Sentencia Penal Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 46/2012 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00029/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
N85860
N.I.G.: 50297 43 2 2010 0100774
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2012
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de ZARAGOZA.- JDO. PENAL 3 de ZARAGOZA
Proa. Origen: Diligecias Previas 610/2010.- P.A 443/2011
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: GUNDELSHEIM CONSERVAS S.L.
Procurador/a: D/Dª ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO PALAZON VALENTIN
Contra: Ismael
Procurador/a: D/Dª LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN
Abogado/a: D/Dª ALFREDO MEDALON MUR
SENTENCIA NUM. 29/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD
En Zaragoza, a tres de junio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 610/10, rollo nº 46 del
año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza, por delito de APROPIACIÓN
INDEBIDA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL , contra el acusado Ismael , nacido en Zaragoza
el día NUM000 de 1950, con D.N.I. NUM001 , hijo de Segundo y Miriam , de estado que no consta y
de profesión abogado, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. Luis Alberto
Fernández Fortún y defendido por el Letrado D. Alfredo Medalón Mur. Siendo parte acusadora GUNDELSHEIM
CONSERVAS S.A. representada por la Procurador Dª Ana Silvia Tizón Ibáñez y defendido por el Letrado D.
Santiago Palazón Valentín.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD, que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En virtud de querella se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Ismael contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 30 de mayo de 2014.



SEGUNDO. - La Acusación Particular, expresó las siguientes consideraciones en sus conclusiones definitivas: Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo252 en relación con el artículo 250.7 del Código Penal , y un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , siendo autor de los referidos hechos Ismael sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo la imposición al acusado por el delito de apropiación indebida la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve mese, a razón de seis euros por día; y por el delito de falsificación de documento mercantil la pena de un año y nueve meses y multa de nueve meses, a razón de seis euros por día, con aplicación en ambas multas de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a GUNDELSHEIM CONSERVAS, S.L. en la cantidad de 27.500 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La defensa del acusado y el Ministerio Fiscal, solicitaron la libre absolución del acusado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - El querellado, Ismael , mantuvo relaciones profesionales, en su condición de abogado en ejercicio, con la empresa querellante GUNDELSHEIM CONSERVAS S.A, cuyo administrador único es Ángel .



SEGUNDO.- El 2 de noviembre de 2007 aquella relación profesional concluyó, de común acuerdo, entre querellante y querellado, emitiéndose seis pagarés de BANESTO, firmados por Ismael , en su condición de socio y administrador único de la empresa Construcciones y Promociones Bastesa S.L, sociedad que nunca figuró inscrita en el Registro Mercantil, por importe, cinco de ellos, de 5000 euros cada uno y, el sexto, de 2500, totalizando, todos ellos, un importe de 27.500 #, los cuales no fueron atendidos, a sus respectivos vencimientos, por BANESTO, por falta de fondos en la cuenta corriente de la mercantil libradora.

Todos los pagarés fueron emitidos a favor de la querellante GUNDELSHEIM CONSERVAS S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en los antecedentes fácticos reseñados no constituyen delito alguno.



SEGUNDO.- En efecto, existe coincidencia entre querellante y querellado en la relación profesional mantenida durante años. Ahora bien, es el capítulo de los efectos económicos de la culminación de la relación arrendaticia, en concreto, respecto de los honorarios profesionales a satisfacer al letrado querellado, en el que las versiones de este último y las de el señor Ángel , en su calidad de representante de la mercantil querellante, resultan diametralmente contrarias, sin que se puedan dar por probadas ningunas de ellas, que en la mayoría del contenido de los respectivos relatos, se encuentran apoyados en supuestos acuerdos verbales, y sin que exista un soporte escrito que otorgue credibilidad a cualquiera de los dos relatos manifiestamente contrapuestos.

Así, la del querellado consiste en manifestar que los 27500 euros a que ascienden los seis pagarés librados por él en su condición de socio y administrador único de la empresa construcciones y promociones Bastesa S.L, lo fueron para 'facilitar' a la querellante una forma de financiación, mediante el descuento bancario de tales efectos mercantiles y a cuyo favor se libraron, para que pudiera pagarle aquella cantidad que le debía al letrado querellado.

La credibilidad de la manifestación anterior, expuesta por el Sr. Ismael en la vista oral, y confirmado por su letrado en fase de informe, resulta, cuando menos, cuestionable, pues se antoja rocambolesco que alguien que resulte acreedor de otro extienda unos pagarés a éste último, y no al revés: que el deudor pague al acreedor mediante los indicados pagarés.

En cualquier caso, el letrado querellado mantiene que los 27.500 # se le debían a él por parte de la querellante, al existir a su favor tal saldo acreedor, resultante de la liquidación final de los servicios profesionales prestados a su cliente.



