Sentencia Penal Nº 29/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 10/2015 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 29/2015

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CÁDIZ

PA: 382/14

DIMANANTE DE LAS DP: 1390/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CHICLANA

ROLLO DE SALA Nº 10/2015

En la Ciudad de Cádiz, a 5 de febrero de 2015.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Maribel y Isaac , parte apelada Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 6/11/2014, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Maribel y Isaac ,como autores criminalmente responsables de un delito contra la propiedad intelectural con la atenuante muy cualidfcada de dilaciones indebidad, a las penas de: tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del dercho de sufragio pasivo y seis mses multa a razón de cuotas de cuatro euros por un total de 720€ con noventa días de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia. Asimismo los condeno en costas y a indemnizar solidariamente a AGEDI en 10.650,78€, a AGEDA en 8462,16€ y a ADESE en 372,22€. Acuerdo la destrucción de los soportes intervenidos. Acuerdo sustituir las penas de prisión impuestas a Maribel y Isaac , por la expulsión del territorio nacional por cinco años, apercibiéndoles que de regresar al territorio una vez explusados se ejecutará la pena.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de los acusados, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

ÚNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'Sobre las 18,30 horas del 28/10/08 los acusados Maribel , NIE NUM000 y Isaac , NIE NUM001 , mayores de edad y sin antecedentes penales, que se hallan irregularmente en España, circulaban en el automóvil matrícula SD-....-ID por la Avda de los Descubrimiento de Chiclana de la Frontera, al verse implicados en un accidente de tráfico la Policía Local se personó en el lugar obvservando que en el coche y para su venta a terceros los acusados portaban 969 DVDs de pellículas, 1422 CDs de música y 37 videojuegos, todos ellos copias de orignales realizadas sin la autorización de los titulares de la propidad intelectual. El perjuicio a los titulares de ha tachado en 19.485,16 € y el beneficio que se hubiera obtenido por la venta de los soportes por parte de los acusados en 8.110,40€. '

Fundamentos

PRIMERO.- PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa, parte el Juez ad quo de un hecho que se estima como acreditado cual es que los acusados portaban en un coche 969 DVDs de películas, 1422 CDs de música y 37 videojuegos, todos ellos copias de originales, realizadas sin la autorización de los titulares de la propiedad intelectual 'para su venta a terceros'. Tal conclusion no es arbitraria si se atiende a que el número de copias ilegales era muy elevado, así como al hecho declarado por los agentes, de que tras sufrir un accidente, el afán de los acusados era quitar de enmedio tal mercancía ilegal, recogiéndose en la Sentencia cómo los acusados trataban de irse a pie del lugar del accidente llevándose dos bolsas grandes de basura en cuyo interior se encontraban las copias, siendo significativo también, como matiza el juez ad quo que, como señalaba la defensa, se estaba celebrando la feria de Chiclana, siendo aquélla un escenario idóneo para proceder a la venta dado el gran número de personas que acuden a estos sitios. Así pues, la conclusión de que se transportaban las copias para proceder a su venta se configura como una conclusión racional y ajustada a los principios de la lógica, siendo irrelevante que los acusados, en su caso, no fueran los propietarios de la mercancía, ya que, la actividad representada por la venta a terceros es un acto esencial en la dinámica comisiva. Aún cuando en el recurso de apelación se habla de atipicidad de la conducta descrita por el Juez ad quo, debe admitirse que en el art. 19 de la Ley de Propiedad Intelectual se define lo que debe entenderse por 'distribución', parece que el tipo penal incorpora un elemento normativo en la descripción de las diversas modalidades de comisión de la conducta penalmente ilícita, que debe integrarse con la normativa civil general reguladora de la propiedad intelectural. Pues bien, en el art. 19 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectural se dice que la distribución es la 'puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma' (en la reforma operada por la Ley 23/06, de 07-07, se mantiene tal redacción, sin más modificación que añadir que la puesta a dispoción del púbico de la obra o de sus copias se produzca 'en un soporte tangible'); considerándose de forma mayoritaria que se produce la distribución desde que se produce la mera oferta el público, sin necesidad, para la consumación de la acción típica, que ésta se vea complementada con algún concreto acto traslativo realizado mediante alguna de las modalidades traslativas mencionadas o aludidas (o cualquier otra forma') en el precepto citado. La tesis contraria a la que aquí se mantiene ha sido mantenida en algunas sentencias de Audiencias Provinciales. Una de las sentencias en las que se argumenta mejor dicha interpretación es la núm 99/07, de 29-06, de la sec. 2ª de la A.P. de Pontevedra EDJ 2007/182556 (la cual cita, a su vez, otras dos sentencias más: la de 18-09-02 de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona , y la de 03-04-06 de la sec. 3ª de la A.P . de Madrid). Pero según se reconoce en dicha sentencia, el criterio mayoritario es, sin duda, el que aquí se mantiene. Además de lo que ya hemos indicado, añadamos que lo que el art. 19 de la L.P.I . conceptúa como distrubión es la mera 'puesta a disposición del público' mediante alguna de las modalidades traslativas que menciona o de 'cualquier otra forma'; no exigiéndose que se produzca efectivamente dicho acto traslativo consecutivo al ofrecimiento público para que la distribución exista y se consume como tal. No se puede equirar la simple posesión de las copias piratas con el ofrecimiento al público o puesta a disposción del público de las mismas. Se trata de dos cosas claramente diferenciadas en nuestra opinión.

