Sentencia Penal Nº 29/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 29.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

Dª. MARIA LUISA MARTIN MORALES............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

En la ciudad de Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

Apelación penal 23/2014

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada -Rollo nº 6/2013-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Guadix -causa núm. 1/2013-, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Belinda , mayor de edad, nacida en Charches (Granada) el NUM000 de 1968, hija de Genoveva y de Leon , con domicilio en Charches-Valle del Zalabi (Granada), CALLE000 nº NUM001 , con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representada y defendida, respectivamente, tanto en la instancia como en esta apelación por el Procurador Don Pablo Rodríguez Merino y el Letrado Don Jesús Huertas Morales.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular María Inés , representada tanto en la instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López bajo la dirección del Letrado Don Pablo Luna Quesada. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Guadix por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, por cuya Sección Primera se nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Rosa María Ginel Pretel, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusada y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autora la acusada Belinda , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP y la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4º CP , solicitando la imposición a la acusada por el delito de asesinato de la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a María Inés , así como a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ésta, a una distancia inferior a 200 metros durante 20 años; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de las costas. Y en cuanto a responsabilidad civil la acusada indemnizará a María Inés en 60.000 euros, con aplicación del interés legalmente previsto en el artículo 576 de la LEC .

El Letrado de la acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2º del Código Penal , de los que es autora la acusada Belinda , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco, en su modalidad de agravante, del artículo 23 del CP , solicitando la imposición por el delito de asesinato de la pena de 20 años de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condenas y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y de residir, acercarse y comunicarse con María Inés y los hermanos de la víctima durante el mismo tiempo de la condena y cumplida la condena la prohibición de aproximación y acercamiento a los familiares citados por un periodo de diez años, y el pago de las costas. Y en cuanto a responsabilidad civil la acusada indemnizará a María Inés en la cantidad de 60.000 euros.

La defensa de la acusada consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del Código Penal , concurriendo en la acusada la eximente completa de anomalía o alteración psíquica, en este caso un trastorno de la personalidad por dependencia en relación con un nivel de inteligencia bajo, cercano a un retraso mental moderado, y una situación de obcecación al no encontrar salida a su situación vital, artículo 20.1 CP , estando exenta de responsabilidad penal la acusada Belinda , y fijando el quantum de la responsabilidad civil en la cantidad de 30.000 euros. Alternativamente, concurren en la acusada la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP , la atenuante de confesión del art. 21.4 CP y la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, en este caso un trastorno de la personalidad por dependencia en relación con un nivel de inteligencia bajo, cercano a un retraso mental moderado, y una situación de obcecación al no encontrar salida a su situación vital, artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1 CP , procediendo en tal caso la imposición por el delito de homicidio la pena de 2 años y 6 meses de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 6 meses de prisión.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 2 de julio de 2014, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'UNO.- La acusada, de 45 años de edad, contrajo matrimonio con Melchor a la edad de 15 años, fruto del cual tuvieron dos hijas, Delia , nacida el día NUM003 de 1.987 y madre a su vez de una niña de tres años, y Noemi , nacida el día NUM004 de 1.992. La acusada Belinda convivía con su marido y su hija menor en la segunda planta de una vivienda situada en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Charches- Valle del Zalabí-, término municipal perteneciente al partido judicial de Guadix, y la hija mayor, Belinda , vivía con su marido Manuel y su hija en la primera planta, tratándose de viviendas independientes.

DOS.- Desde un primer momento fueron habituales los malos tratos hacia Belinda . En la vida familiar predominaban las agresiones, amenazas, insultos, así como vejaciones del marido a la esposa, siendo testigos y a veces víctimas sus hijas y conocida la situación por la suegra, ésta la justificaba.

TRES.- Fuera por miedo, temor, dependencia emocional hacia su agresor, o distorsionada percepción de la situación, estos hechos nunca fueron objeto de denuncia.

