Sentencia Penal Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1288/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: LMM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001288/2015

NIG: 3802041220110001863

Resolución:Sentencia 000029/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000228/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Geronimo Antonio Manuel Padilla Gonzalez Mª Davinia Fariña Talavera

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos.

Dª Lucía Machado Machado (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de enero de 2016.

Visto en grado de apelación el rollo nº1288/15, procedente del procedimiento abreviado nº228/12 del Juzgado de lo Penal nº1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante Geronimo y el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado nº228/12, con fecha 13 de octubre de 2015 dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Geronimo como autor penalmente responsable de un delito de DAÑOS del art.263 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de OCHO EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al abono de la mitad de las costas procesales. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado a María Consuelo en 2004,26 euros por los daños causados en su muro, con el interés anual del art.576 LEC .

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª María Consuelo , Dª Ángeles y D. Olegario de las faltas de injurias, vejaciones y amenazas de que venían acusados, con declaración de oficio de la parte proporcional de la otra mitad de las costas' (sic).

SEGUNDO.- La referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que en hora no determinada del día 25 de mayo de 2011, el acusado Geronimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, debido a la enemistad que mantiene con la acusada María Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando un martillo, causó desperfectos en el muro exterior medianero que separa su vivienda de la vivienda de María Consuelo , sitas ambas en Candelaria (S/C Tfe). Los desperfectos causados en el muro han sido tasados en la cantidad de 2.004,26 euros.

Sin embargo no se ha probado que : Sobre las 13:30 horas del mismo día, Geronimo , estando en su terraza, y María Consuelo y la pareja de ésta, Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde la terraza de María Consuelo , mantuvieran una discusión, en el transcurso de la cual Geronimo dijo a María Consuelo '¡te vas a enterar! ¡Prepárate!' y a Olegario 'eres un hijo de puta'. A su vez, María Consuelo le dijo a Geronimo 'eres un hijo de puta, estoy harta de que me denuncies, hago en este edificio lo que me da la gana sin permiso de nadie porque para eso soy la vicepresidenta y haré lo posible por echarte del edificio', mientras que Olegario le profirió a Geronimo insultos tales como 'hijo de puta, cabrón, me voy a follar a tu madre'. Tampoco se ha probado que posteriormente, ese mismo día, en hora no determinada, pero en todo caso por la tarde, cuando Olegario y María Consuelo llegaron al domicilio de esta última tras interponer denuncia por los hechos relatados anteriormente, mantuvieron una discusión con Ángeles , mayor de edad y sin antecedentes penales, y esposa de Geronimo . Durante dicha discusión, María Consuelo profirió a Ángeles expresiones tales como 'hija de puta, cabrona, te voy a amargar la vida'.

NI se ha probado que a su vez, Ángeles insultó a Olegario llamándolo 'hijo de puta', dirigiéndose asimismo a María Consuelo diciéndole 'tú también eres una hija de puta, prepárate, te vas a enterar, te vamos a hacer la vida imposible'(sic).

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2016.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Geronimo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº228/12.

Se alega en el recurso que el recurrente no realizó los hechos y que estos únicamente podrían ser constitutivos de falta de daños. La impugnación del informe pericial no es genérica, como señala la sentencia, sino que se ha puesto en duda la versión del Ministerio Fiscal sobre la relación causa efecto entre los daños y la acción del recurrente y se ha impugnado el importe de los desperfectos. Además el informe pericial no fue ratificado en instrucción con citación de la parte. Por lo tanto, la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías porque no se practicó la ratificación del informe pericial de Imanol con asistencia del letrado de la defensa ni fue ratificado en el juicio, a pesar de que fue impugnado. Además existe otra pericial que valora los daños en 409,45 euros, por lo que descontando el beneficio industrial que asciende a 50,86, los hechos serían constitutivos de falta.

Argumenta que ha habido infracción del artículo 131 del Código Penal , ya que los hechos solo pueden ser considerados falta y, por tanto, estarían prescritos.

Señala que existe error en la valoración de la prueba porque el informe pericial de parte dice que los daños son debidos a patología constructiva y a la acción continuada de los elementos atmosféricos, y no existe otra prueba técnica ni de otro tipo que pueda concluir que los daños los causó el recurrente. A continuación valora la prueba testifical.

Afirma que ha habido vulneración del artículo 263 del Código penal en relación con el 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque en el relato de hechos probados no está determinado el ánimo del acusado.

