Sentencia Penal Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 4/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00029/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CIUDAD REAL

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

N85850

N.I.G.: 13005 41 2 2011 0207405

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000004 /2012

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jeronimo

Procurador/a: D/Dª , EVA MARIA SANTOS ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª , MARTIN-BUITRAGO JULIAN CARNERO

Contra: Jose Enrique , Esmeralda , Ezequias , Apolonio , Humberto , Rosa , Vidal , Pascual , Balbino , ALLIANZ ASEGURADORA ALLIANZ , Jenaro , Jose Antonio

Procurador/a: D/Dª RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA , RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ , JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA , RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ , RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ , CARLOS SANCHEZ SERRANO , RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ , RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ , JUAN VILLALON CABALLERO , RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ , RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado/a: D/Dª PEDRO MARIA ROMAN MAESO, MARIA EDILMA VARELA MONDRAGON , PEDRO ROMAN MAESO , MARIA EDILMA VARELA MONDRAGON , PEDRO MARIA ROMAN MAESO , PEDRO ROMAN MAESO , ALEJANDRO JOSE CONDOR MORENO , PEDRO ROMAN MAESO , PEDRO MARIA ROMAN MAESO , JOSE LUIS LOPEZ ALBERCA , PEDRO MARIA ROMAN MAESO , PEDRO MARIA ROMAN MAESO

SENTENCIA Nº 29/13

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ILMOS. SRES.

Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

Dª.PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

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En CIUDAD REAL, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de rollo 4/2012, procedente de Sumario nº 1/2012, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN por el delito de HOMICIDIO, contra Jose Enrique , con NIE NUM000 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM001 -80 y contra Esmeralda , con Tarjeta Identidad NUM002 de nacionalidad rumana, nacido el NUM003 -73, y contra Ezequias , con NIE NUM004 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM005 -77, y contra Apolonio , con NIE NUM006 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM007 -70 y contra Humberto , con NIE NUM008 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM009 -90, y contra Rosa , con NIE NUM010 de nacionalidad rumana, nacido el NUM011 -90 y contra Vidal , con NIE NUM012 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM013 -86 y contra Pascual , con NIS NUM014 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM015 -87 y contra Balbino , con NIE NUM016 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM017 -87 y contra Jenaro , con NIE NUM018 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM019 -87 y contra Jose Antonio , con NIE NUM020 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM009 - 90 y contra Hilario , con NIE NUM021 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM022 -82 y representados por los Procuradores D.RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, D.JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, y defendidos por los Letrados D.PEDRO MARIA ROMAN MAESO, Dª.ALEJANDRA NICOLETA POP y como Responsable Civil Subsidiario la Cía. ALLIANZ ASEGURADORA, representada por el Procurador D.JOSE LUIS G. SAINZ PARDO y defendido por el letrado D. JOSE L. LOPEZ ALBERCA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 18, 19 y 20 de noviembre de 2.013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcázar de San Juan practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-En la primera sesión del acto del juicio el Ministerio Fiscal y las defensas de Ezequias , Rosa , Esmeralda , Humberto , Jenaro , Balbino , Vidal , Pascual y Hilario llegan al acuerdo de imposición de las siguientes penas: como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, un año de prisión a cada uno de ellos y por el delito de receptación, un año de prisión a cada uno de ellos, y accesorias, acuerdo que fue ratificado por los acusados ante el Tribunal.

TERCERO.-Respecto de los acusados, Jose Enrique , Jose Antonio y Apolonio , el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal, de un delito de homicidio, de un delito de robo con violencia e intimidación, y una falta de lesiones y acusando como criminalmente responsable de los mismos a Jose Enrique , Apolonio y Jose Antonio , concurriendo la circunstancia de agravante de disfraz y abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal , en los antes mencionados en relación a los delitos de homicidio, de robo con violencia e intimidación y de la falta de lesiones, solicitó que se le condenara a cada uno de ellos a la pena de: por el delito de pertenencia a grupo criminal 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el delito de homicidio 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por el delito de robo con violencia e intimidación 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por la falta de lesiones la pena de 12 días de localización permanente y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonasen Jose Enrique , Apolonio Y Jose Antonio conjunta y solidariamente a Demetrio en las cantidades de 4.725 euros y 873,73 euros por lesiones y secuelas y a los familiares del fallecido Arcadio , en 120.000 euros en conjunto, y a la compañía de seguros Allianz en 2005 euros, con todas las cantidades devengando el interés del art. 576 de la L.E.Civil .

CUARTO.-La defensa del acusado Apolonio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

QUINTO.-La defensa del acusado Jose Antonio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

SEXTO.-La defensa del acusado Jose Enrique en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos de un delito de robo con violencia y un delito de homicidio preteintencional, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión y cuatro años de prisión respectivamente.

SEPTIMO.-La defensa de la Responsable Civil Subsidiaria Cía. ALLIANZ ASEGURADORA en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrándose conforme con las peticiones del Ministerio Fiscal.

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-Los procesados Jose Enrique , mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales; Apolonio , mayor de edad y de nacionalidad rumana, con antecedentes penales cancelables, Jose Antonio , mayor de edad, de nacionalidad rumana y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa; así como Humberto , Hilario , Rosa , Ezequias , Balbino , Vidal , Esmeralda ; Jenaro , todos ellos mayores de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, y Pascual , mayor de edad, de nacionalidad rumana y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, formaban un grupo o clan predominantemente de vinculo familiar y vecindad, con vocación de estabilidad y con el fin de la realización de actividades contra el patrimonio ajeno, recogida de efectos de procedencia ilícita y posterior venta o remisión a Rumanía para su venta, operando principalmente en zonas rurales del centro del España.

Los procesados mantenían constantes contactos telefónicos en los que informaban de las actividades a realizar así como realizadas, como ' que tienen que ir por la noche a ese sitio por los cables'; o 'están en el coche y que esté preparado para que carguen' , o aquellas que no se podían ejecutar porque había vigilancia o personal con pistola( guarda jurado), comunicándose que 'fue a ese sitio pero que había un vigilante'; ' ahí no se puede meter porque lleva pistola encima', entre numerosas; siéndole intervenidos numerosos efectos en sus respectivos domicilios, en virtud de las diligencias de entrada y registro acordadas mediante auto y practicadas el día 20 de diciembre de dos mil once, tales como joyas, teléfonos móviles, ordenadores portátiles, disco duros, diversos útiles y herramientas varias como taladros, radiales y motosierras que constan oportunamente detallados en las respectivas actas de las diligencias de entrada y registro.

SEGUNDO.-Vigente las actividades de dicho clan o grupo familiar, consta que personas no identificadas perpetraron un robo en la finca agrícola ganadera Valdivieso, sita en el término municipal de Alcázar de San Juan, Polígono 147, parcela 1, punto kilométrico 25 de la carretera de manzanares, cercana a la pedanía de cinco casas en la noche del seis de noviembre de dos mil once, siendo sorprendidos por el personal que se encontraba durmiendo en dicha finca, motivo por el cual huyeron en una furgoneta de color blanca, llegándose a apoderar, entre otros efectos, de una motosierra de la marca OLEO MAC, una radial marca Bosch y 150 litros aproximados de gasoil, 780 metros de mangera de bombas de riego. Con motivo de dicho robo se determinó por la propiedad de la finca la contrata de otra persona de turno nocturno para funciones de vigilancia.

La motosierra sustraída fue hallada en el registro domiciliario practicado el día veinte de diciembre de dos mil once, en el domicilio de la CALLE000 , NUM023 , NUM024 de Madrid, donde convivían los procesados Balbino , Vidal e Pascual .