CUATRO.- En el mes de Agosto de 2.012, Belinda tuvo conocimiento de la infidelidad de su marido con una prostituta de la zona de Guadix, con la que Melchor mantenía una relación estable en el tiempo y a la que trataba como su 'novia'. Tal circunstancia se la hizo saber a Melchor .

CINCO.- Como consecuencia de dicho descubrimiento, su vida se centró exclusivamente en controlar a su marido de diversas maneras. Primera dejando de trabajar en el campo como venía haciendo, para a partir de ese momento acompañar a su marido allá donde fuere. Asimismo se hizo de dos móviles con acceso a Internet para así poder comprobar cuando su marido conectaba vía whatsapp con su amante.

SEIS.- Esta situación se convirtió en una absoluta obsesión para la acusada, la cual dedicaba gran parte de su tiempo a controlar los movimientos de su esposo, no solo cuando trabajaba sino también al finalizar su jornada laboral.

SIETE.- Mas allá de deponer su actitud, Melchor la potenció, haciendo cada vez más frecuentes los encuentros con su amante. Encuentros que en vez de silenciar y ocultar a su esposa,eran trasladados a esta, acompañándolos de reproches y vejaciones hacia su mujer, cuando le relataba las virtudes de su amante y le recriminaba a Belinda sus defectos. Considerando que esto no era suficiente, Melchor llegó a invitar a su esposa para que lo acompañara al club de alterne y así poder conocer a la mujer con la que mantenía esa relación extramatrimonial. Todo ello provocaba en Belinda un agravamiento progresivo en su estabilidad mental ya que la situación era cada vez mas insostenible por lo furibundo de los ataques de Melchor a su mujer.

OCHO.- En el mes de Abril, Belinda llamó por teléfono a la psicóloga Camila , hasta en tres ocasiones, pidiéndole una cita, que finalmente se produjo el día seis de Mayo, relatándole a la misma que el motivo de encontrarse mal era por una infidelidad del marido con una prostituta y ella no soportaba eso.

NUEVE.- Humillada y despechada por la traición, en el mes de Mayo de dos mil trece tomo la decisión de matarlo.

DIEZ.- En los días previos a la noche del 12 de Mayo, la acusada, que carecía de permiso de armas, había tomado una escopeta de caza marca Hermanos Zabala de cañones paralelos calibre 12 con nº de serie 216187 en perfecto estado de funcionamiento propiedad de su esposo -aficionado a la caza-, que este guardaba en un armero junto a otras armas, y la escondió detrás de un sillón cargada con dos cartuchos y preparada, por tanto, para ser disparada en cualquier momento.

ONCE.- En estas condiciones llegó el domingo 12 de Mayo de 2.013, en que el matrimonio trabajó en la Rambla del Agua, mañana y tarde, y por la noche, tras cenar con su hija mayor y su nieta en casa de la madre de Melchor , regresaron al domicilio familiar sobre la media noche. Ya en la casa, el matrimonio se dirigió a la parte de la vivienda donde residían, mientras que su hija fue a la zona de la casa donde vivía de forma independiente con su marido e hija. En la vivienda se encontraban, por no haberlos acompañado a cenar su hija menor así como su yerno.

DOCE.- La acusada, con el firme propósito de acabar con la vida de Melchor , procedió a ejecutar un plan previamente trazado, consciente en todo momento de la gravedad y de las consecuencias de lo que iba a hacer.

TRECE.- Se acostaron en su cama de matrimonio y la acusada esperó a que Melchor estuviera profundamente dormido para llevar a cabo su plan, y aprovechándose de la situación de absoluta indefensión en que este se hallaba, siendo las 2'30 horas, saco la escopeta de su escondite, se aproximó por detrás a Melchor que dormía en el lado izquierdo de la cama y de lado, y actuando con sumo cuidado y sigilo para evitar ser descubierta por su marido, con la luz apagada, le acercó el cañón de la escopeta a la cabeza, y efectuó dos disparos que le provocaron la muerte de manera instantánea, siendo la causa inmediata de la muerte, según informe forense, la destrucción de la calota y porción superior de la cara así como fractura múltiple desplazada de los huesos de la cara.

