Sentencia Penal Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 80/2012 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo : PA 80/12

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma.

Proc. Origen: DPPA Nº 87/07

SENTENCIA NÚM. 29/14

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS:

DON JUAN PEDRO YLLANES SUAREZ

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Abril de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número DPA núm. 87/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. PA 80/12, por un delito de y un delito continuado de Estafa, contra Abel , con DNI núm. NUM000 , nacido en Palma de Mallorca, el NUM001 /1969, cuyos antecedentes penales no constan, y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, representado por la Procuradora Doña Ana Maria de España Rossello y defendido por la Letrada Doña Catalina Calvo Martínez; contra Domingo , con DNI núm. NUM002 , nacido en Palma de Mallorca el NUM003 /1972, cuyos antecedentes penales no constan, y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, representado por el Procurador D. Antonio Colom Ferra y defendido por el Letrado D. Pere Crespí Cabot; contra Jeronimo , con DNI núm. NUM004 , nacido en Palma de Mallorca el NUM005 /1972, cuyos antecedentes penales no constan y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Javier Delgado Truyols y defendido por la Letrada Maria José Aguilar Tejera; contra Bárbara , con DNI núm. NUM006 , nacida en Palma de Mallorca el día NUM007 /1974, cuyos antecedentes penales no constan, y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa. Siendo partes acusadoras, D. Vicente , D. Adrian , Lorenza , D. Dimas , Doña Zaira , representado por el Procurador D. José Campins Pou y defendido por el Letrado Don Francisco Fernández Ochoa; y el Ministerio Fiscal, como ponente, que expresa el parecer del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Don CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la presente causa se inició en virtud de querella que, presentada ante el Juzgado de Instrucción de esta capital a instancia de Dimas , Adrian , Vicente , Lorenza y Zaira , determinó la incoación por el Juzgado de tal clase número Diez de las correspondientes Diligencias Previas, transformándose posteriormente en Procedimiento Abreviado y acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular integrada por los referidos; acusaciones -pública y particular- que presentaron los oportunos escritos de acusación, y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que las Defensas de los acusados Abel , Domingo , Jeronimo y Bárbara hubieron presentado sus respectivos escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente y se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas por sus respectivas representaciones.

SEGUNDO.-En fechas 19 y 21 de marzo de 2014 se celebraron las sesiones correspondientes del juicio oral, en la que se practicaron todas las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, se formularon las respectivas conclusiones definitivas por las representaciones de todas las partes, se emitieron los correspondientes informes y, tras la última palabra de los acusados, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

TERCERO.-En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, modalidad agravada del art. 250.1. 1º, en relación con el artículo 248 y 74, todos ellos del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al acusado Abel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la condena del mismo a las penas de 4 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la referida condena, multa de 11 meses, con cuota diaria de 12 euros y aplicación del art. 53 CP para caso de impago, y pago de costas. En el orden civil interesó la condena del acusado al pago, en concepto de indemnización, de las cantidades que a continuación se indicarán a favor de los perjudicados siguientes: a Vicente , 1.000 € por los desperfectos estructurales habidos en su vivienda y sufragados por él, más 60.000 € por los perjuicios económicos sufridos; a Dimas y Zaira , 60.000 € por los desperfectos estructurales habidos en su vivienda; a Adrian y Lorenza , 15.000 € por los gastos sufragados y 60.000 € por los perjuicios económicos sufridos. Interesó también la condena de Abel a abonar a los referidos Dimas , Adrian , Vicente , Lorenza y Zaira y Pedro Miguel la cantidad de 9.044 € en concepto de indemnización por los desperfectos comunales.

CUARTO.-La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, modalidad agravada del art. 250.1.1º, en relación con el artículo 248 y 74.2 del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al acusado Abel , y en concepto de cómplices a los acusados Domingo , Jeronimo y Bárbara , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena de los acusados a las penas siguientes: a Abel , 4 años de prisión, multa de 11 meses, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; a Domingo y a Bárbara , las penas, a cada uno de ellos, de 10 meses de prisión y 5 meses multa, con idéntica cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Jeronimo , la pena de 2 años de prisión y 7 meses multa, con idéntica cuota diaria que a los anteriores y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En el orden civil interesó la condena de los acusados a abonar las cantidades que a continuación se indicarán, según el siguiente régimen diferenciado: a) de forma conjunta y solidaria, 6.783 € a favor de Dimas , Adrian , Vicente , Lorenza y Zaira , en concepto de indemnización por desperfectos comunales b) de forma conjunta y solidaria, a Vicente , 135.412'33 €; a Adrian y Lorenza , 132.372'51 €; y a Dimas y Zaira , en 111.372'51 €.

QUINTO.-Las Defensas de todos los acusados interesaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas. Alternativamente, la Defensa de Bárbara solicitó que, en caso de condena, se apreciara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales aplicables, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, que no ha podido ser cumplido por acumulación coyuntural de ponencias de turno preferente.