Recuperado dicho efecto fue reconocido y entregado al responsable encargado de la finca Valdivieso.

TERCERO.-Consta igualmente probado que, en la noche del día dos al tres de diciembre de dos mil uno, los procesados Jose Enrique , Apolonio , Jose Antonio , y al menos, otra cuarta persona no identificada, se dirigieron a la finca agrícola ganadera Valdivieso anteriormente referida y descrita, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial. Siendo aproximadamente las once y media del día dos o doce horas del tres de diciembre de dos mil once, acceden a la referida finca cortando la valla. Para dificultar su posible identificación se cubren con capucha y bragas de cuello hasta la boca.

La persona que realizaba funciones de vigilancia se ve alertada por unas luces en la zona de transformadores o placas solares, por lo que se dirige a dicho lugar, que se encuentra alejado de la casa donde dormían los pastores.

En dicho momento, los procesados Jose Enrique ; Apolonio , Jose Antonio y la cuarta persona no identificada se dirigen a la edificación donde dormían los pastores en dicha finca y se disponen a forzar la puerta de acceso a dicha vivienda, dirigiendo patadas y golpes a la puerta, con tal virulencia que lograron forzar la misma y arrancar parte del marco de la entrada de la puerta. Así las cosas, portando piedras que habían tomado de la finca y utilizando una horca de hierro que encontraron en una dependencia de la casa, se dirigieron a la habitación donde se encontraba durmiendo Demetrio , a quien atacan de forma sorpresiva mientras se encontraba durmiendo en la cama, cubriéndole la cabeza, atándole las manos con un cinturón, propinándole diversos golpes en el cuerpo valiéndose de piedras y la horca de hierro, diciéndole al tiempo 'dinero, dinero, te mato, te mato' y preguntándole si había alguien más allí. Durante la agresión le echaron un líquido por la cara, que resultó ser cerveza, pero que en dicho momento le hizo temer a Demetrio que fuera algún líquido inflamable y que pudiera prenderle fuego.

Se apoderan del teléfono móvil Nokia 227Fold núm. NUM025 con IMEI. Núm. NUM026 , propiedad del pastor Demetrio , y cuarenta euros en efectivo que portaba en su cartera.

Uno de los agresores increpa al resto no le peguen mas y salen de dicha habitación, logrando desasirse por sí mismo Demetrio .

CUARTO.-Los procesados, Jose Enrique , Jose Antonio , Apolonio , y la cuarta persona no identificada, salen del dormitorio Demetrio y en la habitación dedicada a sala de dicha estancia, observan la presencia pastor Arcadio - quien probablemente se levantó alertado del ruido - y al cual le atacan de forma violenta, despreciando y asumiendo un resultado mortal, propinándole golpes con piedras en la cabeza y cara, tórax, extremidades inferiores, especialmente en hombro, codo y mano derecha; extremidades inferiores derecha e izquierda, hasta causarle la muerte. A consecuencia de los múltiples golpes propinados a Arcadio , se ocasionaron múltiples hematomas y erosiones y un politraumatismo severo que le llevan a una hemorragia interna aguda que le ocasiona el fallecimiento.

Culminada dicha agresión, y estando el fallecido en el suelo, los procesados acuerdan mover el cadáver y lo dejan caer en el sofá de dicha sala, como simulando estuviera sentado; Tras ello, en un momento determinado, pero posterior a la agresión, Jose Enrique se bebe una cerveza en lata en el lugar de los hechos.

Los procesados se apoderan del teléfono móvil Nokia N95. Núm NUM027 e IMEI NUM028 propiedad del pastor Arcadio , y de un reloj de pulsera.

Igualmente se apoderan de un taladro pequeño y una televisión de plasma LG de 33 pulgadas que había en la finca, perteneciente a su propietaria Inmaculada , huyendo a continuación del lugar, con dichos efectos.

Durante dichos hechos reciben constantes llamadas del procesado Humberto , en la franja horaria que va entre las 00: 14 horas: 12 minutos y las 3: 59 horas: 07 minutos, tanto al teléfono utilizado y de titularidad de Jose Enrique como al teléfono utilizado y de titularidad de Jose Antonio .

QUINTO.-El fallecido Arcadio era soltero, sin hijos, dejando tíos y sobrinos como parientes más próximos.

A consecuencia de dichos hechos Demetrio sufrió lesiones consistentes en múltiples erosiones en la cara, contusiones en hemicuerpo izquierdo, contusión en región abdominal inferior derecha, contusión en región frontal derecha, contusión en región precordial izquierda, fractura de la séptima y octava costilla izquierda, así como estrés postraumática, las cuales para su curación precisaron una primera asistencia facultativa con estancia hospitalaria, reposo relativo, tardando en curar 90, de los cuales estuvo 44 días impedido para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela síndrome de estrés prostraumático en grado medio.

SEXTO.-Los daños causados por los desperfectos causados por los procesados en la finca Valdivieso a consecuencia de dichos hechos ascienden a la cantidad de 2005 euros; cantidad en la que fue indemnizada su propietaria por la aseguradora Allianz, en virtud del contrato de seguro que dicha propiedad tenía suscrito.

SEPTIMO.-El teléfono propiedad de Demetrio consta utilizado el día tres de diciembre con la tarjeta titularidad del procesado Humberto . El teléfono propiedad del pastor fallecido era portado y usado por Esmeralda , esposa de Apolonio .

El televisor de plasma y el teléfono móvil del pastor lesionado, fue recuperado a consecuencia de la entrada y registro practicada en la vivienda de la CALLE001 de Madrid, en el que vivían Humberto , Hilario , Rosa , Jose Antonio y Jose Enrique .

El teléfono móvil del fallecido fue intervenido a Esmeralda

El reloj del fallecido consta vendido en Prisión, siendo intermediario de dicha venta por otro interno de nacionalidad rumana no juzgado en esta causa, por diez euros a un interno del centro penitenciario de Herrera de la Mancha.

OCTAVO.-Los procesados, fruto de las actividades del grupo, tenían en su domicilio numerosos efectos. Constan que fueron intervenidos, y entregados por los agentes los siguientes efectos:

- Entregados al titular/ responsable de la finca las Motillas del término municipal de Alcázar de San Juan:

a- En el domicilio de la CALLE001 ; domicilio utilizado por Humberto , Jose Antonio , Hilario y Jose Enrique , se localiza una calculadora marca AEG ST440 con número de serie 9897C2000 y una alargadero de color rojo sin soporte de 25 metros monofásica.

b-En el domicilio de la CALLE000 NUM023 NUM024 , donde convivían los procesados Balbino , Vidal e Pascual , se hallan un taladro cable color verde marca Bosch modelo PSB 600 RE, radial marca Bosch GWS 20.230H , taladro color rojo marca Hilarity modelo TT 6-24 W con número de serie 32111280/0291.

- Entregados al titular/responsable de la nave Cebarnadrid, sita carretera cm 130 km.17,5 Lozoyuela.-Navas.Sieteiglesias ( Madrid); quien denunció la sustracción de efectos en su nave, en diligencias de fecha veintiocho de septiembre y dieciséis de diciembre de dos mil once

a- CALLE002 NUM029 NUM030 de Madrid, Usado por Jenaro : El rollo de cable negro aproximadamente de veinte metros

b- domicilio de la CALLE001 , donde convivían los procesados Humberto , Jose Antonio , Rosa , Jose Enrique , se hallaron tres alargaderas con soporte todas ellas, una caja negra conteniendo en su interior radial marca Yasmato código 92165, una máquina de cortar azulejos marca Metabo, una caladora marca Bosch con número de serie 0603229103/870140465, un martillo percutor Hammer Drill de color gris, un taladro metálico marca Metabo con número 010010007010049426, un taladro Bosch nim.591001245, una radial de pequeño tamaño marca Bosch núm. de serie 108210081, radial marca Makita con número de serie 374615R, cortasetos marca Bosch con numero serie 791002349, un foco, una bomba de agua de color amarillo Garland numero serie 07030028, caja conteniendo radial marca Werku número de serie wk4015600206 y una motosierra Dolmar color naranja.

c- En el domicilio de la CALLE000 NUM023 , NUM024 . donde, donde convivían los procesados Balbino , Vidal e Pascual nueve dos izquierda de Madrid una lijadora marca Kraf modelo k3130c, talador marca Bosch color verdeazulado modelo psb gore, un saco de pienso de animales de la leche pascual.

