Sentencia Penal Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 23/2013 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00029/2013

Rollo Núm. ....................23/2013.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........109/11.-

SENTENCIA NÚM. 29

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de abril de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 23 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 65/10 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Marino , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Coral Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Jesús Herrar Parejo, y como apelado, el Ministerio Fiscal y Estela , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Teresa Dorrego Rodríguez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 10 de diciembre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo condenar y condeno a Marino -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como a abonar a Estela la cantidad de que se determine en ejecución de sentencia de conformidad con lo señalado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, con los intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Finalmente, impongo al condenado las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Marino , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia absolviéndole del delito imputado, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, siendo impugnado por la acusación particular y Ministerio fiscal quienes solicitaron la confirmación de la sentencia; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'por sentencia de Divorcio dictada con fecha 27 de diciembre de 2005, en autos de procedimiento de divorcio seguido con el número 571/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Illescas , por el que ratificando los efectos y medidas estipulados en el Convenio Regulador de Separación de fecha 17 de mayo de 2004 en el curso de procedimiento 363/2004 se estimó la demanda declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por el acusado D. Marino y la denunciante Estela , sentencia por la que se imponía al acusado Marino la obligación de abonar la cantidad de 350 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de cada uno de los dos hijos comunes habidos durante el matrimonio, es decir la cantidad total de 700 euros mensuales, así como el abono del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que pudieran ocasionarse en un futuro respecto a cualquiera de los hijos menores, según convenio regulador aprobado en la misma, cantidades que dejaron de ser pagadas a partir del mes de diciembre de, 2008, abonando únicamente la cantidad de 80,30 euros por las Apensiones de alimentos de diciembre de 2008 y la cantidad de 300 euros en fecha de 3 de julio de 2009. Las cantidades impuestas debían ser abonadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, e ingresando su importe en la cuenta corriente que designó la esposa, asimismo debían haberse incrementado con la variación experimentada por el índice de Precios al Consumo. No consta probada imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida por parte del acusado'.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna la resolución de condena dictada en la instancia sobre la base de una distinta apreciación del resultado que arroja la prueba practicada en torno a la disposición del acusado a hacer frente al pago de la pensión de alimentos, concurriendo una imposibilidad manifiesta de atender a su abono durante el periodo de tiempo al que hace referencia la acusación formulada contra el mismo.

En torno a esta figura delictiva esta Audiencia en resoluciones precedentes ha precisado que el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal, a través del art. 487 bis del TR de 1973, y recogido sin apenas modificaciones sustanciales en el vigente art. 227 del Código Penal de 1995 , como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, se configura como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados, de acuerdo con la tesis ya mantenida en nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 1991 , 5 de mayo de 1993 , 4 de julio de 1994 , 20 de octubre de 1999 , 7 de abril de 2000 y 13 de septiembre de 2001 :

A).- En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. En el presente caso, la resolución judicial que declara la separación de mutuo acuerdo en la que al acusado se le obligaba a pagar una pensión de alimento de 180,00 € mensuales.

B).- Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima. Sin embargo en el presente caso, el carácter alimenticio de la pensión, cuyo pago ha sido incumplido por el acusado más allá del plazo mínimo de dos meses previsto en la Ley, conlleva un mayor desvalor de la acción (omisión) típica y un correlativo incremento de la antijuridicidad material con especial infracción de los deberes de asistencia y solidaridad familiar que esta norma penal tutela.

C).- Centrándonos en el tipo subjetivo de la infracción examinada, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se estaba obligado.

Para evitar lo que desde un sector doctrinal ha sido calificado como el regreso de la denominada 'prisión por deudas', (expresamente prohibida en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork de 19 de diciembre de 1966) la Jurisprudencia ha excluido del ámbito de aplicación del artículo 227 del Código Penal toda conducta que no sea maliciosa, aceptando como única forma de culpa de dolo, abarcando este último el conocimiento de la resolución o acuerdo que impone la obligación de pago, junto a la posibilidad material de poder atender al mismo.