PRIMERO.-En fecha no precisada del año 2004 el acusado Abel , nacido el NUM001 .69 y cuyos antecedentes penales no constan, adquirió tres casas, que se hallaban ubicadas, junto con otra, en un solar único sito en la CALLE000 , número NUM008 , de esta ciudad, formando un complejo urbanístico. Las casas, todas de planta baja y por entonces con una antigüedad en torno a los cuarenta años, se hallaban en estado de deterioro, carecían de cédula de habitabilidad, de acometida y conexión a la red de alcantarillado -vertiendo las aguas sucias a un pozo negro común- y de aislamiento frente a las humedades, disponiendo además de una escasa cimentación en el suelo y en los muros de carga, la cual imposibilitaba la construcción de nuevas plantas, y disponían de un único contador de agua común para todas ellas.

El acusado, con conocimientos en el ramo de la construcción, había adquirido las casas con el fin de revenderlas tras realizar en ellas algunas reformas, las cuales hizo, consistiendo en su enlucido, atarracado, pintura, embaldosado, colocación de tela asfáltica en las cubiertas y sustitución de las instalaciones de agua y electricidad por otras nuevas. Además, en las viviendas identificadas como interior izquierda y bajo derecha, realizó obras de ampliación incorporando parte de la zona de jardín o patio. Igualmente procedió a tapar la troneta o arqueta del pozo negro común. Y solicitó y obtuvo una cédula de habitabilidad, correspondiente a la vivienda de Vicente , con el fin de poder conectarse a la red eléctrica, ya que esta vivienda carecía de dicho suministro.

SEGUNDO.-El acusado Abel vendió las referidas viviendas a sabiendas de que los compradores iban a destinarlas a su vivienda habitual como efectivamente hicieron, del siguiente modo: mediante escritura pública de 21.12.04 vendió la vivienda identificada como interior izquierda a Vicente por importe de 108.000 €; mediante escritura pública de 26.05.05 vendió a Dimas y Zaira la vivienda sita en el bajo izquierda, por importe de 112.000 euros, más otros 6000 entregados previamente al firmar una opción de compra; y mediante escritura pública de 08.07.05 vendió la vivienda del bajo derecha a Adrian y Lorenza por precio de 126.212 euros.

Abel , que ofrecía a la venta dichas viviendas con la indicación de que se trataba de viviendas reformadas y con posibilidad de elevación de una altura previa obtención de los preceptivos permisos municipales, ocultó a los compradores que las viviendas carecían de cimentación suficiente para soportar la elevación de una planta, que carecían de aislamiento frente a las humedades en suelos, paredes y techos, así como de salida de aguas sucias a la red de alcantarillado existiendo en su lugar un pozo negro común, y de cédula de habitabilidad -excepto la ya referida de la vivienda de Vicente -.

TERCERO.-El acusado Domingo , nacido el NUM003 .72 y cuyos antecedentes penales no constan, intervino en la venta de la vivienda que adquirió Vicente , consistiendo su intervención en acompañarle por cuenta del acusado Abel en las dos visitas que aquél realizó a la vivienda antes de su compra, percibiendo por dicha intervención la cantidad de 6.000 euros.

El acusado Jeronimo , nacido el NUM005 .72 cuyos antecedentes penales no constan, era el propietario de la agencia inmobiliaria 'Vuestra Vivienda', en la que trabajaba como comercial la también acusada Bárbara , nacida el NUM007 .74 y cuyos antecedentes penales no constan, que intermedió en la venta de la vivienda adquirida por Adrian y Lorenza , acompañándoles en las visitas que realizaron a la misma. Bárbara intervino en la tramitación de la petición de financiación del préstamo hipotecario para la compra de la vivienda que adquirieron Dimas y Zaira .

No ha quedado definitivamente acreditado que los acusados Domingo , Jeronimo y Bárbara tuvieran conocimiento con anterioridad a las ventas en las que intervinieron de que las viviendas carecían de cimentación suficiente para soportar la elevación de una planta y de aislamiento frente a la humedad en suelos, paredes y techos, así como de cédulas de habitabilidad (salvo la adquirida por Vicente ) y de conexión a la red de alcantarillado, ni de la existencia de un pozo negro común para las aguas sucias de todas las viviendas que había sido tapado por Abel .

CUARTO.-A los pocos meses de realizarse las ventas todas las viviendas comenzaron a presentar humedades por capilaridad en suelos y paredes, humedades en los techos por filtraciones desde las cubiertas superiores por su deficiente sistema de evacuación de las aguas procedentes de lluvia, inundación en el pasillo común por deficiente sistema de evacuación del agua de lluvia, apareciendo también grietas en paredes, fuertes olores de humedad y olores procedentes del pozo negro y el desbordamiento de éste; todo lo cual hacía inhabitables las viviendas. También se produjo el desbordamiento del pozo negro, que hizo necesario su vaciado y hormigonado, con levantamiento de suelos y realización de conexiones y acometida a la red de alcantarillado.

Los compradores han solicitado en varias ocasiones a Abel que proceda a subsanar las deficiencias descritas, sin que éste lo haya verificado, salvo la realización de un pago a EMAYA por importe de 650.000 pesetas (3.906,58€) para la acometida del alcantarillado. Los compradores han venido realizando algunas reparaciones a su costa, tanto en sus respectivas viviendas como en las zonas comunes.