En dicho saco se halló la motosierra sustraída finca Valdivieso en el mes de noviembre y que consta reconocida por el encargado de dicha finca y entregada a la propiedad tras su recuperación.

d- En el domicilio de la CALLE003 núm. NUM031 NUM032 Madrid, donde convivían Ezequias , Hilario , Apolonio y Esmeralda , una sierra eléctrica marca Einhell modelo kgst210 y un disco de vidia de color grisáceo que se hallaba con la máquina.

e-En el interior de las furgonetas, Renault máster ....GRG y Citroën Jumper ....QQQ ; la primera a nombre de Rosa , esposa de Jose Antonio y la segunda a nombre de Esmeralda , esposa de Apolonio : trozos de chapa metálica, ventana de aluminio, rejas para ventanas, componentes andamiaje, puntales para el andamiaje y escalera tipo tijera metálica.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de iniciarse la prueba el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar la condena de los procesados Humberto , Hilario , Rosa , Jenaro , Esmeralda , Ezequias ; Balbino , Vidal , Pascual como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter del Código Penal y de un delito de receptación del art. 298.1 del código penal , a la pena de un año por cada delito a cada uno de ellos. La defensa de los acusados mostró la conformidad con dichas conclusiones y los procesados ratificaron las misma, mostrándose conformes, tal y como consta en el acta del juicio extendida al efecto.

Por lo que admitidos los hechos en los que se sustentaba la acusación y las penas solicitadas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 655 , 688 y 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar Sentencia de estricta conformidad con dicha calificación penal, al ser los hechos efectivamente constitutivos de los delitos por los que se formula acusación y las penas solicitadas las procedentes según dicha calificación.

SEGUNDO.-Niegan la defensa de Jose Antonio y Jose Enrique , así como la defensa de Apolonio cualquier pertenencia a asociación o grupo organizado con finalidad de cometer delitos contra el patrimonio. Inciden que lo único que se prueba en autos es la relación de familiaridad y parentesco entre ambos; no consta en autos sentencias condenatorias a los procesados por presuntos delitos de robo cometidos en virtud de dicha asociación, ni consta resultado de diligencias. Igualmente la defensa de Apolonio afirma que ni siquiera en su domicilio pudo acreditarse se intervinieran efectos de sustracción denunciada.

Sin embargo, la prueba practicada en el acto del juicio, las declaraciones de los intervinientes, testigos y la documental practicada, incluida las transcripción y traducción del resultado de las intervenciones telefónicas y actas no impugnadas por las defensas, evidencian que, contrariamente a lo que se expone, existe suficientes pruebas que evidencian que los procesados componían un grupo estable, de marcado carácter familiar o constituyendo un clan familiar, junto con los procesados que de conformidad admitieron los hechos relativos a la pertenencia al grupo criminal, dedicado a la comisión de delitos contra el patrimonio ajeno.

En concreto se detallan los siguientes elementos de hecho en los que se asienta la convicción de la Sala:

a- Constantes y reiteradas comunicaciones telefónicas entre los integrantes del grupo, y en concreto de los procesados. Los anexos correspondientes a los resúmenes y transcripciones de las intervenciones telefónicas, revelan frecuentes contactos entre los procesados. A modo de ejemplo, se relacionan las llamadas canalizadas a través del teléfono de Humberto , en el que se constatan llamadas a los teléfonos usados por los procesados Jose Enrique y Jose Antonio . Las comunicaciones mantenidas con dicho teléfono, y basta constatar el contenido del anexo relativo a dicha intervención, evidencian un constante flujo de actividad- De hecho, en los hechos probados, se ha reseñado a modo de ejemplo o resumen general, ciertas conversaciones transcriptas, entre otras numerosas más en similar sentido, como, la mantenida desde el teléfono de Humberto llamando al teléfono NUM033 el día ocho del doce de dos mil once, sobre las cuatro horas dos minutos en las que se afirma ' que tienen que ir por la noche a ese sitio por los cables; o la mantenida por Humberto minutos más tarde, cuatro diecinueve, diciéndole que 'están en el coche y que esté preparado para que carguen' ( remitida al teléfono utilizado por Jose Enrique o , o aquellas que no se podían ejecutar porque había vigilancia o personal con pistola( guarda jurado),( conversación mantenida desde el teléfono de Humberto el día catorce de diciembre de dos mil once, con Brigada ( Hilario ), que le han parado los policías y les han obligado a volver a casa; conversación mantenida por el dieciséis de diciembre a las 17 51 horas en la que le comunican que 'fue a ese sitio pero que había un vigilante'; Llamada a Humberto , en fecha nueve de diciembre de dos mil once sobre las veinte doce horas en la que se expresa que ' ahí no se puede meter porque lleva pistola encima'). Estas conversaciones, entre numerosas que pueden observarse en los anexos de resumen de las intervenciones telefónicas, constatan una constante actividad del grupo, que transciende, pues, el mero concierto para realizar un hecho aislado, y que evidencia y corrobora un concierto estable para sus actividades del clan o grupo.

En realidad, bastaría para evidenciar lo expuesto, la referencia de los múltiples intentos de contacto que el coimputado conformado Humberto mantuvo el día de los fatales hechos que concluyeron con la muerte de un pastor, con los teléfonos titularidad de Jose Enrique o Jose Antonio .

Las defensas no han puesto en duda el cumplimiento de los requisitos de las intervenciones telefónicas conforme a la legalidad constitucional y ordinaria. Del mismo modo tampoco ha sido objeto de controversia la titularidad de los teléfonos y su uso por los procesados. Jose Enrique el reconocido como suyo desde instrucción; NUM034 y el reconocido como propio por Jose Antonio , - NUM035 - aunque sin perjuicio de las precisiones que luego se harán en cuanto a los hechos de la noche del día dos de diciembre, Jose Antonio cuestiona se le conozca como ' Bicho ', aunque su número consta como el destinatario de las llamadas que se dicen realizar a un tal Bicho ( que puede corresponder simplemente a la dicción del apellido Jose Antonio )...por ejemplo, entre múltiples contactos, llamada de Humberto a Bicho del 16 de diciembre de dos mil ocho, resumida al folio 467, y producida entre el teléfono usado por Humberto y el usado por su hermano.

Cierto que Apolonio , si bien reconoció en fase de instrucción que su número, al menos antiguo es el NUM036 ( folio 628 de las actuaciones) aunque afirma que tiene una tarjeta nueva de hace un mes que termina en 21,, con lo que se siembra duda sobre su titularidad, aunque no sin un cierto utilitarismo, en cuanto la negativa sirve para negar la relación o recepción de una llamada del día tres de diciembre; y a la vez, en todo caso, para afirmar que si dicho teléfono era suyo no consta se encontrase en el lugar de los hechos.