CATORCE.- Tras comprobar que Melchor estaba muerto, la acusada desarmó la escopeta, la volvió a colocar en el armero y paso el resto de la noche sentada en un sofá del salón.

QUINCE.- Manuel , yerno de la acusada, sobre las 2'30 horas fue a la cocina para tomar un medicamento y escucho dos disparos procedentes de la vivienda superior, y al momento escucho ruido procedente de mover la puerta de la calle y los pasos de Belinda , por lo que se quedo tranquilo.

DIECISEIS.- A las siete de la mañana llamo a su hija Noemi para que se fuera al trabajo y esta le dijo que ese día entraba mas tarde.

DIECISIETE.- Sobre las 7'30 horas llamó a la puerta del domicilio DIRECCION000 , compañero de trabajo de Melchor quien, extrañado por la tardanza de éste, pregunto a la acusada por él contestando esta que ya se había ido.

DIECIOCHO.- Después de que sus hijas se marcharan a trabajar y con la seguridad de estar sola en la vivienda, la acusada arrastro el cadáver de su esposo desde el dormitorio hasta un garaje al que da acceso una puerta situada en el recibidor de la casa y trato de subir el cuerpo de su marido en el maletero de un vehículo todo terreno marca Mitsubishi color blanco, desistiendo de su acción debido a la excesiva altura del vehículo y colocando entonces el cadáver en el maletero de otro vehículo Citroen C15 color gris que también se hallaba en el garaje, para lo que se auxilió de una cuerda. A continuación se subió en el vehículo y, con la intención de esconder el cadáver de su marido, se desplazo hasta el lugar conocido como 'Rambla del Agua', donde se apeo para sacar el cadáver que dejo caer por un barranco escarpado y muy resbaladizo auxiliándose con la cuerda con la que había rodeado el tronco del cuerpo de su esposo. La acusada tapo el cadáver con varias piedras de grandes dimensiones y con vegetación, quedando completamente oculto.

DIECINUEVE.- A continuación regresó a su domicilio y con el malogrado propósito de borrar las huellas de su crimen, tiró las vainas de los cartuchos percutidos entre la vegetación existente en un callejón situado frente a la vivienda, guardo en unas bolsas las sábanas manchadas de sangre y los restos de la cabeza de su marido que aun quedaban en el dormitorio para, posteriormente quemarlos en la chimenea de una caseta de aperos propiedad del matrimonio, cercana a la vivienda, lugar donde asimismo fregó las manchas de sangre que había en el vehículo donde había trasladado el cadáver de su marido. Nuevamente volvió a la vivienda y limpió con empeño los restos de sangre que manchaban el suelo del dormitorio y todas las zonas por las que había arrastrado a su esposo -ya cadáver- asi como la mesita de noche del lado izquierdo de la cama. Al advertir la acusada que la mesita presentaba impactos como consecuencia de los disparos, la cambió por la mesita del lado contrario para eliminar cualquier vestigio que la relacionara con la muerte de su marido. Con tal fin incluso se entretuvo en pintar las paredes del dormitorio con dos capas de pintura para cubrir las manchas de sangre que previamente había tratado de limpiar con un estropajo. También corto las partes del colchón manchadas de sangre, las quemó y escondió el resto del colchón en una habitación trastero existente en el domicilio.

VEINTE.- Sobre las 18'30 horas sus hijas regresaron al domicilio y preocupadas por la extraña desaparición de su padre, lo pusieron en conocimiento de la guardia civil, acudiendo a presentar la denuncia el día 14 de Mayo, Delia -la hija mayor del matrimonio- junto a su marido Manuel y la madre del fallecido María Inés .

VEINTIUNO.- En los días posteriores a la desaparición la acusada, con aparente tranquilidad, participó activamente en las labores de búsqueda de su marido.