El importe desembolsado por los compradores para las reparaciones referidas asciende a las siguientes cantidades: 6783 euros en concepto de reparaciones a elementos comunes; 1000 euros por parte de Vicente ; 60.000 euros por parte de Dimas y Zaira , que realizaron una reforma integral de la vivienda, y 15.000 euros por parte de Adrian y Lorenza .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que, tras valorar en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 LECrim la prueba practicada en el acto del juicio oral, han sido relatados con la cualidad de probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, modalidad agravada de recaer sobre vivienda, de los arts. 248 y 250.1.1º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , que como tal ha sido calificado por las Acusaciones.

Dicho delito, en su modalidad básica, se configura como es sabido por la concurrencia de los siguientes elementos (en palabras de la S TS 31 de octubre de 2006): 'primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. Con relación a esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( SSTS 1589/2005 y 78/2006 )'.

El primero de los referidos elementos (el engaño -precedente o concurrente-) constituye sin duda el núcleo de la estafa. Sin él resulta técnicamente imposible fundar el juicio de tipicidad. El engaño se identifica como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro. Su concepto legal es extensivo a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad; a la apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación que de otra manera no hubiese realizado( STS 27.1.2000 ), o hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS de 04 de Febrero de 2001 ). Por ello -dicen las SS TS 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 - el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y pude consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente.

Del engaño se exige que sea 'bastante' para producir error en otro, es decir, que sea 'capaz' en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal; y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiento social y cultural en que se desenvuelvan (S TS 02.02.02). Bastante significa, pues, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, debiendo apreciarse su idoneidad atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo desconocedor, o con un deformado conocimiento de la realidad, por causa de la insidia o mendacidad del agente. A ello debe añadirse que la jurisprudencia admite la posibilidad del 'engaño omisivo' como elemento generador de la estafa (si bien en ocasiones resultará dificultoso distinguir claramente entre acción y omisión, pues hay supuestas omisiones que en rigor son acciones positivas, al ir precedidas de un acto concluyente que equivale a una afirmación engañosa determinante del error), particularmente cuando no se declaran circunstancias existentes en el momento de contratar que, de ser conocidas, hubieran impedido la contratación (posición que se basa en el deber de declararlas en virtud de los principios de lealtad y buena fe que debe regir entre los contratantes); cuestión que entronca con otra no menos importante, cual es la relativa al alcance del deber de autoprotección de la víctima cuando ésta ha actuado lícitamente y de buena fe, no desconfiando en las reglas de mercado y creyendo que los datos que le facilita el agente son ciertos, representándose (erróneamente) que aquél está cumpliendo con los deberes de información (deber de exponer todos los datos de interés que afecten a la operación y/o bien, incluso sin que se haya preguntado sobre el particular, por parte de quien la ofrece) y veracidad (deber de no mentir al otro contratante) propias de su profesión (cuando en realidad está omitiendo deliberadamente la información a la que viene obligado o, incluso, hace afirmaciones que contradicen sus deberes de veracidad), lo que le lleva a no realizar ningún tipo de comprobación especial.

Pues bien, en los Fundamentos que siguen, la Sala expondrá los razonamientos que, analizando la abundante prueba practicada, fundamentan la anterior declaración, así como los que justifican los pronunciamientos sobre autoría, participación, circunstancias modificativas, individualización de la pena, responsabilidad civil derivada del delito y costas procesales.

SEGUNDO.-El examen de la prueba practicada, que ha consistido en las declaraciones de los cuatro acusados, declaraciones testificales de varios de los compradores y de una vecina del complejo, pericial de arquitecto y documental, producida toda ella con observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, conduciéndonos a efectuar la declaración de Hechos Probados que se ha dejado expuesta más arriba, toma como punto de partida la declaración del principal acusado (principal por serlo en concepto de autor directo del art. 28 CP según se ha interesado y abordaremos más adelante ), Abel .

A lo largo del interrogatorio, Abel ha relatado que compró las tres viviendas de autos (en abril de 2003, según resulta de las escrituras obrantes a los folios 22, 42 y 43 de la causa, aportadas con la querella, así como de las notas registrales obrantes en autos), que tenían una antigüedad de unos 35 años y contaban con los suministros de luz y agua y que realizó en ellas una 'reforma general' porque estaban 'descuidadas', que consistió en enlucir, atarracar, embaldosar, nueva instalación eléctrica y de agua, grifería nueva, pintura y colocación de tela asfáltica en las cubiertas para evitar humedades, todo ello con la intención de venderlas posteriormente, como efectivamente hizo a Vicente (que compró la vivienda identificada como posterior o interior izquierda mediante escritura pública de 21.12.04, obrante a los folios 21 y ss), a Dimas y Zaira (la vivienda identificada como bajo izquierda, mediante escritura pública de 26.05.05, obrante a los folios 108 y ss) y a Adrian y Lorenza (la vivienda identificada como bajo derecha, mediante escritura pública de 08.07.05, obrante a los folios 132 y ss de la causa). Ha manifestado no recordar haber tapado la toma o troneta del pozo negro de las aguas fecales, la cual se encontraba en el pasillo común a las viviendas y ha explicado sobre esta cuestión que pactó con los compradores que solicitaría a la Empresa Municipal de Aguas y Alcantarillado (EMAYA) la acometida a la red de alcantarillado y las obras necesarias para la salida de aguas sucias, habiendo satisfecho por ello a EMAYA la cantidad de 650.000 pesetas. Sobre la posibilidad de edificar (elevar) una planta, señala que no dijo a los compradores que las viviendas eran plantas bajas con 'techo libre', y que cuando los compradores preguntaban sobre esta cuestión él les remitía al Ayuntamiento. Admite que las viviendas carecían de cédula de habitabilidad, y que las vendió a los compradores sin obtenerla, salvo respecto a la vivienda vendida a Vicente , porque ésta carecía de luz y la empresa suministradora (GESA) le exigía estar en poder de la misma.