Por otra parte, el art. 270 del C.P . EDL 1995/16398, exige que las conductas descritas se realicen 'con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero'. Existe un matiz diferencial claro entre esta última expresión y la expresion 'con perjuicio de tercero'. Mientras esta última implica o exige que haya un perjuicio real para un tercero, aquella lo que recoge es un 'elemento tendencial del injunto' (en palabras de la sentencia de 14-11-06 de la sec. 1ª de la A.P . de Cáceres) con el que no se exisge para la consumación que efectivamente se cause un cocreto perjuicio patrimonial (que, de llegar a producirse, pertenecería a la fase de agotamiento del delito). Esto es, 'la acción ha de ser idónea para producir un perjuicio a tercero ' ( sentencia núm. 188/07, de 22-02, de la sec. 17ª de la A.P . de Madrid EDJ 2007/63491), potencialmente peligrosa para los derechos de propiedad intelectual; pero la consumación del delito no exige que dicho perjuicio sea efectivamente causado. Como con precisión se sintetiza en la sentencia núm. 325/05, de 07-07, de la sec. 4ª de la A.P. de Sevilla (Ponente: José Manuel de Paúl Velasco) EDJ 2005/169859' el perjuicio de tercero no es propiamente el resultado del delito, sino un elemento de su tipo subjetivo, correlativo al ánimo de lucro y que lo convierte en un delito de tendencia-la de obtener beneficio económico a costa de la propiedad intelectual ajena-, cuya consumación no exige el lucro efectivo ni el perjuicio'.

En todo caso, y según se indica en la última sentencia citada, 'desde el mismo momento de la puesta en distribución de copias de las obras obtenidas ilegalmente se está provocando ya un perjuicio eonómico a los titulares de los derechos sobre las obras puestas a la venta, perjuicio cuya cuantificación es perfectamente posible en alguna de las formas previstas en el art. 140 de la Ley de Propiedad Intelectural '. Recordemos que la indemnización comprende, entre otras cosas, la ganancia que haya dejado de obtenerse a causa de la violación del derecho'.