VEINTIDOS.- El día 16 de Mayo, jueves, la policía judicial de Guadix tiene conocimiento de que la familia del fallecido, con posterioridad a la desaparición había utilizado la chimenea existente en la caseta de aperos. Personada la policía en dicho lugar y ante los evidentes indicios de que la desaparición de Melchor no había sido voluntaria, la acusada, angustiada, confeso haber sido la autora del crimen y acompaño a los agentes al lugar donde había ocultado el cadáver de su marido tres días antes, y facilitó el arma con que había disparado, siendo inmediatamente detenida.

VEINTITRÉS.- Belinda padecía en aquel momento,un trastorno de la personalidad por dependencia, junto a un bajo nivel de inteligencia, a lo que se sumaba el estado de animo en que se encontraba por los hechos que en los meses previos se habían ido acumulando (infidelidad mantenida, humillaciones, así como percepción de abandono por parte del matrimonio) que provocaron en Belinda en estado mental confuso en el que buscando solución a sus problemas solo vio la desaparición de la persona que los estaba provocando.

VEINTICUATRO.- Al momento de los hechos Belinda tenía afectadas de manera importante sus facultades mentales.

VEINTICINCO.- El informe de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Granada pone de manifiesto que la acusada no padece durante la exploración enfermedad o patología mental que le impida discernir con total claridad la licitud o ilicitud de su conducta, como pone de manifiesto la preparación de la misma, su comportamiento posterior, la frialdad en la ejecución del acto asesino y la capacidad de eludir su autoría.

VEINTISÉIS.- Delia y Noemi , hijas del fallecido y de la acusada, no reclaman indemnización alguna por la muerte de su padre.

VEINTISIETE.- María Inés , madre de Melchor , si reclama la indemnización que le corresponde en derecho.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a la acusada Belinda como autora de un delito de asesinato del Art. 139.1 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del CP , la circunstancia atenuante de confesión del Art. 21.4 del CP y la eximente incompleta del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.1 del CP , a la pena de diez años de prisión, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y por aplicación del Art. 57 la prohibición acercarse a María Inés y a los hermanos de la víctima, así como a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por estos, a una distancia inferior a 200 metros durante el tiempo de la condena y cumplida la condena, la prohibición de aproximación y acercamiento a los familiares citados por un periodo de diez años.

Que debo condenar y condeno a la acusada Belinda como autora de un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 564.1,2º a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Belinda al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Y por vía de responsabilidad civil a que indemnice a María Inés en la cantidad de 30.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos principales de apelación por la acusación particular y por la representación procesal de la acusada Belinda , habiendo sido impugnados ambos por el Ministerio Fiscal, el de la acusación particular por la acusada y el de la acusada por la acusación particular.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 19 de noviembre de 2014, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado condenó a la acusada Belinda como autora de un delito de asesinato con la eximente incompleta del artículo 21.1. en relación con el 20.1 CP , la atenuante analógica de confesión y la agravante de parentesco, a la pena de diez años de prisión y las accesorias.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso de apelación por la acusación particular y por la defensa.

El recurso de la acusación particular se articula en cinco motivos, todos ellos al amparo del apartado b' del artículo 846 bis c' LECrim ., en los que se denuncia: a) aplicación indebida de la atenuante analógica de confesión; b) aplicación indebida de la eximente incompleta; c) falta de motivación en la determinación de la pena; d) errónea determinación de la cuantía indemnizatoria; y e) no imposición de la pena de prohibición de residir en la localidad en que habitan la madre y hermanos de la víctima.

El recurso de la defensa se articula en tres motivos, en los que se denuncia: a) indebida calificación de los hechos como asesinato en vez de como homicidio; y b) falta de motivación e infracción de ley en la determinación de la pena.

Segundo .- Sobre la calificación de los hechos como asesinato.

En su primer motivo, la defensa argumenta que, dadas las circunstancias del caso, la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 CP era excluyente de la calificación del hecho delictivo como asesinato, al no poder darse por concurrente el elemento subjetivo de la alevosía.