Sin embargo, la conducta realizada por el acusado (que hemos de valorar en orden a realizar el juicio de tipicidad) parte de su conocimiento de las características y déficits que presentaban las viviendas en el momento en que él las adquirió, tales como su falta de cimentación y aislamiento, la presencia de humedades (algunas apreciables a simple vista incluso antes de la venta a algunos de los compradores -como es el caso de Adrian y Lorenza , con quien pactó una reducción del precio), la falta de resistencia de los muros para soportar la elevación de una planta, la existencia de un pozo negro o pozo ciego para las aguas sucias de las viviendas (pozo que se hallaba debajo de la vivienda adquirida por Dimas y Zaira ), falta de cédula de habitabilidad y contador de agua único común a todas las viviendas. La convicción de ese conocimiento por el acusado la obtiene el Tribunal a partir de la prueba practicada acreditativa de los siguientes extremos: que el propio acusado ha manifestado que se dedicaba como autónomo a comprar casas viejas o antiguas para restaurarlas (porque le gustaba, ha dicho) y luego venderlas (actividad con la que -declara- ganaba dinero); luego, por razón de la actividad que realizó en ellas tuvo necesariamente que conocer su estado real. Que las testificales de los compradores Vicente , Dimas , Adrian y Lorenza , así como la de Marcelina (quien ha manifestado que lleva viviendo en la casa sita en el mismo solar desde hace 41 años) y, en fin, la documental aportada al efecto evidencian que el acusado conocía la existencia del pozo negro y que tapó su salida (ignorando además todos los compradores la existencia de dicho pozo con anterioridad a su adquisición). Y que la pericial de la arquitecta Magdalena , junto con la referida testifical de Marcelina , han sido claras y concluyentes sobre la realización por el acusado de obras de ampliación en la planta de dos de las tres viviendas (cogiendo metros de lo que era patio para edificar y ampliar aquellas viviendas, haciendo que éstas tuvieran así más metros de vivienda), contradiciendo frontalmente en este punto las manifestaciones del acusado, en las que afirma que se limitó a realizar sobre las tres viviendas unas reformas más bien 'menores' (no de nueva construcción); en concreto: instalación de luz y fontanería nuevas, atarracar, pintar, tela asfáltica ('lo que estaba mal, lo cambiamos', dice), según sus propias palabras.

Todos los compradores que han depuesto en el acto del juicio como testigos han negado conocer al tiempo de visitar (y de adquirir) las viviendas respectivamente compradas la existencia del pozo negro. Nadie les informó de ello y niegan el supuesto pacto previo con Abel para la realización de la acometida y conexión a la red de alcantarillado. Todos han relatado cómo descubrieron la existencia del pozo negro, siendo su testimonio creible y verosímil en razón a las circunstancias en que ha sido expuesto, dadas las coincidencias entre los testimonios, los detalles en su exposición, la época en que comenzaron a advertir los fuertes olores (pasados escasos meses desde que todos ya estaban ocupando las viviendas) y el modo en que tuvieron conocimiento. Particularmente explícito ha sido en este punto Dimas , quien se ha expresado en los siguientes términos: 'lo descubrimos cuando empezaba a salir la porquería. La casa olía. Gracias a la vecina del fondo, que lleva más de 30 años, la Sra. Marta , madre de la testigo Marcelina , le preguntamos si le olía la casa. Y nos dijo: ¿tu no sabes que debajo de tu casa hay un pozo negro? Nos dijo por aquí estaba la troneta. Eso es un encubrimiento. Nos encubrían que allí había un pozo negro. En ninguna de las dos visitas se nos advirtió que allí había un pozo negro y que las aguas iban a parar a él'.