TERCERO.- La mercantil querellante, a través de la deposición de su legal representante señor Ángel , sostiene la posición contraria a la del querellado, consistente en que dicha liquidación final de 27.500 # se la debe éste último a su empresa, de lo cual tampoco existe constancia escrita, aunque sí la prueba de la emisión de los mencionados pagarés que evidenciarían, a priori, que el crédito lo mantiene la querellante frente al querellado, y no viceversa, ya que de la posición contraria, que sería la excepcional, el abogado querellado tampoco aporta documento alguno que así la acredite.



CUARTO.- Sea cual fuere la versión correcta, de las dos contradictorias vertidas en la presente causa, los hechos y los efectos jurídicos que podían derivarse de cualquiera de las dos no son constitutivos de infracción penal alguna.

En efecto, se acusa al querellado, en el escrito de calificaciones elevadas a definitivas, exclusivamente por parte de la acusación particular, y no del Ministerio Fiscal, que solicita su absolución, que la falta de pago de los mencionados efectos mercantiles constituye un delito de apropiación indebida por parte del letrado que las emitió, porque retendría para sí una parte, los 27.500 euros, de una cantidad total entregada a aquel por la mercantil querellante, en concepto de provisión de fondos, por los trabajos profesionales que iba a tener que realizar a su favor y que, de hecho, fueron efectivamente realizados hasta que la ruptura de relaciones profesionales, y libremente acordada entre las partes, no permitió la culminación de todos los encargados, motivo por el cual, siempre según la versión de la querellante, el querellado tuvo que devolver aquel importe por existir un exceso de las cantidades provisionadas en favor de la querellante.

Sobre el delito de apropiación indebida, el artículo 252 del Código Penal dispone que serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 la estimación de la existencia del delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto (animus rem sibi habendi).

d) Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

Por lo que respecta, a la actuación de letrados, como lo es el caso de autos, la STS de 4 de marzo de 2013 , Sección Primera , recuerda 'que la distracción que produce la comisión de un delito de apropiación indebida cuando de dinero se trata, en el caso de abogados en ejercicio, está referida a cantidades de dinero que se perciben con destino a satisfacer indemnizaciones, gastos, suplidos o entregas que no tengan por finalidad el pago de honorarios del letrado, pues en este caso la cantidad se incorpora al patrimonio del perceptor de forma definitiva, en concepto de propiedad, como contrapartida por sus servicios profesionales, de manera que no ha de devolverse ni emplearse en usos predefinidos, por lo que no puede producirse un delito de apropiación indebida'.

Pues bien, no existe acreditación de que el abogado querellado recibiera cantidades en tal concepto de provisión de fondos, pues mantiene éste, que todas las cantidades que pudo recibir durante su relación profesional de arrendamiento mercantil de servicios fueron para pagar las propias facturas emitidas por él a la sociedad querellante, como pago de los mentados servicios profesionales.

Existe la declaración de Lázaro , incorporada al plenario por videoconferencia, que asegura que el legal representante de la querellante, Sr Ángel , le entregó en metálico 65.000 #, sin recibo alguno, para que, a su vez, entregara dicha cantidad al abogado querellado, al cual ni siquiera conocía, como tampoco la finalidad de dicha entrega, lo cual así verificó, según su testimonio.

En este contexto, y aun dando por bueno el insólito testimonio del señor Lázaro , pues resulta poco creíble que alguien reciba semejante cantidad en metálico, sin documentar en absoluto su recepción, de quien no mantiene amistad alguna, y la entregue a un tercero que ni siquiera conoce, sin solicitarle recibo de su recepción, y sin consultar a nadie los motivos y finalidades de tan ingente entrega en metálico, resulta patente que, ante la falta de consulta, tampoco sabía, como así reconoce, que dichas cantidades iban a ser destinadas a provisiones de fondos del letrado, supuestamente receptor.

A mayor abundamiento, aún cuando hubieran sido, inicialmente, provisiones de fondos, lo cual no puede entenderse acreditado, se admite en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, que el letrado presentó minutas por importe de 66.783,82 euros, es decir, en cantidad superior a los 65.000 provisionados, luego esta última cantidad se incorporaría al patrimonio del abogado para la satisfacción de tales facturas, sin que pueda hablarse, por las razones jurisprudenciales antes reseñadas, de apropiación indebida.