El planteamiento del motivo se basa en una confusión conceptual consistente en trasladar al aspecto de la existenciade la culpabilidad específicamente referida a la agravante de alevosía las circunstancias tenidas en cuenta para modular, atenuándolas, las consecuencias penológicas de la conducta voluntariamente llevada a cabo. Del mismo modo que una eximente incompleta no impide apreciar el dolo homicida, sino que mitiga la pena correspondiente, tampoco impide apreciar el elemento intencional propio de la alevosía. Como con toda precisión señala la representación técnica de la acusación particular en su escrito de impugnación del recurso, ' la perturbación psíquica, que afecta a la capacidad de acción y a la motivación, no impide la elección de medios, modos o formas en la ejecuciòn con un grado de lucidez elemental y primario'. Y en efecto, Belinda eligió de entre los posibles, con previsión y cálculo (aunque movida por el importante estado de ofuscación en que de manera continuada se encontraba) un modo de matar especialmente seguro, como es esconder un arma para usarla cuando la víctima se hallase durmiendo. Ello comporta alevosía, y así ha de calificarse, sin perjuicio de las consecuencias de la eximente incompleta que comportan una reducción sobre la pena correspondiente al delito cometido.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 7 noviembre 2002 y 12 febrero 2007 (citadas en el escrito de impugnación de la acusación particular ) y las de 2 junio 2010 y 9 octubre 2000 (citadas por el Ministerio Fiscal) admiten la compatibilidad entre la eximente incompleta y la alevosía.

El motivo, pues, se desestima.

Tercero .- Sobre la concurrencia de la eximente incompleta.

El motivo segundo del recurso formulado por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, censura la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1, al faltar la intensidad o grado de afectación necesario para ello según los criterios comúnmente utilizados. En el desarrollo del motivo se pone especial énfasis en el hecho de que del contenido de los informes periciales se deduce que la capacidad de comprensión de la ilicitud de la conducta no estaba afectada, sin perjuicio de la afectación de la volitiva; igualmente insiste en que del veredicto del Jurado no se desprende ineluctablemente la concurrencia de la eximente incompleta, pues únicamente se dice que Belinda ' tenía afectadas de manera importante sus facultades mentales', y ello sería compatible con una atenuante analógica, por lo que la eximente incompleta es el resultado de una calificación de la Magistrada Presidente que se realiza tras añadir a los hechos declarados por el Jurado otros que no lo habían sido expresamente.

Esta argumentación, correcta en su desarrollo, tropieza, sin embargo, con obstáculos de carácter procesal que impiden la estimación del recurso.

En primer lugar, habida cuenta de que lo que principalmente se pone en discusión es lo relativo al grado de intensidad de la perturbación, la Sala no puede revocar, contra el reo, con con la consecuencia de un plus de penalidad, dicha apreciación sin haber presenciado con inmediación la prueba personal en que se basa. Podrá ser acertada o desacertada, pero su revisión en esta alzada vulneraría la conocida doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, según la cual ningún tribunal puede condenar a quien fue absuelto, ni puede apreciar un factor subjetivo de agravación de la pena, si las normas de procedimiento no le permiten un reexamen de toda la prueba personal, con inmediación.

Desde un punto de vista más clásico, es también evidente que no se trata de un mero problema de calificación jurídica, sino (también) de valoración de hecho, y desde luego no puede considerarse que se den los requisitos para la revocación de sentencia por error de hecho, dado que los dictámenes periciales carecen de la contundencia e inequivocidad que permitiría atribuirles literosuficienciaa favor de la tesis de la recurrente: en consecuencia, la Sala carece de recursos para corregir la apreciación efectuada por la Magistrada Presidente, quien sí presenció personalmente la prueba practicada y concluyó de manera compatible con el veredicto del Jurado.