En realidad las defensas no han impugnado el contenido de las transcripciones- resúmenes que tras la traducción del rumano, idioma en el que se realizan las conversaciones, se incorporan a autos, no impugnando la prueba documental ni instando audición concreta de las intervenciones que obraban a su disposición. En este sentido es necesario matizar, como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Penal sección 1 del 05 de Noviembre del 2013 que : 'sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre ...'

Especialmente se destaca, por su plasticidad y la visibilidad que su contenido otorga del desprecio a la entidad/ gravedad o grado de violencia que pudieran evitar las actividades, la realizada el día ocho de diciembre de dos mil once obrante al folio ocho de diciembre de dos mil once, desde el teléfono usado por Jose Enrique ' sufro, estoy sufriendo para nada...sufro...estoy sufriendo para nada...voy para que me metan en la cárcel y me arriesgo a matar a la gente en las casas y los vigilantes para robar y mandarte dinero para que te diviertas..'

b-Otro elemento corroborador lo constituye la forma de reparto del botín tras cometer los hechos enjuiciados de la madrugada del dos a tres de diciembre de dos mil once. Aparecen los efectos en poder de los diferentes imputados o personas relacionadas. La televisión de plasma en el domicilio que usaba Jose Antonio y Jose Enrique ; el teléfono del pastor lesionado en poder del hermano de Jose Antonio , Humberto ; y el teléfono del fallecido bajo la disponibilidad de la mujer de Apolonio . Igualmente el reloj figura bajo el ámbito de disponibilidad de los procesados, siendo vendido en prisión usando un intermediario de nacionalidad rumana. Este reparto entre los diferentes miembros corrobora una sistemática de reparto de los sucesivos botines que se evidencia igualmente por el hallazgo de múltiples efectos en los domicilios de los encausados.

Nótese que tras el cese de llamadas entre los teléfonos usados por Humberto / Jose Antonio / Jose Enrique , y que culminan prácticamente a las tres de la madrugada del día tres de diciembre; y presumen su llegada a Madrid, justamente la tarjeta titularidad de Humberto se activa en el teléfono sustraído al pastor lesionado, Demetrio .

c-Hallazgo de la motosierra procedente del primer robo cometido en la finca Valdivieso con fecha seis de noviembre en el domicilio de la CALLE000 . Corrobora igualmente la mecánica de reparto y distribución de funciones y evidencia, de forma palmaria, la interrelación entre todos los imputados, sin que tales extremos hallarse la motosierra en una casa en la que conviven procesados que se han conformado con las penas que le solicita el Ministerio Fiscal, guardado en un saco de pienso que fue entregado al denunciante sustracción en la nave de Cebarmadrid,; y que con posterioridad se vuelva a cometer un robo, este con violencia y el fatal resultado mortal por los Procesados aquí enjuiciados en esta causa.

Lo obvio de tal análisis de los elementos de hecho destierra cualquier exculpatoria alegación que incida en la mera casualidad.

d - Adecuada interrelación entre todos sus miembros, en el reparto y guarda de objetos. De hecho en prácticamente todos los domicilios se hallan múltiples efectos- incluido en el usado por el procesado Apolonio ; algunos de ellos fueron entregados a diferentes denunciantes; como consta en las diligencias de entrega de efectos que obran en las diligencias policiales- folios 861y 1108 y sig. y 1127 y sig.- que a consecuencia de dichos hechos han sido practicadas y que fueron ratificadas en juicio por el agente instructor de las mimas. Del mismo modo se localizan efectos en las furgonetas usadas por los procesados, aunque de titularidad de sus esposas Rosa ( Jose Antonio ) y Esmeralda ( Apolonio ).

Los imputados, de modo genérico, justifican la presencia de multitud de efectos en su actividad de recogida de chatarra y cosas abandonadas o rotas, como medio de vida. Reiteran igualmente la defensa que constan únicamente estas entregas, e insiste no constan sobre la totalidad de efectos intervenidos, ya que sobre móviles, ordenadores o disco duro, no consta diligencia alguna en autos que evidencie se haya proseguido investigación o causa alguna derivada del hallazgo de tales efectos, salvo los anteriormente referenciados.

Cierto que la receptación, o sustracción de tales efectos no ha sido objeto de acusación, contándose únicamente como acreditado el hecho objetivo y no controvertido, documentado en las actas de entrada y registro, de la tenencia de tales efectos que luego fueron entregados a los denunciantes de diversas sustracciones. Y aunque sin embargo tales datos no permiten la imputación de delito concreto alguno a los procesados; se considera la presencia de múltiples efectos interrelacionados entre sí, y dispersos por los diferentes domicilios, como un mero indicio de la existencia de relaciones entre ambos o interrelación del grupo o clan familiar, a los efectos de ponderar la prueba practicada en orden a la existencia y pertenencia a un grupo y de la interrelación de todos ellos. Aspecto que igualmente, como antes se indico, se corrobora especialmente por las llamadas efectuadas el día en el que se cometió el robo con violencia y homicidio, desde el teléfono usado por Humberto y posicionado en Madrid hacia el de Jose Enrique Y Jose Antonio , posicionados, ambos en la zona de los hechos,( información obtenida de los datos de las antenas de teléfono que dan cobertura a esta zona a la operadora France Telecom) y con posterioridad en el tránsito hacia Madrid desde dicha zona..

e- Reparto de tareas. Evidenciado por la constancia de dedicación de alguno/s de sus miembros a la intención de realizar, o la realización de labores de comisión de los actos de apoderamiento (resultado de las diligencias de intervención telefónica dando cuenta de actividades o de su imposibilidad antes descrita, constancia del robo anterior en la finca de fecha seis de noviembre y hallazgo de la motosierra robada en uno de los domicilios de los procesados que han mostrado su conformidad); Aunque alguno de los delitos no conste imputado a persona determinada, si actos guarda y custodia de los efectos, antes referenciados; y actividad de preparación disposición de múltiples efectos para su envío.

Así los agentes de Policía que participan en el registro confirman como parte de los efectos se encontraban preparándose para su remisión a Rumanía, conforme se evidencia del acta de entrada y registro en dicho domicilio de la CALLE000 y de las manifestaciones testificales de los agentes intervinientes, en concreto ratifica el Policía Nacional NUM037 y el Policía Nacional NUM038 , que existían objetos ya embalados y dispuestos para su envío.

f-Concurre incluso un conato de organización,en cuanto media distribución de tareas relativas a la comisión de los hechos, control, guarda y venta de efectos, conforme viene corroborado por los elementos de hecho que evidencian los autos.

TERCERO.-Todos estos extremos evidencian que los Procesados Jose Enrique , Jose Antonio y Apolonio , pertenecen a dicho grupo criminal.

Se cuestiona por las defensas la concurrencia de los elementos del tipo, en cuanto se afirma que no consta del modo requerido por el tipo de asociación ilícita, la constancia de una organización, jerarquía y reparto de tareas, que permita calificar el delito objeto de acusación. En este particular, y si bien la acusación se dirige por la comisión de un delito del art, 570 ter, por entenderlo más favorable; ha de apreciarse que, en todo caso, se cumplen los requisitos para la apreciación del tipo de pertenencia al grupo criminal.

Afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 239/12 de 23 de marzo de 2012 , Pte. José Ramón Soriano ' se ha introducido en el Código Penal una definición auténtica de carácter general sobre lo que debe entenderse por 'organización criminal ' y como complemento el ' grupo criminal'.

