una efectiva detracción patrimonial de la sociedad simultánea y coetánea a la fecha de dicho asiento contable.

En definitiva, de dicha mera formalidad no puede concluirse que el acusado hiciera suya la suma sólo formalmente asentada el 20 de diciembre de 2005.

A esta misma conclusión aboca lo declarado por el testigo-perito D. Bruno , quien en cuanto asesor fiscal de la entidad 'Cafecer S.L', señaló que el acusado era la persona responsable de la gestión y administración contable de dicha empresa; que ha tenido conocimiento del informe suscrito por el perito Sr. Luciano y lo comparte íntegramente, concluyendo que en el año 2.005 había un saldo de 724.451,26 euros y un asiento por importe de 352.000 euros, que ese asiento se llevó a cabo para justificar una detracción de dinero, que era para 'cuadrar cuentas', siendo una 'chapuza' hacerlo por el valor neto y en cantidades redondeadas.

De nuevo, pues, a la vista de dichas manifestaciones, debe concluirse en el sentido indicado más arriba.

2) La propia testigo empleada de la empresa Sra. Carmen , manifestó haber efectuado el asiento por orden del acusado y que carecía de justificación, habiendo manifestado asimismo que a finales del 2.005 el Sr. Gumersindo empezó a sospechar del acusado, lo que, de nuevo, y en relación a la inexplicable tardanza en verificar la regularidad de la contabilidad de la compañía, refuerza lo inverosimilitud que supone que si en esas tempranas fechas se cernían ya sospechas sobre el acusado, no fuera hasta el año 2008 cuando se encargó la pericial referida más arriba, máxime cuando la propia Carmen , sabedora como era del asiento ficticio llevado a cabo por ella misma el 20 de diciembre de 2005 -no en vano la propia Carmen admite haberlo llevado a cabo materialmente, bien que por orden del acusado-, pudo haber alertado a aquél de tan extravagante asiento contable y haber iniciado inmediatamente un control pericial del mismo, verificación que, por otro lado, no debía ofrecer dificultad alguna, pues -se insiste- el asiento fue practicado por la propia Carmen , quien podría haber advertido inmediatamente al Sr. Gumersindo o haberse negado a llevarlo a cabo, todo lo cual pone de relieve que en la conducta del acusado no se advierta -de ser cierto que lo hubiera ordenado él- clandestinidad alguna, lo que tampoco se compadece con la reglas de la lógica, máximas de la experiencia y pautas del ordinario comportamiento humano, pues, sin duda, si ese movimiento contable pretendiera encubrir una apropiación -tal y como sostienen las acusaciones-, se hubiera llevado a cabo con cierta clandestinidad para hacer eficaz, precisamente, la ocultación del ilícito patrimonial pretendidamente cometido.

En suma, no se entiende, conforme a la sana crítica, que si el acusado pretendía hacer cuadrar una detracción patrimonial de la sociedad por nada menos que la suma expresada, ordenara a Carmen llevar a cabo tan irregular asiento, asumiendo el riesgo de que ésta pusiera al descubierto esa distracción ante el administrador de la mercantil de forma inmediata.

Si a lo anterior, le aunamos, como ya se ha expuesto que la testigo Carmen reconoció que existía en Cafecer S.L. un circuito de dinero fiscalmente opaco, que afectaba tanto a los ingresos como a los gastos, entre los que se encontraban parte de los salarios y otros gastos a proveedores, pronto se concluye que, vista la nula fiabilidad de la contabilidad de la sociedad, y siendo indubitado que el apunte controvertido se verificó al objeto de 'cuadrar' el saldo contable con el saldo real, no puede estimarse acreditado que el acusado hiciera suya la suma ficticiamente asentada el 20 de diciembre de 2005 por importe de 352.000.-€.

3) Respecto al segundo bloque documental examinado por el perito Sr. Luciano , constituido por los abonos irregulares para pagos de licencias de publicidad a los Ayuntamientos de San Antonio y San José. Empero tales hechos, pese a incorporarse en la pericial aludida, no constan correlativamente incorporados en los escritos de acusación, de manera que por elementales exigencias del principio acusatorio, no podrá esta Sala efectuar pronunciamiento sobre hechos no vertebrados adecuadamente en el escrito rector del proceso penal.

En este sentido señalar que el principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha venido precisando ( SSTS. 609/2002 de 10 de octubre , 368/2007 de 9 de mayo y 279/2007 de 11 de abril ), exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ).

El T.S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( STS 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia' ( STS 15/7/91 ).

Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa (Vid. SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 y 14/2/95 ).