Asevera que debió apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que ha habido infracción del artículo 120 de la Constitución Española porque la sentencia no establece un apartado o fundamento para la determinación de la pena, sino que hace un totum revolutum con el análisis de la atenuante en el fundamento jurídico tercero.

Infracción del artículo 116 del Código Penal porque se condena al recurrente a pagar a María Consuelo la suma de 2.004,26 euros, cuando no está legiti8mada para ser beneficiaria de la indemnización porque el muro en el que se han producido los daños no es de su propiedad, sino que es comunero al ser medianero entre las dos viviendas y porque el quantum de la indemnización fue impugnado y, por tanto, carece de validez la cifra señalada en el informe pericial de Imanol .

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar con sumo detalle y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado, testifical, documental y pericial), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación en la valoración de la prueba y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Por todo ello, se debe concluir que la juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente. La juez 'a quo' hace un análisis pormenorizado de las pruebas practicadas. Destaca que del interrogatorio de los acusados se colige que se trata de dos parejas que residían en casas contiguas y que habían tenido discusiones relativas al muro medianero, así como que Geronimo reconoció abiertamente estar en contra de la existencia del muro que resultó dañado. Analiza las testificales, señalando que los testigos no tenían móvil espurio y que sus declaraciones fueron coherentes, espontáneas y contundentes, e incide en que el testigo Melchor estuvo en la casa de María Consuelo y vio el muro en el suelo y todos los cascotes en el lado de la casa de María Consuelo ; y en que Romulo , vecino que vive enfrente, contestó sin dudas y con claridad que vio a Geronimo subido en una escalera tirando el muro. Todo ello lo relaciona con la documental y la pericial. En cuanto a la pericial de la defensa destaca que el perito acudió a visitar el lugar un año después de los hechos, cuando ya María Consuelo había repuesto ladrillos para solucionar lo dañado y el perito dijo que no sabía si anteriormente a su visita el muro estaba o no derribado, por lo que no puede acogerse como causa de la caída de los cascotes el deterioro del hormigón, la meteorología o la cercanía del mar como señala ese perito, circunstancias que además habrían afectado de igual forma a todos los muros de la zona. En cuanto al análisis de la documental, cabe poner de relieve que la sentencia descarta la tesis de la defensa de Geronimo consistente en que estaba en el hospital, puesto que el informe de Hospitén señala que Ángeles ingresó el día 24 de mayo, por lo que con independencia de que él acudiera o no como acompañante, eso no le hubiera impedido la comisión de los hechos puesto que no se concretan los horarios ni los tiempos en que estuvo en el hospital, ni si permaneció allí sin moverse.

Por lo tanto, siendo expuestos por la juzgadora de instancia los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya razón alguna para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, y sin que por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' por su propia y parcial valoración, procede la desestimación del recurso por este motivo.

TERCERO.- Se alega en el recurso que el recurrente no realizó los hechos y que estos únicamente podrían ser constitutivos de falta. Las alegaciones son incompatibles y por tanto excluyentes. No obstante la primera se ha resuelto en el fundamento anterior al tratar la valoración de la prueba. Respecto a la segunda, obra en los autos en los folios 51 y siguientes un informe pericial realizado por el arquitecto técnico don Luis Francisco , tras visitar el inmueble el 27 de junio de 2011 en el que deja constancia de los daños, incluyendo un reportaje fotográfico, y tasa el importe total de la reparación en 2004,25 euros. Es importante poner de relieve que de las unidades de valoración de reparación de daños que señala solo con una de ellas se superan los 400 euros que marcan la línea divisoria entre el delito y el delito leve. El informe pericial realizado de oficio (folios 106 y 107) coincide con el anterior en la valoración. Como ya se ha dicho al tratar la valoración de la prueba, el informe pericial de don Bartolomé fue realizado tras visitar el lugar más de un año después de los hechos. María Consuelo había hecho ya en ese momento algunas obras de reparación y el perito no sabía siquiera si antes el muro había sido golpeado o no, por lo que la valoración de daños que contiene este informe pericial no es determinante para concluir si los daños superaron el límite legal de los 400 euros, y sí lo son las recogidas en las otros dos informes periciales mencionados que indican que los desperfectos superan, sin lugar a dudas, los 400 euros. Por lo tanto, los hechos son constitutivos de delito y no estarían prescritos.

CUARTO.- Afirma que ha habido una vulneración del artículo 263 del Código Penal en relación con el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque en el relato de hechos probados no está determinado el ánimo del acusado.