Particularmente significativa resulta la pericial rendida por la arquitecta Magdalena . Dicha perito ha señalado que las tres viviendas tenían el mismo perfil, si bien ella únicamente visitó dos. Señala que su informe es de 28.05.08 (folios 295 a 298) y que visitó las viviendas aproximadamente un mes antes. El motivo era la sospecha de falta de cimentación de las casas. Explica que abrió unas catas en el suelo y se pudo observar que las paredes de carga estaban apoyadas simplemente sobre un lecho de hormigón pobre, de unos 5 cms, sin drenaje, produciéndose por ello las humedades por capilaridad, teniendo las paredes un grosor de unos 20 cms. Respecto a las cubiertas, señala que eran deficientes en impermeabilización (de hecho, dice, desde la cubierta se ven los ríos de las vigetas, y no deberían verse; faltaría la capa de compresión, una intermedación -impermeabilización- adecuada, y por ello las viviendas tienen goteras). Observó también que las paredes tenían algunas grietas, que eran visibles, al igual que las humedades. En las zonas comunes apreció también deficiencias, concretamente en cuanto a la evacuación de aguas del pasillo principal, señalando que era bastante deficiente (no evacuaban bien), y que llamaba la atención el cuadro eléctrico, del que dice que no estaba en condiciones adecuadas (como luego han confirmado los testigos, en particular Adrian , que personalmente fue quien apagó el incendio producido en el contador de luz y que ha referido que el electricista que tuvo que repararlo le explicó lo deficiente de la instalación). En cuanto a obras de nueva construcción señala que las mismas pueden observarse por la diferente disposición de las vigas en una y otra mitad de las casas (se refiere a la vivienda de Adrian y a la de Vicente ), siendo que en una parte son nuevas y en la otra no. Y concreta: las vigas eran nuevas, el forjado está pintado con impermeabilizante y se ven las líneas de las viguetas, que no deberían verse porque encima debería haber una capa de compresión, aislamiento térmico y unas pendientes (explica que desde la cubierta se marcan las líneas de las viguetas).

A este conocimiento previo por parte de Abel de las deficiencias referidas se une, por lo que a la conducta típica se refiere, su ocultamiento a todos los compradores. Tal ocultamiento resultaba posible porque, como ha señalado la perito referida, respondiendo a las preguntas efectuadas en este punto por el Ministerio Fiscal, se podían ocultar los defectos con un 'lavado de cara' para que no se vieran a simple vista (amén de que las referidas a la falta de cimentación no son apreciables sin realizar las catas). Y es evidente que los compradores los ignoraban (salvo las humedades en el techo de la vivienda adquirida por Adrian y Lorenza , que determinó una reducción en el precio convenido en razón a que no fueron reparadas antes de la venta), permaneciendo en la creencia de que las viviendas que adquirían eran nuevas o recién reformadas, tal y como resultaba de su propia apariencia, según percibieron en las visitas respectivamente efectuadas antes de comprarlas. Es en este punto, pues, donde se halla el engaño antecedente y bastante por parte de Abel en orden a la venta de las viviendas, ya que al ocultar a los compradores las deficiencias graves y estructurales que todas presentaban, convirtiendo el objeto sobre el que recaen (viviendas) en inidóneas para el fin al que querían destinarlas los compradores, incluida la posibilidad de elevar una nueva planta, produjeron en ellos el error y el consecuente desplazamiento patrimonial (pago del precio), con evidente perjuicio (al adquirir un objeto inidóneo) y lucrándose aquél con el fraude, ya que ninguno de los compradores las habría adquirido de haber conocido tan importantes deficiencias, cuyo alcance e importancia sitúan claramente el supuesto en el tipo penal de referencia, más allá de un mero incumplimiento civil.

Particularmente sobre la posibilidad de edificar y la venta de las viviendas como 'techo libre', ha de verse que si bien Abel ha señalado que él no afirmó nunca que podían construirse plantas superiores, todos los compradores han manifestado que compraron en la creencia de que así era y, por otra parte, la explicación ofrecida por él no resulta creíble en este punto, habida cuenta de lo convenido en la escritura pública de 28.01.05 (folios 40 a 54), otorgada tras la primera venta (la realizada a Vicente ). En dicha escritura, concretamente el sub apartado 'd' del pacto Tercero -folios 51 y 52- lo que se establece es, en lo que aquí interesa, una declaración de los otorgantes (a la sazón el acusado, Vicente y Marta ) por la que, modificando el régimen de propiedad horizontal en el que se hallan las cuatro viviendas sitas en c/ CALLE000 , NUM008 de Palma (formando un 'conjunto' inmobiliario -como se describe en la referida escritura, fol 45 de la causa-), declaran (se reconocen) la posibilidad de cada propietario de elevar individualmente nuevas plantas en su respectiva parte determinada sin necesidad del consentimiento de los demás propietarios. La mención (en el último párrafo de la citada cláusula 'd') según la cual lo establecido en esa norma 'se entiende sin perjuicio de las autorizaciones, permisos o licencias administrativas que deban obtenerse para realizar las construcciones reseñadas' únicamente tiene la función de advertir a los titulares sobre la necesidad de obtención de las autorizaciones, permisos y licencias administrativas precisas para ejecutar las obras. Sin embargo, el comportamiento engañoso que en este punto resulta relevante para el juicio de tipicidad no está en el contenido de la mencionada cláusula, sino en el ocultamiento por el acusado a los diferentes compradores de la imposibilidad física (por falta de cimentación y de resistencia de los muros de carga para soportar una planta superior, acreditada mediante la pericial de arquitecta, como ya hemos expuesto) de edificar una planta superior en las viviendas, ofreciéndolas sin embargo a la venta con la cualidad de 'techo libre' o posibilidad de elevación de la planta. Y entendemos además que tal ocultamiento resultó especialmente eficaz porque, en palabras del coacusado Jeronimo , la posibilidad de edificar que se ofrecía respecto a las viviendas de autos era 'un valor añadido' para éstas (era 'lo goloso', llega a decir, refiriéndose a la relación del precio de venta con el hecho de que se tratara de plantas bajas con techo libre), lo que, como han declarado los testigos compradores, fue apreciado por ellos como elemento de su decisión de comprar (como elemento atendido en el momento de la formación de su voluntad negocial). Que esto era así lo confirma además el coacusado Domingo , que ha declarado que Abel le manifestó que si en un futuro se autorizaba, se podría construir, así como la acusada Bárbara , que ha manifestado que los compradores (recuerda a Adrian y Lorenza ) le preguntaron si se podía construir una nueva planta, a lo que ella les respondió que acudieran a Urbanismo, facilitándoles varios teléfonos (como consta en el documento obrante al folio 131 de la causa).