La definición de estas dos modalidades de manifestación criminal se contiene en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II, bajo la rúbrica ' De las organizaciones y grupos criminales'.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'. Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'. A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. Proyectando estas consideraciones sobre el caso que nos afecta podemos hacer las siguientes puntualizaciones. Al desaparecer de la definición de organización criminal las notas de transitoriedad y ocasionalidad y haber sido sustituidas por el dato del 'carácter estable o indefinido' de la agrupación, es obvio que el concepto jurisprudencial anterior de lo que debía entenderse por organización criminal no nos es útil ahora, ya que si concurren esas notas, podrá constituir un ' grupo criminal ', pero no una organización criminal...' y la STS de 2 de julio de 2012, núm. 544/2012 , Pte. Julián Sánchez Melgar que señala 'También recuerda nuestro legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita , requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos , si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos ('... a fin de cometer delitos...'), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno'.

Matiza en mayor medida este concepto la conocida STS de dos de julio de dos mil doce : 'La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como 'De las organizaciones y grupos criminales ' (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas, en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación , cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La inclusión de este precepto, dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales, produjo una restricción de su ámbito, en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo.

Así lo expresa el Preámbulo de la citada LO 5/2010, de 22 de junio, en donde se lee: «el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales. En primer lugar -y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal , fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas- la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución , no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicación sistemática de la norma penal».

Por ello, con mucho acierto, a nuestro juicio, el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente « asociaciones » que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.

Y a sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación sistemática de estos tipos penales, la LO 5/2010 ha optado finalmente, con el propósito de alterar lo menos posible la estructura del vigente Código Penal, por situar tales delitos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden público. Y lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

También recuerda nuestro legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos , si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos ('... a fin de cometer delitos...'), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la exclusión propugnaba por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna , hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1º del Código Penal , si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación , por lo que las características del mismo, condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación...'

Si bien la estructura organizativa no es compleja- y por ello no se deduce su incardinación en el concepto de organización criminal- sí consta probado de forma suficiente la unión de los procesados y el concierto para la perpetración de varios delitos, revelando una unión concertada para fines delictivos- y por lo tanto que transciende del concierto inherente a la coautoría de un determinado hecho- y con cierta vocación de estabilidad y permanencia- revelada por los datos que evidencian un contacto constante- y no solo para la comisión de un solo delito. Nótese que el tipo no requiere que se cometan múltiples delitos, sino que la unión trascienda más allá de la realización de un solo delito, con vocación de realización o perpetración de forma estable de actividades ilícitas, aunque no fueran consumadas. (a fin de cometer varios delitos). Estabilidad y finalidad sobradamente acreditadas en autos conforme al resultado de la prueba practicada.

Ha de concluirse, pues, que los procesados Jose Enrique , Apolonio y Jose Antonio , son autores de un delito de pertenencia al grupo criminal del art. 570 ter del código penal .

El concierto alcanza a la comisión de delitos patrimoniales, despreciando lesionen la vida o la integridad de los demás, y, por lo que entendemos que su incardinación lo ha de ser, a efectos de tipicidad, en lo dispuesto en el art. 570.ter, alcanzando la comisión de delitos graves, robos con violencia en casa habitada y abarcando el resultado lesivo que se pudiera producir en sus moradores. De hecho el robo con violencia aquí enjuiciado se cobró la vida de unas personas. Por ello aunque el fin del grupo no es tendencial para atacar la integridad o vida de los demás, sino abarca delitos patrimoniales, si alcanza a la producción de acciones delictivas que en su conjunto superen los cinco años, por lo que han de incardinarse, en todo caso, en el supuesto del apartado b) del artículo 570 ter.

CUARTO.-Los procesados Jose Antonio , Jose Enrique y Apolonio , son autores responsables de un delito de robo con violencia, de los arts. 237 . 242.1 y 2 del código penal , perpetrado en la madrugada del dos a tres de diciembre de dos mil once en la finca Valdivieso del término municipal de Alcázar de San Juan.

Que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada no se controvierte, en cuanto si bien se entra mediante el uso de la fuerza, se utilizan las amenazas y una especial violencia contra los moradores de la misma, exigiéndole dinero. Lo que cuestionan los procesados es su participación o autoría en estos hechos.

No se cuestiona la participación de Jose Enrique en la comisión de tal hecho. De hecho, si bien inicialmente, en su primera declaración tras la detención negó los hechos, tras la comprobación de que su ADN se encontraba en una lata de cerveza en el lugar de los hechos, reconoció su participación en los mismos. En esta segunda declaración ante el Juez de Instrucción, obrante al folio 1246 de las actuaciones, refiere haber acudido al lugar de los hechos con Jose Antonio , Apolonio y otra persona que identifica como Jose Carlos . Esta cuarta persona no ha podido ser identificada y al parecer no responde a su nombre real (aspecto que incluso detalla Apolonio en su carta remitida al Juzgado de Instrucción obrante al folio 1456 de las actuaciones). En una tercera declaración, pero esta policial, en el centro penitenciario ratifica el mismo relato pero cambia el nombre de Jose Antonio , por el de Balbino , exculpando a Jose Antonio de tal participación. Ya en el acto del juicio ni participa Jose Antonio ni Apolonio , admitiendo cometer los hechos acompañado de un tal Jose Carlos , de identidad real desconocida y otros más que no identifica.

En todo caso su participación no sólo obra reconocida, sino contundentemente acreditada por la presencia de su ADN en la lata de cerveza que se bebió en el lugar de los hechos, y así igualmente viene corroborado por la localización de su terminal de móvil- a través de los informes de las antenas que prestan servicio a la operadora- recibiendo servicio de antena próxima al lugar de los hechos. Del mismo modo se constata como su móvil regresa a Madrid, por carreteras secundarias, dados los informes de localización de las antenas de servicio, referentes a dicho tránsito sucesivo desde el lugar de comisión de los hechos, conforme obra documentado en autos.

Jose Antonio y Apolonio niegan su participación en los hechos.

Cierto que el coimputado Jose Enrique realiza sucesivas declaraciones, negando su participación en el acto del juicio y explicando tal grave imputación y contradicción 'porque estaba enfadado con Jose Antonio ' o por un problema relativo al arreglo de un coche con ' Apolonio '. Al margen de la futilidad de dichas explicaciones para justificar una incriminación, la Sala tras oír en el acto del juicio las mismas, observar las contradicciones entre lo afirmado y lo manifestado y tener en cuenta las exculpaciones del resto de los acusados, llega a la convicción que la segunda declaración, realizada con la inmediatez del descubrimiento de su participación por el informe de la presencia de su ADN, es de todas la que más se acerca a la verdad; y además, entre ellas, la que obtiene corroboración por otros elementos de prueba.

Recordando la doctrina general sobre las declaraciones de coimputado, se cita la STS de fecha once de febrero de dos mil once , que recoge una detallada síntesis de la doctrina al respecto: ' En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de auto-exculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración...'

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, ' configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).'

Tras la síntesis de la doctrina expuesta, ha de afirmarse en primer lugar que, esencialmente, e independientemente de que atribuya a unos o a otros una participación de mayor entidad, el coimputado o coprocesado no se exculpa en su declaración, sino que simplemente detalla las personas que intervienen en el hecho junto a él. Por lo tanto no concurre ningún ánimo de exculpación.

Del mismo modo ha de constatarse que es la declaración más inmediata, y en consecuencia más espontánea, ya que es la primera que se produce tras la existencia de pruebas que no le permiten negar su participación.

Finalmente, se mantiene fundamentalmente el iter de lo relatado; es decir, en la forma en la que afirma se producen los hechos no se observa especial variación, si bien sustituye en la declaración policial sucesiva el nombre de Jose Antonio por el de Hilario y finalmente, conforme declara en el acto del juicio, exculpa a ambos, sigue manteniendo la participación de Jose Carlos - de identidad desconocida- y en coherencia al hecho de que exculpa a Jose Antonio y Apolonio , no identifica a las otras dos personas.