Es cierto que estas consideraciones suponen que, de facto, resulta muy difícil la estimación de un recurso extraordinario (de casación o de apelación en juicios con Jurado) de las acusaciones sobre las circunstancias atenuantes o eximentes con sustrato personal, pues sólo lo permitirán cuando se advierta un error fuera de toda duda sobre la base de una prueba pericial unívoca y terminante, o una manifiestamente indebida comprensión del alcance de la atenuante o la eximente, pero también lo es que el derecho a una doble instancia plena en el ámbito penal sólo está reconocido, en el plano de constitucionalidad, a quien resulta condenado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Cuarto .- Sobre la atenuante analógica de confesión.

En el primero de los motivos de su recurso, la acusación particular considera que no concurre la atenuante de confesión, ni siquiera como analógica, porque a) es extemporánea, pues se realiza cuando la acusada podía razonablemente que la investigaría policial estaba a punto de alcanzarla, y b) no es útil, porque no existía ' posibilidad alguna de ocultar la infracción ante su inevitable descubrimiento' por parte de los agentes.

La Sala, en cambio, comparte los argumentos ofrecidos en el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal. Debe admitirse que la confesión acaso vino inducida por comprobar la acusada que el círculo de investigación se estrechaba y que probablemente acabaría alcanzándola, pero aunque no se tratase de una confesión absolutamente espontánea, sino inducida por la angustia que le causaban los avances de la investigación, lo cierto es que se realiza antes de saber que el procedimiento (o las diligencias policiales) se dirigía contra ella o la señalaba singularmente, por lo que no puede extremarse, más allá no sólo del tenor literal del art. 20.4, sino incluso de la jurisprudencia que lo interpreta (incluyendo dentro del término 'procedimiento' a las diligencias policiales), el requisito de temporalidad. Por lo que se refiere a la utilidadde la confesión y al cumplimiento de los fines de política criminal de la mencionada circunstancia atenuante, no puede tampoco afirmarse que no concurren en el presente supuesto. La acusada facilitó sin duda la investigación, acortándola en el tiempo y suministrando los elementos de prueba que la incriminarían (en vez de acogerse a la esperanza de que no pudieran encontrarse pruebas concretas contra ella), al tiempo que, con la confesión, sustancialmente veraz y mantenida a lo largo de la causa, reconocía la ' vigencia de la norma' y se aquietaba con las consecuencias que procedieran, sin perjuicio de su ulterior derecho a minimizarla en el lógico ejercicio del derecho de defensa.

El motivo, por tanto, ha de ser igualmente desestimado.

Quinto .- Sobre la motivación de la pena.

Coinciden tanto la acusación como la defensa en que en la sentencia no se motiva suficientemente la determinación concreta de la pena (diez años de prisión). Y es cierto que, apreciadas una eximente incompleta, una atenuante de confesión y una agravante de parentesco, debió procederse a una ponderación de la intensidad de unas y otras circunstancias, así como una valoración de la gravedad del hecho concreto(al margen de la intrínseca gravedad del hecho típicode matar alevosamente) y del resto de circunstancias personales de la acusada diferentes de las que determinaron tales circunstancias, lo que no se hace explícito en el fundamento de derecho sexto, que se limita a reproducir los preceptos legales que determinan los grados y mitades en que debe moverse la pena, y se dice simplemente que ' procede rebajar la pena en un grado', y que las circunstancias atenuante y agravante ' se compensan', por lo que ' se estima adecuada' la pena de diez años.

Falta, pues, en efecto, una explicación de por qué se baja un sólo grado y no dos, así como de por qué las dos circunstancias (atenuante o agravante) se compensan con la fijación de una pena cercana al máximo de la mitad inferior dentro de ese grado. Cuestión nada intrascendente, por cuanto el margen posible iba desde los tres años y nueve meses de prisión (mínimo de la pena rebajada en dos grados) hasta los quince años menos un día (máximo de la pena rebajada en un grado).