TERCERO.-La concurrencia en la conducta del acusado Abel de los elementos propios del tipo básico del delito de estafa, según se ha indicado a partir de la valoración probatoria expuesta debe completarse ahora con la referencia a la modalidad agravada y al delito continuado.

Sobre la aplicación de la modalidad del art. 250.1.1º CP , referida a que el objeto sobre el que recae la acción delictiva sea vivienda, ninguna duda ofrece el caso. El objeto de cada compraventa es un inmueble que, por sus características propias y destino dado por los adquirentes, constituye vivienda, siendo el acusado Abel pleno conocedor de ello, así como de la circunstancia de que los compradores pensaban destinarla a su propia vivienda. La jurisprudencia al uso es clara en este aspecto, excluyendo de la agravación únicamente los casos de segundas residencias y de adquisiciones con el mero fin de inversión ( SS TS 14.02.94 , 05.10.95 y 07.01.98 ). En consecuencia, estimamos justificada la agravación.

Y sobre la apreciación del delito continuado consideramos que la figura concurre en el caso en razón a que la dinámica comisiva respecto a las operaciones realizadas respecto a las tres viviendas es la misma y se desenvuelve en un lapso temporal que no supera los siete meses. Así, Abel compra las tres casas, antiguas y deterioradas, sitas en el mismo solar único (en el que había además una cuarta vivienda), realiza unas reformas superficiales en las viviendas compradas (en dos de ellas, además, las amplía) y seguidamente las ofrece a la venta si no como nuevas sí al menos como totalmente reformadas y con techo libre o posibilidad de edificación de una planta, pero ocultando la gravedad de los problemas de humedades que todas padecen, que ninguna dispone de acometida y conexión a la red de alcantarillado (sino que las aguas sucias van a parar a un pozo negro único para todas las viviendas) y que será imposible la futura edificación que los adquirentes interesan al ofrecérseles las viviendas como 'techo libre'.

Consecuentemente a lo expuesto, y por estimar que el acusado Abel ha realizado la conducta típica por sí mismo, aun cuando para contactar con los compradores se haya servido de otras personas (intervención de su 'gestor' en el otorgamiento de alguna de las escrituras de compraventa, contacto con los compradores por medio de otras personas que han intermediado en la venta), debemos considerarle autor del delito, por aplicación de lo previsto en el art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

CUARTO.-Procede ahora examinar la participación delictiva que la Acusación Particular atribuye a los restantes acusados Domingo , Jeronimo y Bárbara como cómplices en los hechos de los que es acusado de modo principal y en concepto de autor el acusado Abel .

Su petición acusatoria se planteaba inicialmente, según leíamos en su Escrito de Acusación (folios 608 a 613 de la causa), sobre la afirmación de la participación delictiva de los referidos en calidad de cooperadores necesarios 'por su participación accesoria' (sic, en la Conclusión Tercera del referido Escrito); la cual, según se recogía en la Conclusión Primera del mismo Escrito, se basaba en un único dato fáctico, cual fue su intermediación en las ventas sin que existiera o se cumplimentara 'ningún tipo de protocolo inmobiliario' (sic).

En sus Conclusiones Definitivas el planteamiento de la Acusación Particular difiere en cuanto al título de participación de los referidos tres acusados, pues asumiendo en este punto la tesis inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal en su Escrito de Acusación (folios 614 a 616 de la causa), cual era la de la atribución de responsabilidad penal a los referidos acusados Domingo , Jeronimo y Bárbara como cómplices y no como cooperadores necesarios (tesis luego abandonada por dicho Ministerio en sus Conclusiones Definitivas, retirando su acusación respecto a ellos tres -y manteniéndola únicamente en relación a Abel -), considera que su acción delictiva ha consistido, dentro de su labor de intermediación en la venta de las viviendas, en ocultar a los compradores las deficiencias estructurales y administrativas de las viviendas, a pesar de conocerlas, facilitando con ello su venta y percibiendo de este modo sus respectivas comisiones (folio 615).