La declaración que imputa la comisión de los hechos a Jose Antonio y Apolonio viene igualmente corroborada por elementos y datos objetivos:

El teléfono utilizado por Jose Antonio se ubica en la data y hora de los hechos en dicha zona. Si bien en una inicial declaración en Instrucción Jose Antonio afirma no haber dejado el teléfono a nadie, aunque sí ha dejado que llamaran desde el mismo; en el acto del juicio niega lo portara el día de los hechos, afirmando se lo dejó a Jose Enrique .

Dicha alegación de marcado cariz exculpatoria no ha sido persistente desde el inicio, sino que se produce 'secundum litis' cuando se le pregunta por la comprometida localización de su teléfono. Tampoco resulta coherente, ya que si observamos el tránsito de llamadas resulta inverosímil que Arcadio utilizara ambos teléfonos en el momento de los hechos, siendo sucesivas las llamadas entre el teléfono de Humberto y el teléfono de Jose Antonio y el usado por Jose Enrique .

La evidencia de que se encontraba en el lugar de los hechos no encuentra desvirtuación en las alegaciones exculpatorias de Jose Antonio , que afirma se encontraba en Madrid y su casa; pues nada acredita dicho extremo, y ello aunque no pudieran ser tomadas en su contra las declaraciones de su hermano Humberto , quien ha negado, hasta en la indagatoria, que dicha noche Jose Antonio estuviera en la vivienda a las horas de los hechos; si bien en el acto del juicio no corroboró las mismas negándose a declarar contra su hermano.

En definitiva no prueba que estuviera en otro lugar y la evidencia, por la localización de su móvil, y la declaración del coimputado Jose Enrique , es que justamente se encontraba en el lugar y cometiendo los hechos que se le imputan.

Tampoco puede obviarse la fuerza corroboradora del hecho de que tan pronto llegaron a su casa se activa con la tarjeta de su hermano Humberto el móvil perteneciente al pastor lesionado, así como en la entrada y registro del domicilio se hallan, entre otros efectos la Televisión de Plasma que fue sustraída en dicha finca.

Apolonio niega igualmente su participación en los hechos, e incide en la inexistencia de todo indicio por cuanto no consta localización siquiera del lugar donde se encontraba su móvil, y en este sentido afirma se encontraba en su domicilio. Pero dicha afirmación no deja de ser una exculpación.

En primer lugar se constata la declaración del coimputado que lo sitúa en la escena del delito; y no solo la segunda, sino incluso no se retracta de tal participación en la que realiza en la Prisión a la Policía, momento en el que excluye solamente a Jose Antonio . Cierto que en el acto del juicio Jose Enrique exculpa dicha participación en los hechos de Apolonio y viene a acoger la exculpación que esté realizó en su declaración en fase de instrucción, en cuanto afirmó que habían tenido un problema por el arreglo de un vehículo por cien euros. Y en este sentido si bien el procesado Jose Enrique afirma que existió dicho problema por cien euros, señala que le conoce( a Apolonio ) del taller de reparación, cuando la actividad de mecánico no había sido afirmada en ninguna declaración por Apolonio ( su medio de vida que afirmaba era la recogida de chatarra). aunque sí había referido el problema con el arreglo de un vehículo. La contradicción se cierra cuando igualmente Jose Enrique indica la cantidad de 100 en el acto del juicio- coincidente con lo declarado en instrucción, en principio, por Apolonio - y este habla en el juicio de trescientos euros.

Insistimos que la disculpa opuesta por Jose Enrique para la imputación- el incidente de 100 euros- tiene una escasa consistencia para justificar el cambio de declaración y la exculpación del coimputado Apolonio .

Cerrando la corroboración el hecho de que justamente la mujer de Apolonio tenga en su poder el móvil del fallecido. Coincidiendo, por otra parte, como destaca el Ministerio Fiscal, con el reparto de los efectos sustraídos que había declarado Jose Enrique en aquella declaración en fase de instrucción.

También debemos destacar las abundantes contradicciones que se afirman desde el principio sobre la tenencia de dicho móvil (se lo compró a un marroquí, a Jose Antonio , a Humberto o a Jose Enrique ...), para llegar a preguntarse que si conociera tal procedencia no hubiera ido a comisaria portándolo cuando su marido estaba detenido.

El porte de los móviles sustraídos y su utilización encuentran una explicación plausible en el desconocimiento de que podrían localizarse y controlarse su uso por el IMEI, sin acudir a otras explicaciones. Por lo tanto no implica directamente el desconocimiento de los hechos y en consecuencia desvirtúa lo corroborado periféricamente y declarado por el imputado.

Tampoco desvirtúa la corroboración periférica la alegación realizada por el Procesado Apolonio de que se encontraba dicha noche en su vivienda. No hay nada avale dicha coartada, a salvo su manifestación. La mujer de Apolonio no declaró en juicio, por acogerse a su derecho a no declarar. Sin perjuicio de lo expuesto nada aportarían dadas las constantes contradicciones ya reveladas en las declaraciones sumariales entre la presencia de unos o de otros, y sobre todo la llegada, juntos o posterior de Apolonio , al domicilio.

Igualmente poco añaden otras manifestaciones, bien vertidas en cartas remitidas e incorporadas en autos- en los que justamente detalla la participación de cuatro personas en los hechos, Jose Enrique , Jose Antonio , el tal Jose Carlos y Humberto (en lugar de Apolonio , se recuerda en la inicial declaración de Jose Enrique ), imputando una conspiración del suegro de Ionel y el abogado para exculpar a su yerno- tesis que no ha reiterado en el acto del juicio- o a la par afirmando que Jose Enrique le había solicitado 15.000 para remitir a su madre.

No desvirtúa tampoco su participación el hecho de que su ADN no fuera hallado en las latas; pues se ha reconocido y acreditado que la cerveza la bebió Jose Enrique , por lo que el hecho de que el ADN de Apolonio se hubiera identificado en diligencias de otros robos, uno incluso con hallazgo de cadáver, no enjuiciados en esta causa y no en las latas examinadas y tomadas en el lugar de los hechos, es prueba que evidencie no participara en los hechos; pues que no fuera quien se bebió la cerveza no descarta su participación.

Tampoco resulta relevante el hecho de que el pastor lesionado comunicase en principio la impresión de que los agresores eran altos y fuertes, en cuanto Apolonio presenta menor talla que los otros dos procesados. En principio ha de tenerse en cuenta que el pastor no puede identificar directamente a los agresores pues ejecutaron el acto cubriéndose el rostro para evitar su reconocimiento; por lo que tales manifestaciones poco pueden añadir a la prueba analizada. Sin perjuicio de lo expuesto como reconoce el propio pastor lesionado en el acto del juicio, eso fue una impresión, que no puede afirmar la talla exacta de sus agresores. Ha de tenerse en cuenta que el lesionado es un hombre de baja estatura al que se le agredió cuando estaba dormido y tumbado en la cama, hecho que evidentemente influye en su percepción. En todo caso si bien la defensa pretende hacer valer la menor talla de su representado, obvia que igualmente el lesionado precisó que había uno de color de piel muy moreno; característica física que coincide con su representado, de tez marcadamente muy oscura en relación con el resto de los procesados.

Por lo tanto partiendo de la declaración del imputado, su corroboración periférica, y la inexistencia de dato alguno que desvirtúe dicha corroboración, ha de entenderse concurre suficiente prueba de que Apolonio participó como autor en los hechos objeto de acusación.

QUINTO.- Jose Enrique , Jose Antonio y Apolonio son autores responsables de un delito de homicidio del art. 138 del código penal .