La consecuencia natural de la falta de motivación en la determinación de la pena es la nulidad de la sentencia, lo que comportaría devolverla a la Magistrada Presidente para hacer explícito el razonamiento, sin duda efectuado intelectualmente, pero no plasmado en la sentencia, lo que permitiría valorar su adecuación a los criterios expuestos legalmente y a la intensidad de unas circunstancias y otras. Sin embargo ninguna de las partes solicita tal declaración de nulidad, limitándose a pedir la revocación o corrección de la sentencia, por lo que, conforme a lo terminante expuesto en el artículo 240.2.II LOPJ (con arreglo al cual ' en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso'), no puede la Sala declarar tal nulidad.

Así las cosas, la Sala únicamente podría corregir la determinación de la pena si tuviera elementos desde los que concluir que es manifiestamente inadecuada, irrazonable, o alejada de los estándares comúnmente aplicados, lo que no sucede en el presente caso. Más bien al contrario, parece acertada la rebaja en un solo grado (la Sala, compartiendo buena parte de los argumentos expresados por la acusación particular, no aprecia más intensidad de afectación de las facultades que la mínima necesaria para estimar la eximente incompleta), y considera que ni la atenuante de confesión (por venir ésta inducida cuando era verosímil que sería descubierta), ni la de parentesco (dado el deterioro de la relación conyugal que subyace en todo el relato fáctico) tienen un cualificado fundamento de atenuación o agravación como para ubicar la pena cerca del límite mínimo ni del máximo, por lo que es adecuada la fijada en diez años de prisión.

Se desestiman, por tanto, el motivo tercero del recurso de la acusación, y los motivos segundo y tercero de la defensa.

Sexto .- Sobre la indemnización civil.

El cuarto motivo del recurso de la apelación se basa en que, una vez que consta la renuncia a la indemnización que les correspondiese por parte de las hijas de la víctima, la única perjudicada es su madre, de modo que la indemnización otorgada es inferior a la que resultaría de la aplicación del baremo de daños corporales aplicable al caso de los accidentes de tráfico, cuyo valor orientativo no se discute.

El motivo no puede prosperar, porque la renuncia abdicativa a la indemnización no puede beneficiar a terceros, sino sólo al responsable (deudor), por lo que es acertada la cuantía fijada, que supera la que correspondería al progenitor que concurre con hijos de la víctima.

Séptimo .- Sobre la no imposición de la condena de prohibición de residir en la localidad donde viven los familiares de la víctima.

El quinto y último motivo de la acusación particular va referido a la no imposición de la pena de prohibición de residir en la localidad de Charches, que considera pertinente al amparo del artículo 57.1.

La acusación particular solicitó la imposición de dicha pena durante el periodo de cumplimiento de la pena de prisión, y la de prohibición de aproximarse y comunicar con los familiares de la víctima durante los diez años subsiguientes, sin incluir en este periodo la prohibición de residencia en la pequeña localidad de Cherches. La Magistrado Presidente condenó a ' la prohibición de acercarse a María Inés y a los hermanos de la víctima, así como a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por estos, a una distancia inferior a 200 metros durante el tiempo de condena y cumplida la condena, la prohibición de aproximación y acercamiento a los familiares citados por un periodo de diez años '.

La Sala entiende que tal modo de proceder comporta una equilibrada composición entre los derechos de los perjudicados y el derecho de la acusada. En efecto, la prohibición de residir en la localidad en que, como señala el Ministerio Fiscal, se ha desarrollado toda la vida familiar, social y laboral de la acusada, supondría una aflicción excesiva y desproporcionada con las necesidades de protección que pretenden dispensarse con ella a los familiares de la víctima, que quedan suficientemente garantizadas con la más leve de prohibición de aproximarse y comunicar. El hecho indiscutible de que, en principio, la prohibición de resider proporcionase 'más tranquilidad' a dichos familiares no es causa suficientemente justificativa de una medida tan contundente. Por lo que el motivo ha de desestimarse.

Octavo .- La Sala no puede reducir la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, pese a la concurrencia respecto al mismo de la eximente incompleta y de la atenuante de confesión, por no haber sido suscitada la cuestión por la defensa en su recurso.

No existen razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramentelos recursos formulados por la defensa y por la acusación particular contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), en causa seguida por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas, la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.