Pues bien. La Sala considera que la prueba practicada no acredita que los acusados Domingo , Jeronimo y Bárbara conocieran las deficiencias estructurales y administrativas de las viviendas en cuyas ventas intermediaron ni, consecuentemente, que se las ocultaran (a sabiendas) a los respectivos compradores. Así, las declaraciones de todos los compradores, las de los tres acusados mencionados y la pericial de la arquitecta Sra. Magdalena son claras y unívocas en punto a señalar que las deficiencias no eran apreciables a simple vista (salvo las pequeñas humedades aparecidas en el techo de la vivienda adquirida por Adrian y Lorenza , apreciadas en una de las visitas realizadas por éstos con la acusada Bárbara y que determinaron un acuerdo de rebaja en el precio con el vendedor, como ya hemos dicho); como tampoco eran apreciables (ni fueron apreciados en ninguna de las visitas, ni en el momento de realizarse las compraventas de las diferentes viviendas, como han declarado todos los compradores y los tres acusados-), los malos olores procedentes del pozo negro de las viviendas (que en aquellos momentos no se había llenado), los cuales no comenzaron hasta transcurridos uno o dos meses después de que todos los compradores pasaran a vivir en las casas respectivamente adquiridas. Recordemos además que la troneta o arqueta del pozo negro había sido tapada por el acusado, tal y como ya hemos referido (a partir de las declaraciones de los compradores, sino también la testigo Marcelina , vecina de la vivienda del fondo -bajos posterior derecha-).

A estas consideraciones se añade otra, cual es que la Acusación Particular no ha demostrado que el acusado Abel (a quien sí consideramos, como ya hemos expuesto más arriba, pleno conocedor de aquellas deficiencias) pusiera en conocimiento de los demás acusados aquellas deficiencias de las viviendas (de hecho, el propio Abel ha declarado que las inmobiliarias -los demás acusados- vieron las casas con las obras ya terminadas); ausencia probatoria de la que se sigue la imposibilidad de un 'concierto previo' entre aquél y éstos para el fraude en que la estafa consiste, cuando el único comportamiento acreditado de los tres acusados referidos previo a las compraventas ha consistido en enseñar las viviendas a los futuros compradores, ofrecer contacto con BBVA para la hipoteca y trasladar al vendedor eventuales contraofertas. Tampoco se ha demostrado que todos o alguno de ellos interviniera en la reforma de las viviendas realizada por Abel antes de su venta (y pudiera conocer de este modo y por sí mismo la falta de cimentación o la existencia del pozo negro). Y, por último, debemos precisar en este punto que el hecho de que no se firmaran 'hojas de encargo' entre Abel y los restantes acusados mediadores en las ventas según protocolo de actuación inmobiliaria, a lo que se ha referido en varios momentos la representación de la Acusación Particular, no puede entenderse como dato que evidencie un comportamiento que forme parte o se integre en el dolo de engañar propio del delito de estafa (sin perjuicio de las consideraciones que ello pudiera merecer en otros órdenes -supuestamente, una responsabilidad por falta de diligencia profesional, ajena por completo al ámbito penal-), sin que sea preciso recordar e insistir en que tal delito no puede cometerse por imprudencia.

Consecuentemente a lo expuesto, procede dictar un pronunciamiento absolutorio para los referidos tres acusados.

QUINTO.-En orden a establecer la pena adecuada a la culpabilidad del acusado Abel ha de partirse del marco punitivo previsto para el delito que nos ocupa, cual es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses ( art. 250.1.1º CP ) y, apreciando la continuidad delictiva, tratándose de delito contra el patrimonio, atender al perjuicio total causado ( art. 74.2 CP ), entendiendo que éste determina en el caso, en razón al número de actos (tres) y personas perjudicadas (5), que debamos estar en la mitad superior, esto es, de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión, y multa de 9 a 12 meses.

En dicho marco, la individualización de la pena imponible obliga a apreciar la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, de las que se ha hecho alegación (por representación distinta a la del acusado que resulta condenado) la relativa a la existencia de dilaciones indebidas durante la tramitación del proceso.

Ciertamente la duración del proceso ha sido excesiva, pues la querella que dio inicio al mismo se presentó el 16.11.06, y el juicio oral se ha celebrado más de siete años después, cuando por el número de personas acusadas, complejidad de la instrucción y la prueba, número de testigos y celebración del juicio no justifica lo elevado de dicho lapso temporal. Un examen de las actuaciones pone de relieve que el Auto de admisión a trámite de la querella es de 10.01.07, y si bien contra el mismo se interpuso recurso de reforma, éste fue desestimado por Auto de 02.07.07, el cual fue recurrido en apelación, tramitándose ésta como si fuera en ambos efectos, con remisión de los autos originales a la Audiencia Provincial cuando lo procedente era, de acuerdo con lo previsto en el art. 766 LECrim , su admisión en uno solo. Dicho recurso no se resolvió hasta el 21.11.08, por lo que la instrucción quedó paralizada por causa no imputable a los acusados (no lo es el ejercicio de un recurso ordinario) durante ese tiempo (más de un año). Posteriormente se practicaron numerosas diligencias de investigación, concretamente durante los años 2009 y 2010, dictándose el auto de transformación del procedimiento en marzo de 2011, el auto de apertura del juicio oral en septiembre del mismo año y presentándose después los diferentes escritos de defensa, en sucesivos momentos, hasta junio de 2012, en cuya fecha se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, que resolvió sobre la admisión de prueba por Auto de 30.07.12 y señalándose juicio oral en fecha 17.10.12 para celebrarse el 25.06.13; fecha en que no pudo celebrarse por imposibilidad de asistencia de uno de los Letrados de la Defensa, acordándose la suspensión del juicio y nuevo señalamiento para el 19.03.14.