Es obvio que la declaración del procesado Jose Enrique trate de minimizar los hechos; afirmando en el acto del juicio, pues en las anteriores declaraciones pretendía excluirse de su estancia en el momento de los hechos( salió porque Jose Antonio sangraba al recibir por error un golpe de Apolonio ) : que el pastor Arcadio , salió con un palo y se asustaron y él tiró una piedra.

Los hechos son ya benignamente calificados, presumiendo que el pastor se apercibió, pudo salir o hacerle frente, pues inicialmente una entrada súbita y repentina en la vivienda, a golpes con la puerta, a altas horas de la madrugada, de sueño inicialmente profundo para unos pastores que se levantan, como es propio de su oficio, muy temprano y se les sorprende durmiendo en la cama, representa, en principio un inicial ataque súbito que reduce la posibilidad de defensa.

Ahora bien, y sin mayor análisis, dado el respeto al principio acusatorio, no cabe negar la existencia de dolo homicida en las acciones que acometen los tres procesados. La emprenden a golpes contra una persona desnuda y, en principio desarmada, con piedras, dándole una paliza que puede calificarse de descomunal, y afectando a zonas tan vitales como la cabeza o la zona intercostal. Pero es más, dado el fallecimiento inmediato y su caída al suelo, tiene la Sala el convencimiento de que la paliza no cesó hasta que se desplomó muerto en el suelo. De hecho en su inicial declaración el propio procesado Jose Enrique reconoce que cayó muerto y que ya muerto decidieron colocarle en el sofá, ( Textualmente afirma Jose Enrique que: vieron la persona que había salido con el palo tirado en el suelo...que cuando le dijeron que estaba muerta, le dieron cerveza, tuvo sed y la bebió...que el declarante dijo que pusieran al muerto en el sillón y así lo hicieron- folios de la declaración en instrucción 1247 y 1248 de las actuaciones). Si bien en el acto del juicio pretenda minimizar su conducta afirmando desconocía que hubiese muerto a consecuencia de dicha agresión.

Pero, en todo caso, queda fuera de toda duda, la asunción por dolo eventual del resultado mortal que pudiera producirse, cuando se ejecuta en acción conjunta, un ataque súbito, contra una persona desarmada, a golpes y pedradas en zonas vitales. Como indica el Tribunal Supremo en Sentencias 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado' .

No hay imprudencia, ni dolo únicamente lesivo, cuando se realiza una acción con superioridad numérica, se emplean piedras y se dan golpes en la cabeza, cara, tórax, extremidades, de tal forma que por un politraumatismo severo que lleva a la muerte. Representarse que se puede matar a una persona si se la golpea en la cabeza y otras partes del cuerpo de forma múltiple y con piedras, no escapa al entendimiento medio. La ejecución de dicha acción supone se asume dicho resultado, y se desprecia pueda producirse.

El hecho de que se niega toda intervención ha llevado a que no se haya planteado la posibilidad de que la agresión fuera conjunta, o fuera desplegada por algunos, pero no por todos los intervinientes en el robo. En todo caso, y sin perjuicio de dicha acción concreta, la actuación consta asumida por todos los partícipes, en cuanto se entra en la vivienda, se provee de las piedras y la horca para ejecutar la acción violenta. Como expresa la STS de fecha 22 de diciembre de dos mil diez 'En relación con este hecho concreto, es menester dejar sentado que ante la concurrente presencia de varios sujetos en la realización en los actos que se recogen y sancionan en la sentencia impugnada, ha de señalarse que, en principio, todos los que, programadamente, concurren a la realización del hecho criminal, se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les responsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno desarrolle del plan conjunto, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin compartido, con independencia de los actos que individualmente realizasen para su logro. Cuando aparece afirmada, clara y nítida la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo acuerdo, todos los partícipes serán considerados como autores del delito.

La comunicabilidad de las lesiones -o de la muerte, en su caso-, a cuantos toman parte de la ejecución del delito proyectado, aparte de la hipótesis del preordenado concierto para lesionar -o quitar la vida- es sostenible del mismo modo cuando, mediando el 'pactum sceleris' para la perpetración de dicho delito, se prevé y admite que en el 'iter' ejecutivo pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución, infiriéndose dicha actitud psíquica de lo previsible, de que los agentes sean conocedores del porte y eventual uso de armas peligrosas por alguno de los protagonistas del delito planeado, lo que implica un asentimiento previo y tácito al posible o contingente cambio de circunstancias que puedan presentarse. El partícipe que no es el ejecutor material y directo del acto agresivo homicida o lesivo, sabedor de dichas circunstancias, que prosigue y persevera en su cooperación, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose su responsabilidad tanto en el ámbito de la causalidad como en el de la culpabilidad del hecho delictivo. El previo concierto para llevar a cabo un apoderamiento de bienes ajenos con violencia y/o intimidación que no excluya terminantemente y 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad física de la víctima, responsabiliza a todos los partícipes directos del delito planificado con cuya ocasión se causa la muerte o lesiones del sujeto pasivo de aquél o de cualquier otra persona circundante, aunque sólo uno de ellos sea el ejecutor material de la acción, prevista o previsible.'

SEXTO.-Los procesados son igualmente responsables de la falta de lesiones objeto de acusación en la persona del art. 617.1 del código penal .

Sin duda el informe forense que se incorpora a estos autos y que informa sobre una primera asistencia facultativa en supuestos de fractura costal- en este caso dos fracturas de costillas, entre otras policontusiones- motiva que la acusación fiscal se deduzca como una falta de lesiones.

El principio acusatorio impide que este Tribunal pueda condenar por delito de lesiones. El concepto de tratamiento médico que el art. 147 del Código Penal refiere no es un concepto médico sino que, partiendo de una base médica, como no podía ser de otro modo, se trata de un concepto jurídico normativo y es ello lo que explica que en ocasiones la consideración médica de tratamiento no coincida con la jurídica.

La acción, en realidad, compagina mal con su calificación de infracción leve o falta, en la importancia de su resultado (pues son dos fracturas, contusiones, con noventa días de curación). El informe forense en realidad quiere incorporar, en el concepto normativo, una consideración de carácter puramente facultativa, fundamentada en el hecho de que las fracturas costales no se inmovilizan con férula, motivo por lo cual la médico forense insiste se produce una primera asistencia. En este sentido podríamos ya recordar una abundante doctrina sobre que el concepto de tratamiento médico o no reside concretamente en el uso o no de la férula, sino en la necesidad de adoptar medidas de reducción de la fractura; de su seguimiento y reposo hasta su reducción. De hecho podría inmovilizarse con férula una lesión que no requiriese tratamiento y no por ello transformaría su calificación en delito y no falta.

Comprendemos que el cierre que contundentemente parece producir el informe forense sobre la inexistencia de tratamiento, el Ministerio Fiscal se ha visto abocado a dicha calificación. Pero, ante la gravedad de los hechos, nos vemos obligados a realizar unas consideraciones a mayor abundamiento. La apreciación de que concurra o no un elemento del tipo, en este caso el tratamiento médico requerido, no constituye labor de los facultativos, en cuanto obviamente estos informan con criterios médicos, y que en todo caso la ponderación de la concurrencia de los conceptos normativos es cuestión propia del enjuiciamiento y función de los Tribunales. El concepto de tratamiento médico o primera asistencia es un concepto normativo, debiendo limitarse los informes médicos a señalar los datos objetivos de tratamiento o asistencia que otorguen la herramienta a los Tribunales para calificar los hechos; Dentro de dicha concepción ya los Tribunales han declarado que constituyen tratamiento médico el collarín, los puntos de sutura o incluso el reposo, cuando tiene una finalidad curativa de las lesiones. Como señala acertadamente la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha en una sentencia 13 de abril de dos mil siete , con argumentos que asume esta Sala, invocando lo expresado en el Auto del Tribunal Supremo de quince de marzo de dos mil siete , el tratamiento médico alcanza como concepto normativo integrante del tipo a toda medida de reducción de fractura, incluso las costales, que sean prescriptas por facultativos.( En similar sentido, considerando tratamiento el reposo y fármacos requeridos para la necesaria consolidación de la fractura costal, entre otras, Barcelona SAP, Penal sección 5 del 04 de Septiembre del 2013; Salamanca SAP, Penal sección 1 del 20 de Junio del 2013; Alicante SAP, Penal sección 10 del 05 de Junio del 2013; Girona SAP, Penal sección 4 del 10 de Abril del 2013).