En suma, como precisa el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contrario' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SSTC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ).

También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y proposición de pruebas exculpatorias - SS. 9 de septiembre de 1987 , 8de mayo de 1989 , 25 de mayo de 1990 , 18 de mayo de 1992 , 1824/93 de 14 julio , 1808/94 de 17 octubre , 229/96 de 14 marzo , 610/97 de 5 mayo , 273/98 de 28 febrero , 489/98 de 2 abril , 830/98 de 12 junio , 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras-.

Por tanto, como se ha dicho, esta Sala no puede pronunciarse sobre unos hechos no incorporados adecuada y regularmente al debate contradictorio por las acusaciones.

4) Y, finalmente, en cuanto al tercer bloque documental, a criterio del perito, constituido por las facturas libradas por el promotor ' Jesús Ángel ' nºs NUM002 y NUM003 (folios 10 y 12), de fechas 1 y 8 de julio de 2.006, facturas en las que aparece el cajetín de 'contabilizadas' y abonadas por sendos importes de 17.075,6 y 14.181 euros, según extracto de la cuenta del proveedor del libro mayor.

Por otro lado, según documento obrante al folio 17, aparece una manifestación pretendidamente atribuida el Sr. Romeo , según la cual éste habría manifestado que en relación a las mismas, sólo se le abonó por cada una de ellas la suma de 9.628,00 euros (reflejado en las facturas obrantes a los folios 11 y 13), y sobre las que las Acusaciones sustentan que el proveedor de la empresa 'Cafecer S.L.' cobró menos que las sumas reflejadas en las expresadas dos facturas, quedándose para sí una diferencia sin justificar por importe de 12.000,66.-€.

Otra vez esta Sala debe subrayar lo deficitario e insuficiente del acervo probatorio suministrado por las Acusaciones, déficit e insuficiencia que impedirá, también respecto de dicho tercer bloque, alcanzar un pronunciamiento condenatorio, y ello por las siguientes razones.

En primer lugar, resulta inadmisible la incorporación, como si de un documento se tratara, del folio 17 de las actuaciones, en el que se plasman unas manifestaciones efectuadas por el Sr. Jesús Ángel , constituyendo, en esencia, una prueba testifical, bien que documentada. Por demás está decir que la suplantación de la fuente de prueba (la persona del Sr. Jesús Ángel ) y del medio de prueba (la testifical) por una pretendida prueba documental no puede merecer amparo por esta Sala, pues las acusaciones debieron cuidar de proponer en debida forma (testifical) y para ser practicada en el Plenario bajo los principios de inmediación, audiencia y contradicción, la declaración del expresado Sr. Jesús Ángel , quien -no por vía de manifestación documentada- sino por vía de prueba testifical, debió rendir declaración en el Plenario.

Por consiguiente, esa manifestación documentada no puede ser considerada como prueba válida y apta para desvirtuar la interina presunción de inculpabilidad del art. 24.2 CE .

Partiendo de este notorio déficit, no puede tampoco estimarse que las anotaciones obrantes en el libro mayor y que se refieren por la expresada pericial -que adolece, por cierto, de una asimismo notable laconismo- alcancen a acreditar sin género de duda el complejo sustrato fáctico que podría dar lugar a los delitos que imputan las acusaciones: sobre el hecho de la no comparecencia del Sr. Jesús Ángel que podría haber puesto de manifiesto con extrema facilidad probatoria la suma realmente facturada por éste, la suma realmente cobrada, y, finalmente, la genuinidad o no, y la autenticidad o no, de las facturas controvertidas-, nótese que no se acompañan a la pericia los medios de pago que acreditarían la salida del haber social de la suma que se dice pagada en exceso, extremos nucleares que -como decimos- impiden estimar la concurrencia de una mínima actividad probatoria de signo incriminatorio que habilite un pronunciamiento asimismo condenatorio. Si, como ya hemos expresado, la contabilidad de la sociedad no es fiel reflejo de su situación patrimonial de la sociedad, nulo alcance puede conferir esta Sala a un simple listado del libro mayor en el que ni siquiera puede verificarse el efectivo pago de las sumas que en el mismo se atribuyen, acreditación que estando al alcance de las acusaciones (aportación de los medios de pago o justificantes de las transferencias, en su caso) no ha sido suministrada al debate Plenario.

En consecuencia, debe estimarse incólume la presunción de inocencia del acusado por falta de una mínima actividad probatoria de signo incriminatorio, lo que obligará a un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.-De conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal así como 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales serán declaradas de oficio cuando el pronunciamiento sea absolutorio.

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Amadeo de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, continuados de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas a su instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.