Tanto si se está a la redacción del actual art. 21.6 CP , como si se sigue la doctrina jurisprudencial que viabilizaba la apreciación de las dilaciones indebidas (por afectación al derecho reconocido en el art. 24.2 CE) como circunstancia atenuante analógica (conforme al 21.6 CP vigente al tiempo de los hechos, que son anteriores a la reforma operada por la LO 5/2010), entendemos de aplicación la referida atenuante; si bien sólo como simple y sin especial cualificación (contra lo pretendido por la representación que la invoca), ya que no aparecen razones que así lo justifiquen.

Consecuentemente a ello, y por aplicación de lo previsto en el art. 66.1.1ª CP , procede fijar la pena en la mitad inferior de la ya señalada, que concretamos (en términos muy semejantes a los interesados por el Ministerio Fiscal), en las penas de 4 años de prisión y 10 meses multa, estableciendo la cuota diaria en la cantidad de 10 euros, habida cuenta que no se ha practicado prueba sobre la actual capacidad económica del acusado, ni consta situación de indigencia, y la cuota en cuestión no requiere especial motivación, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente (así, S TS 320/2012, de 3 de mayo ).

SEXTO.-En orden a la determinación de la responsabilidad civil ex delicto que, por aplicación de lo previsto en el art. 116 del Código Penal , procede establecer en atención al resultado producido por el delito, estimamos oportuno efectuar las siguientes consideraciones: primera, que resultan acreditados unos gastos comunes por importe de 9.044 euros, a abonar entre los titulares de las 4 viviendas del complejo y que corresponden a las reformas realizadas en elementos comunes para la canalización de las aguas (trabajos efectuados por Jose Miguel , documentalmente acreditados -transacción acordada en el Procedimiento 611/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Palma-). De dicho importe los compradores han pagado 6783 €, siendo la diferencia la correspondiente a la parte satisfecha en su día por Marta (madre de Marcelina ), que es reclamada por el Ministerio Fiscal. Segunda, que los gastos que afirman haber realizado Vicente e Adrian (en torno a 1.000 y 15.000 euros respectivamente) en reparaciones de sus viviendas no han resultado acreditados más allá de sus propias manifestaciones, dado que no se ha aportado documentación acreditativa de los pagos, por lo que no podemos tenerlos por probados. Tercera, que las cantidades que afirman haber satisfecho Dimas y Zaira para la reparación de su vivienda (60.000 euros) se corresponde con la cifra que ha señalado la perito arquitecta Sra. Magdalena como necesaria para acometer unas reformas que subsanen los defectos materiales de cada vivienda. Y, cuarta, que ninguna de las partes ha instado la nulidad de las compraventas efectuadas.

Consecuentemente a lo expuesto, estimamos procedente fijar una indemnización para los compradores de cada vivienda por importe de 60.000 euros, además de la procedente por gastos comunes.

SÉPTIMO.-Las costas procesales deben seguir el régimen que resulta de los arts. 123 CP y 239 y ss LECrim , por cuya aplicación estimamos que no procede condena en costas respecto a los tres acusados que resultan absueltos (costas que, en su respectiva proporción, se declaran de oficio), limitándose el pronunciamiento condenatorio respecto al acusado Abel , en la proporción correspondiente y sin exclusión de las devengadas por la Acusación Particular, al no apreciarse superflua o improcedente su intervención.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-/ Que debemos absolver y absolvemosa Domingo , Jeronimo y Bárbara de los delitos de estafa de los que venían acusados como cómplices por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.

2.-/ Que debemos condenar y condenamosa Abel como autor responsable de un delito continuado de estafa, modalidad agravada de recaer sobre vivienda, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes.

En el orden civil, Abel abonará en concepto de indemnización las cantidades que a continuación se indicarán, a favor de las personas siguientes:

Nueve mil cuarenta y cuatro euros (9.044 €) a favor, en conjunto, de los propietarios del complejo formado por las viviendas existentes en c/ CALLE000 , número NUM008 , de esta capital (cuya identidad corresponde a los cinco querellantes y a Dª Marcelina ).

A favor de Vicente , la cantidad de sesenta mil euros (60.000 €); a favor de Dimas y Zaira , la cantidad de 60.000 euros; y a favor de Adrian y Lorenza , la cantidad de 60.000 euros.

Las cantidades indicadas en concepto de indemnización devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a Abel el tiempo durante el cual hubiera estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Para el caso de falta de pago de la multa impuesta se fija una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante este Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.