Si bien, el ánimo o elemento subjetivo del delito, conforme a la actual jurisprudencia, es un hecho que debe figurar entre los hechos probados, al tratarse del conocimiento e intención que tenía el sujeto al realizar la acción u omisión, también es cierto que en determinados casos, como el que ahora se analiza, el ánimo está ínsito, es decir, se desprende de la misma acción y así queda claro en los hechos probados cuando dice: '...utilizando un martillo, causó desperfectos...'. Por lo que la sala considera que no se ha producido la vulneración alegada.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación del informe pericial del Gabinete Godoy, no consta que la parte recurrente lo haya impugnado, únicamente consta impugnada la documental, respecto de la cual, además, hizo una impugnación genérica.

Señala el recurrente que el informe pericial no fue ratificado en la fase de instrucción ni en la vista oral. En cuanto al a fase de instrucción, la alegación es claramente extemporánea y no consta solicitud de la parte en el sentido mencionado. En lo atinente a la ratificación de la pericial en la vista oral, la sala considera que ello no vulnera el derecho a la presunción de inocencia ni a un proceso con todas las garantías, puesto que la parte pudo pedir como prueba al perito y no lo hizo.

Por último, las alegaciones que se hacen en el recurso sobre el contenido del informe pericial son tratadas en los fundamentos anteriores.

SEXTO.- En cuanto a la pena impuesta, solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El fundamento jurídico tercero de la sentencia aprecia la atenuante de dilaciones indebidas teniendo en cuenta los dos años transcurridos para el señalamiento del juicio desde que el procedimiento tuvo entrada en el juzgado de lo penal y sitúa la pena en su mitad inferior por esta causa, imponiendo 8 meses de multa, pena que este tribunal, en atención a las circunstancias concurrentes y que se hacen constar, considera una pena adecuada y proporcionada.

El hecho de que se redacte o se recoja en un mismo fundamento el análisis de la mencionada atenuante y de la pena, no es más que una cuestión de estilo en la redacción que no afecta ni vulnera precepto legal alguno.

Respecto a la cuota diaria de 8 euros, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000 razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención. A su vez, las sentencias de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000 , señalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas. Finalmente, las sentencias de 7 de julio de 1.999 , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , establecieron que los juzgados y tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria ( SAP de Santa Cruz de Tenerife de 27 de enero de 2006 ). Por lo tanto, la cuota diaria establecida en este caso, según esta jurisprudencia, es proporcionada y se consideran acertados, además, los factores que tiene en cuenta la juez de instancia para imponerla (titularidad de su vivienda y pago de un perito propio)

SÉPTIMO.- Indica, por último, que se ha producido una vulneración del artículo 116 del Código Penal porque se condena al recurrente a abonar a María Consuelo la suma de 2.004,26 euros cuando no está legitimada para ser beneficiaria de la indemnización porque el muro en el que se han producido los daños no es de su propiedad, sino comunero y porque el quantum de la indemnización fue impugnado y por tanto carece de validez la cifra señalada en el informe pericial realizado de oficio.

En la sentencia se señala que María Consuelo dijo que había repuesto algunos bloques, como se aprecia en fotografías obrantes en los autos. Por lo tanto, lo procedente es que la determinación de la responsabilidad civil se posponga a la ejecución de la sentencia, momento en el que deberá determinarse el estado en el que está el muro, es decir, si ya se ha hecho la obra total de reparación o no. En caso de que no, Geronimo deberá reponerlo al estado en que estaba antes de los hechos y si ya se ha ejecutado la obra, deberá aportarse la documentación oportuna para cuantificar el coste de la reparación hecha por María Consuelo y fijar la indemnización que Geronimo deberé abonarle. Por lo tanto, en este punto sí se estima el recurso, aunque no exactamente por los motivos alegados por la parte recurrente.

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 en el procedimiento abreviado nº22872012, revocando el fundamento jurídico cuarto relativo a la responsabilidad civil y acordando en su lugar que la determinación de la responsabilidad civil se posponga a la ejecución de la sentencia, momento en el que deberá determinarse el estado en el que está el muro, es decir si ya se ha hecho la obra total de reparación o no. En caso de que no, Geronimo deberá reponerlo al estado en que estaba antes de los hechos y si ya se ha ejecutado la obra, deberá aportarse la documentación oportuna para cuantificar el coste de la reparación hecha por María Consuelo y fijar la indemnización que Geronimo deberá abonarle, Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este Rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.