En general puede ocurrir que el impago esté motivado por razones diferentes o independientes de una voluntad consciente y deliberada del sujeto de no dar efectivo cumplimiento a la resolución judicial. No es extraño en la práctica la concurrencia de modificaciones esenciales de las circunstancias que fueron tenidas en consideración al tiempo de establecerse o aprobarse tales prestaciones que impidan, en todo o en parte, su satisfacción (son frecuentes las situaciones de insolvencia, de imposibilidad económica temporal o eventual, de inactividad laboral o de pura necesidad circunstancial), de modo que no le sea exigible a tal sujeto una conducta distinta. Ahora bien, de ocurrir cualquier acontecimiento posterior que dificulte o impida satisfacer en todo o en parte las prestaciones establecidas, sería exigible a dicho obligado promover, en defecto de un nuevo acuerdo aprobado judicialmente, el oportuno incidente de modificación de medidas con un mínimo rigor y no meramente como excusa para impedir verse sujeto a una posible responsabilidad penal o, al menos, participar al beneficiario las razones o motivos de su imposibilidad o de su retraso, y en todo caso acreditar, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho en el proceso penal incoado, la situación de insolvencia o imposibilidad económica sobrevenida cuya prueba incumbe a quien la alega.

De idéntico modo se puede entender que dada la naturaleza y fundamento de la prestación de alimentos (la jurisprudencia del T.S. la considera una manifestación del derecho a la vida y al desarrollo de la personalidad en relación con los afectos naturales y la certidumbre del parentesco) el obligado al pago debe adoptar una actitud activa dirigida a procurarse la consecución de un nuevo empleo o actividad profesional o productiva, si perdió o abandonó la que venía desarrollando con anterioridad, debiendo ser sopesada por el Tribunal la capacidad de trabajo del afectado, sin olvidar que éste ocupa respecto de su esposa y de sus hijos - si los tuviere- una posición de garante, en tanto se encuentra obligado a proveer los medios económicos precisos para procurar el sustento, habitación, vestido, educación y alimentos.

SEGUNDO: A la luz de las consideraciones reflejadas en los párrafos precedentes, la conducta protagonizada por el acusado que -como expresamente reconoció ante el Juzgado de Instrucción el día 6 de mayo de 2010- solicitando la excedencia en su trabajo para marcharse fuera y lograr mejores expectativas económicas, suscita ciertos interrogantes a lo que debería buscarse una respuesta razonable. Nadie duda de que en un momento determinado si la situación económica de una persona no es buena y desea mejorar la misma estudie la posibilidad de intentar rehacer su vida en otro lugar, en otro trabajo pero también esa forma de actuar indirectamente puede ser interpretado como un intento consciente y deliberado de burlar o eludir el cumplimiento de sus responsabilidades económicas y en particular las contraídas para atender a las necesidades de alimento de sus hijos menores, máxime si eso supone renunciar provisionalmente a su trabajo de forma voluntaria (lo que ocurre cuando solicitó la excedencia) y durante seis meses desatiende el cumplimiento de su obligación de alimentos sin ninguna razón comunicada a la persona beneficiaria de la pensión, explicando o justificando dicha situación y los motivos por lo que no puede atender al pago de esas cantidades, sin que un padre pueda olividar que dada la posición de garante que ocupa respecto de sus hijos se encuentra obligado a proveer los medios económicos precisos para procurar el sustento, educación, vestido y alimentos y que al actuar de forma indicada, consciente y voluntariamente, se estaba colocando de forma notoria en una situación de imposibilidad provocada, entendiendo que tal intencionalidad revela con claridad la concurrencia, en el caso de autos, del tipo subjetivo de la expresada infracción penal, esto es, una voluntad de incumplir aquello a lo que (era consciente) seguía obligado a pagar.

En definitiva, la Sala no aprecia la concurrencia de error en la apreciación de la prueba practicada con evidencia suficiente para modificar el pronunciamiento dictado, siendo plenamente incardinable la conducta examinada dentro del tipo objetivo como subjetivo de la infracción penal aludida.

TERCERO: la desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 901 L.E.Crim .).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 11 de diciembre 2012, en el Juicio Oral Núm. 109/2011 de que dimana este rollo, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA. Doy fe.