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala comparte el criterio del Juez ad quo en cuanto que la conducta de los acusados sí resulta incardinable en el art. 270-1 del Código Penal y, tal critero es el claramente mayoritario en las Audiencias Provinciales. Por referirnos tan sólo a algunas sentencias recientes, podemos mencionar las sentencias núm. 510/07, de 29-10, de la sec 3ª de la A.P. de Madrid EDJ 2007/256579, la núm. 393/07, de 04-09 , de la sec. 3ª de la A.P. de Madrid EDJ 2007/201690, la núm. 120/07, de 22-03 , de la sec. 1ª de la A.P. de Madrid EDJ 2007/47115, la núm 188/07, 22-02 , de la sec. 17ª de la A.P. de Madrid EDJ 2007/63491, la núm. 223/07, de 05-06, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid EDJ 2007/112709 (en relación con la Audiencia Provincial de Madrid, debe destacarse que existe un acuerdo -adoptado por amplísima mayoría-de la junta de magistrados para unificación de criterios, celebrada el 25-05-07, en el que se considera que la mera puesta a disposición del público de los efectos en la venta callejera ya es un supuesto que encaja con la acción típica de 'distribuir'), la núm. 652/07, 24-07 EDJ 2007/200509 y la 581/07, de 28-06, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona EDJ 2007/145073, la núm. 616/07, de 01-10 EDJ 2007/250509 , y la 544/07, de 03-09 , de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona EDJ 2007/198610, las núm. 204/07, de 08-06 EDJ 2007/164581, y 165/07, de 07-05 , de la sec. 1ª de la A.P. de Cantabria EDJ 2007/150827, la num. 117/07, 19-04 , de la sec. 2ª de la A.P. de Álava EDJ 2007/152519, la núm. 152/07, de 10-04 , de la sec. 7ª de la A.P. de Sevilla EDJ 2007/103848, la núm. 325/05, de 07-07 , de la sec. 4ª de la A.P. de Sevilla EDJ 2005/169859, la de 14-11-06 de la sec. 1ª de la A.P. de Cáceres , la num. 121/06 de 22-02 , de la A.P. de Valencia EDJ 2006/274632, la núm. 231/07, de 23-04, de la sec. 2ª de la A.P. de alicangter EDJ 2007/81006 ,...., y en el ámbito de la Audiencia Provincial de Castellón, las sentencias número 23/07 , de 18- 01, y 620/05, de 07-06, de la sección 1 ª, y la núm. 240/06, de 21-06 , de la sección 2ª .

Ahora bien, dado que entendemos que el delito se consuma con la puesta a disposición de la mercancía a un público, y en este caso, no se ha llegado a tal punto de ejecución por razón de la intervención policial tras el accidente evitando que los acusados se llevaran la mercancía, pero sí se inició una parte del proceso de distribución como es el transporte, el delito debe reputarse en grado de tentativa conforme al art. 16 y 64 del Código Penal .Conforme a ello , la pena a imponer será la de dos meses y 15 dias , atendiendo que una vez se pone la pena inferior en grado por la tentativa , hay que bajar otro grado por la atenuante muy cualificada que aprecia el juez ad quo , y a su vez hay que sustituir por multa en aplicación del artc.71 CP., sin perjuicio de mantener la expulsión del artc.89 CP, que no se discute , caso de que finalmente la pena a ejecutar sea la de prisión por no pagar la multa imperativa del artc.71.

Finalmente, y dado que, ciertamente no se llegó a consumar el delito debe aceptarse el alegato de que no se ha constatato un perjuicio económico como lucro cesante, no hubo realmente una puesta a disposicion al ser interceptados los acusados. En consecuencia debe dejarse sin efecto la condena por responsabilidad civil.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 6/11/14 dictada en el Procedimiento Abreviado 382/14 del Juzgado de lo Penal nº uno, se declara haber lugar a dejar sin efecto la condena por un delito consumado contra la propiedad intelectual y en su lugar se condena a Maribel y Isaac como autores de un delito intentado contra la propiedad intelectual con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de dos meses y 15 días de prisión a sustituir por 5 meses multa con cuota de 4 euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 5 meses con cuota diaria de 4 euros, con 75 días de arresto subsidiario caso de impago.

Caso de ejecutarse la pena de 2 meses y 15 días de prisión por impago de la multa, se sustituye dicha pena por la expulsión del territorio nacional por 5 años, con apercibimiento que, de regresar antes al territorio nacional, se ejecutará la pena.

Se deja sin efecto el pronuncimiento sobre responsabilidad civil.

Se confirma el pronunciamiento sobre comiso y costas..

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.