Respecto de los 27.500 euros finales a los que se llegó en el acuerdo transaccional final, de culminación de la relación arrendaticia, y que se corresponden con la suma total de los seis pagarés emitidos a los que se ha hecho referencia, tampoco ha resultado acreditado que dicha cantidad resulte de provisión de fondos alguna, sino de la liquidación final de operaciones resultantes del arrendamiento mercantil de servicios profesionales, sin que tampoco se pruebe si dicho saldo es a favor del querellante o de la empresa querellada, pues aun cuando se acogiera esta última hipótesis, lo que existiría es un derecho de crédito civil, en favor de esta última, sin ninguna trascendencia criminal, y de cuyo conocimiento sería competente la jurisdicción de aquella naturaleza.

A esta última solución se llegaría, con mayor razón, si aquel saldo contable final fue la consecuencia de anticipos de honorarios sobre trabajos encargados que no llegaron a materializarse, por una resolución 'ante tempus' de la relación arrendaticia existente, en cuyo caso ni siquiera se trataría de provisión de fondos, y obligaría exclusivamente a ajustar aquél a favor o en contra de una de las dos partes, cuyo impago también motivaría una reclamación civil, estando, por consiguiente, descartada la vía penal

QUINTO. - Es objeto de acusación, igualmente, el hecho de que en los seis pagarés aparezca como libradora la sociedad construcciones y promociones Bastesa S.L, mediante la firma auténtica de su legal representante, el acusado señor Ismael , entendiendo la acusación particular que tal libramiento constituye un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º, ambos del Código Penal , en su modalidad simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, acusación que pretende sostener en el hecho de que la mencionada mercantil libradora no haya estado nunca inscrita en el Registro Mercantil.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 6-10-1993 , 21-1-1994 y 26-4-1997 , así como la de 10 de Marzo de 1999 , entre otras) ha entendido que el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil requiere los siguientes elementos: a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el art. 390 del CP . b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; y c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad. La Sentencia del mismo Tribunal de 21-11-1995 , destacó que, aparte de la tipicidad formal, la falsedad documental comporta antijuridicidad material, consistente en la lesión o, al menos, puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la Sentencia de 3 de abril de 1996 , es preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento.

Igualmente, ha de recordarse que simular es fingir la existencia de un documento totalmente irreal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 septiembre de 1993 , a los efectos del mejor entendimiento de este supuesto de falsedad documental, declara que 'simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección'.

Con el mismo fin, la Sentencia del Alto Tribunal de 26 noviembre del mismo año se remite al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el que se recoge que simular significa 'representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no sea '. Y en la Sentencia Tribunal Supremo de 14 abril 1992 se dice que se ha simulado con la creación 'ex novo', un documento que induce a error sobre su autenticidad, exigencia ésta última que según la mejor doctrina se satisface si el documento así creado tiene idoneidad para engañar a un sujeto de características medias desde el punto de vista social, es decir, que la alteración de la verdad (inmutio veri) y el remedo de la misma (imitatio veri) es bastante para llevar a error al común de las gentes.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1590/2003, de 22 de abril , enseña cómo 'entre las modalidades falsarias que el Legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de octubre de 2000, núm. 1649/2000 y 22 de abril de 2002 , núm. 704/2002 , entre otras, por lo que no puede referirse únicamente, como pretende un sector doctrinal, a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya estaría cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1 .

En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica de forma autónoma esta modalidad falsaria, 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad', son necesariamente los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

Como señalan la STS. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre y 22 de abril de 2002 , núm. 704/2002 , entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S.

de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999 '.

Pues bien, los 6 pagarés emitidos no son falsos en los términos requeridos por la literatura jurisprudencial citada, porque no hay simulación alguna, sino que son auténticos, careciendo de relevancia que la entidad libradora no se encuentre inscrita en el Registro Mercantil, pues ello conlleva unas consecuencias mercantiles que no interesan en el ámbito penal de la falsificación. Pero es que, además, los pagarés en blanco, con la antefirma de la mercantil reseñada, son emitidos por BANESTO, y el Sr. Ismael sólo los cumplimenta y firma como administrador de aquélla, por lo que, si el banco los emitió, reconoció la personalidad jurídica de la sociedad con la mera exhibición de la escritura pública de constitución no inscrita, pero ello no es responsabilidad del querellado.

Es tal la irrelevancia aludida que en la STS 1299/2002, de 12-VII , se argumenta en el sentido siguiente: no puede hablarse de simulación de documento por el hecho de que unas letras de cambio carezcan de causa porque el negocio cambiario es constitutivamente abstracto: una letra vacía de contenido puede ser, eventualmente, un instrumento engañoso idóneo para cometer un delito de estafa pero, en ningún caso, una letra jurídicamente falsa o simulada.

Procede, en consecuencia, absolver también al acusado del delito de falsedad en documento mercantil del que venía encartado.



SEXTO.- Al tratarse de una Sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio ex art 240 LECr .

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Ismael de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil , ya definidos, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-