Y ello, aunque a mayor abundamiento se reitera y sin otra pretensión, señale que el reproche que constituye la conducta agresiva y violenta con la que se ejecuta el robo, llegando a atacar a una persona dormida, vendarle los ojos, atarle, golpearle con piedras y una horca, fracturarle dos costillas y al menos, vejarle, arrojándole una cerveza por la cara, ha de justificar, en el fundamento siguiente, la imposición de la penalidad en su mitad superior, atendiendo al reproche, grado de violencia y brutalidad ejercida en la comisión de la acción.

Decir pues que consta acreditado por la declaración del testigo el ataque conjunto por los intervinientes, atándole, pegándole con piedras, exigiéndole el dinero, motivo por el cual, a parte de la condena de los autores del hecho como autores de un delito de robo con violencia del art. 237 y 238 del código penal , han de ser condenados por las lesiones producidas al mismo. Y en este caso por la falta de lesiones objeto de acusación.

SEPTIMO.-Concurren la circunstancia agravante de disfraz y abuso de superioridad del art. 22.2. Se ejecuta la acción cubiertos de capucha y con bragas tapando la cara para dificultar su identificación. Por lo tanto concurre la circunstancia agravante de disfraz. Se comete la acción entre cuatro personas sobre personas dormidas con un evidente abuso de superioridad.

OCTAVO.-En cuanto a la ponderación de la pena concreta a imponer - art. 66 del código penal -, han de tenerse en cuenta no solo la agravante apreciada que justifica la imposición de la pena en su mitad superior ,sino también las circunstancias de los hechos, y en especial la brutalidad desplegada en la comisión del robo, Se empieza tirando a golpes la puerta hasta arrancar el marco en una acción violenta mediante patadas; se ataca de forma súbita, sorpresiva, mientras que están durmiendo a los pastores; se extreman las vejaciones o el desprecio a la integridad moral, física y a la vida ( se rocía a un pastor con una cerveza, se llega a beber una cerveza después de haber matado a otro); se les golpea con virulencia- a uno se les rompe dos costillas- y a otro se le llega a matar; exigiéndole dinero, apoderándose de un televisor, dos móviles, un reloj y cuarenta euros, evidencian unas circunstancias del hecho que justifican que la ponderación de las penas previstas para el robo con violencia, homicidio y falta de lesiones se impongan en su mitad superior y en lo máximo instado por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a las propias circunstancias subjetivas no deja de evidenciar desprecio a valores tan esenciales como la vida o la integridad, que dada la noticia en prisión, si no se jactasen de su autoría, al menos se jactasen de salir en la televisión como protagonistas( según declara un interno del centro penitenciario en el acto del juicio); lo cual ahonda en las especiales condiciones de brutalidad y ausencia de respeto a los bienes básicos de las personas como la integridad física, de los procesados integrantes del presente grupo delictivo.

Todo ello ahonda, conforme se expuso con anterioridad, que igualmente se imponga la pena por pertenencia al grupo criminal en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia procede imponer a los Procesados Jose Enrique , Jose Antonio y Apolonio , las penas de dos años por el delito de pertenencia al grupo criminal; cinco años por el delito de robo con violencia e intimidación; quince años por el delito de homicidio y doce días de localización permanente por la falta de lesiones.

NOVENO.-Los procesados autores de los delitos cometidos son responsables civilmente, viniendo obligados a reparar el daño causado. Instada la reparación. de las lesiones y secuelas producidas a Demetrio en importe de 4725 euros por lesiones y 873, 73 euros por lesiones causadas, ha de acogerse dicha cantidad en concepto de indemnización al perjudicado; cantidad que se califica ya de bastante moderada a los efectos de indemnizar de forma íntegra no solo el daño moral producido por el padecimiento de la lesión y secuelas, daños económicos básicos ocasionados por los días de impedimento y curación, sino también el particular daño moral inherente al delito sufrido con el despliegue de violencia ejercido por los Procesados, quienes incluso le arrojan una cerveza.

Se ha de indemnizar en concepto de daño moral por el fallecimiento de Arcadio , en la cantidad de 120.000 euros en conjunto a los familiares perjudicados por su muerte, y en concreto, conforme a la petición fiscal, a sus tíos maternos Estrella , Cayetano , Rosario , Cirilo e Aurora ; tíos Paternos Emilio , Santiago , Amador y Mónica y a su prima Adolfina , hija del fallecido Moises .

Han de reparar, en concepto de los daños producidos en la finca e indemnizados por la aseguradora Allianz, a dicha entidad aseguradora en la cantidad de dos mil cinco euros.

DECIMO.-Procede el comiso de los efectos intervenidos a los procesados y se ratifica la entrega definitiva de los entregados a los propietarios que constan en autos, así como de los vehículos intervenidos como instrumento de delito y de titularidad de los procesados, los cuales manifestaron su expresa conformidad con la calificación de la acusación.

UNDÉCIMO.-Se a los acusados las costas del juicio en su proporción correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del código penal , 239 de la LECRIM .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

POR UNANIMIDAD:Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Humberto , Hilario , Rosa , Jenaro , Esmeralda , Ezequias ; Balbino , Vidal , Pascual como autores de un delito de pertenencia al grupo criminal del artículo 570 ter y un delito de receptación, a la penas, respectivamente para cada uno de ellos, de un año de prisiónpor cada uno de dichos delitos y accesorias de inhabilitación especial durante para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Enrique , Apolonio Y Jose Antonio , como autores responsables de un delito de pertenencia al grupo criminal del art. 570 Ter, a la pena de dos años de prisiónpara cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Igualmente los condenamos como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada de los arts. 237 y 242.1 . y 2 del Código Penal , a la pena de cinco años de prisióna cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Igualmente se les condena como autores de un delito de homicidio del art. 138 del código penal , a la pena de quince años de prisióna cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y como autores de una falta de lesiones del art. 617 del código penal , a la pena de doce díasde localización permanente.

Se condena a Jose Enrique , Jose Antonio Y Apolonio , conjunta y solidariamente, a indemnizar a Demetrio en la cantidad de 4725 euros y 873, 73 euros por lesiones y secuelas ; a indemnizar a los perjudicados por la muerte de Arcadio en la cantidad conjunta de 120.000 euros para sus tíos maternos Estrella , Cayetano , Rosario , Cirilo e Aurora ; tíos Paternos Emilio , Santiago , Amador y Mónica y a su prima Adolfina , hija del fallecido Moises ; así como a indemnizar a la aseguradora ALLIANZ en la cantidad de 2005 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde Sentencia conforme dispone el art. 576 de la LEC .

Se decreta el comiso definitivo de los efectos y vehículos intervenidos. Se ratifica la entrega definitiva de los efectos entregados a sus legítimos propietarios.

Se imponen a los Procesados el pago de las costas del juicio en su proporción correspondiente.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra.Magistrada Dª.PILAR ASTRAY CHACON hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública.