Sentencia Penal Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 13/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00029/2017

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C/SAN TORCUATO, 7

Teléfono: 980559435-980559411

Equipo/usuario: PEN

Modelo: 213100

N.I.G.: 49275 37 2 2017 0100055

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000013 /2017

Delito/falta: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Recurrente: Nicolas , Crescencia , REALE, S.A. , Luis Carlos , MINISTERIO FISCAL, Bruno

Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ , MARIA TERESA MESONERO HERRERO , LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ , LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª RAUL CARLOS ALONSO CEREZAL, RAUL CARLOS ALONSO CEREZAL , FELIPE PRIETO GREGORIO , RAUL CARLOS ALONSO CEREZAL , RAUL CARLOS ALONSO CEREZAL

Recurrido: Jacobo

Procurador/a: D/Dª ELENA ROSA FERNANDEZ BARRIGON

Abogado/a: D/Dª ALVARO VIDAL HERRERO

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 29

En Zamora a 19 de abril de 2017.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 124/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Jacobo , representado por el Procurador Sra. Fernández Barrigón y asistido del Letrado Sr. Vidal Herrero, en cuyo recurso son partes como apelantes Bruno , Crescencia , Nicolas y Luis Carlos , representados por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Alonso Cerezal y REALE SA, representada por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero y asistida del Letrado Sr. Prieto Gregorio, recurso al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal y como apelado el acusado; y ha sido ponente laIlma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28/10/2016, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Sobre las 17.50 horas del día 10 de diciembre de 2014, el acusado mayor de edad sin antecedentes penales, en el paraje San Pelayo sito en la localidad de Coreses, mientras esperaba que la cosechadora New Holland TX 66 matrícula I-....-JGS descargara el maíz en el interior del camión de su propiedad marca MAN matrícula ....XXR , al observar que en las inmediaciones había jabalíes, se subió a la cabina del camión y una vez en su interior procedió a manipular un rifle de caza de su propiedad marca Browning nº NUM000 calibre 30,06 mm con guía de pertenencia nº NUM001 , disparándose el rifle en ese momento, saliendo la bala proyectada por la parte trasera de la cabina en el lado del copiloto, atravesando la chapa e impactado el proyectil sobre el brazo derecho de don Gaspar de 25 años de edad que en ese momento se encontraba subido en el descansillo de la cosechadora que estaba descargando en el camión el maíz, con orificio de entrada en el tercio superior y cara externa del brazo derecho, orificio de salida en el tercio superior y cara antero-interna de dicho brazo y orifico de reentrada en la axila derecha, chocando el mismo en su trayectoria con el tercio superior de la diáfasis del húmero derecho fracturándolo y fragmentándose en un gran número de trozos que originaron una severa atrición tisular al salir del brazo y al volver a entrar en el cuerpo por la axila derecha penetrando uno de los fragmentos de bala en el tórax atravesando el pulmón y la aorta ascendente, provocando todo ello una hemorragia aguda externa y sobre todo interna que le causó la muerte.

El acusado se encontraba en posesión de licencia de armas expedida el 15 de febrero de 2012 con validez hasta el 10 de febrero de 2017, poseyendo seguro obligatorio de caza con Reale Seguros'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Absuelvo al acusado don Jacobo del delito de homicidio por imprudencia grave que se le imputa, declarando de oficio las costas procesales.

Condeno a don Jacobo con responsabilidad civil directa de la aseguradora Reale Seguros a indemnizar a don Nicolas y doña Crescencia en la cantidad de 84.359,12€ más los intereses del artículo 20 de la LCS respecto de la aseguradora y los del artículo 576 de la LEC respecto del acusado'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Bruno y Crescencia y por la representación procesal de Reale SA se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y que se dan por reproducidas. Dado traslado de los mismos a las partes para alegaciones, cada uno de los anteriores se opuso al recurso presentado de contrario, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso planteado por la representación de Bruno y Crescencia e impugnó el planteado por Reale SA y la representación procesal de Jacobo se opuso a los mismos, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto de recurso la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora de fecha 28 de octubre de 2016 , por la que se absolvió a D. Jacobo del delito de homicidio imprudente del que fue acusado por la acusación particular y el Ministerio Fiscal y se le condenó en concepto de responsable civil, a indemnizar a D. Bruno y Dª Crescencia en las cantidades recogidas en la misma.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la acusación particular, en el que se pretendía en primer término la declaración de nulidad de la Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792 de la L.E.Cr . al regular el recurso de apelación respecto de Sentencias absolutorias y en segundo lugar la procedencia de un incremento de la indemnización concedida a los padres de la víctimas y el establecimiento de indemnización en favor de los hermanos, en razón a la convivencia.

A ese recurso se adhirió el Ministerio Fiscal.

Así mismo se formuló recurso por parte de la compañía aseguradora Reale, S.A., con la finalidad de que se dejara sin efecto el pronunciamiento condenatorio relativo a la responsabilidad civil directa de la compañía, en atención a la indebida aplicación de la disposición transitoria 4ª de la Ley Orgánica 1/2015 , que reformó el Código Penal, así como por falta de cobertura de la Póliza de seguro y, de forma subsidiaria, la indebida condena al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro .

SEGUNDO.-RÉGIMEN APLICABLE AL PRSENTE RECURSO DE APELACIÓN.

La primera pretensión del recurso de apelación formulado por la acusación particular, es que se declare la nulidad y se devuelvan las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Zamora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792.2 de la L.E.Cr . que señala que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Este régimen del recurso de apelación de Sentencias absolutorias se fijó en laLey Orgánica 41/2015, que se publicó en el BOE de 6 de octubre de 2015 y entró en vigor a los dos meses de su publicación. En la disposición transitoria única de dicha Ley Orgánica 41/2015, se establece que la ley se aplicaría a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor y dado que los hechos que dieron lugar a la incoación de las diligencias Previas, se produjeron el 10 de diciembre de 2014, el mismo no puede ser aplicado.

En el procedimiento en el que nos encontramos, resulta de aplicación la doctrina constitucional y jurisprudencial, previa a esa reforma de la L.E.Cr y que se contiene, extractada, en sentencias como la STS, Penal sección 1 del 07 de febrero de 2017 (ROJ: STS 282/2017 - ECLI:ES:TS:2017:282), que se refiere al recurso de casación por infracción de ley y es aplicable también al recurso de apelación, en tanto en cuanto, el tribunal de apelación carece de inmediación.

En esa sentencia se afirma: 'definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia'.

'En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada'.

En este mismo sentido la STC 88/2013, de 11 de abril , estimó la demanda de amparo de quienes absueltos en la primera instancia de delito societario , fueron condenados en segunda instancia sin previa celebración de vista, argumentando la sentencia que, si bien no modificaba los hechos probados, de ellos se podía derivar tanto el carácter abusivo de los acuerdos societarios como el dolo de los recurrentes, rectificando con ello las inferencias efectuadas por el órgano judicial de instancia respecto de la concurrencia de ambos elementos del delito. Y concretó que, por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, el TC había recordado que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo,si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la existencia del dolo-u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación , si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales , sí deberá venir presidido, en todo caso por la previa audiencia al acusado ...que tiene derecho a volver a ser oído-ya sea para convencer al tribunal de su inocencia , o para poder controvertir los argumentos de la acusación.

Nuestro caso es precisamente ese, porque de lo que se trata en el recurso de apelación es de que se califiquen los hechos como imprudencia grave y se proceda a la condena del acusado por el delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal , puesto que en el momento de producirse los hechos se preveían dos supuestos de homicidio imprudente en atención a la entidad de la imprudencia, grave y leve y que al momento del enjuiciamiento la leve había sido despenalizada y la imposibilidad de aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 1/2015 en cuanto al establecimiento como delito del homicidio por imprudencia menos grave.

Para llevar a cabo dicha modificación en la calificación jurídica es evidente la necesidad de valorar de nuevo las pruebas practicadas en el acto de Juicio y sólo hay que leer el escrito de recurso para concluir en ese sentido, porque como puede comprobarse, en él se hace referencia a las declaraciones del Médico Forense, del especialista en criminalística o del testigo D. Pedro Antonio , D. Claudio y Isaac , lo cual daría lugar a la vulneración de esa doctrina constitucional y jurisprudencial referida.

Por estas razones debemos desestimar el recurso de apelación de la acusación particular, en cuanto a los pronunciamientos penales de la Sentencia de instancia.

TERCERO.-RECURSO DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA REALE, S.A. SOBRE INDEBIDA APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA 4ª DE LA LEY ORGÁNICA 1/2015 .

Antes de resolver sobre la responsabilidad civil, en relación a los recursos de la familia del fallecido y de la compañía aseguradora respecto de la cobertura de la póliza, es preciso resolver sobre la primera cuestión que platea la compañía aseguradora y que se refiere a la indebida aplicación de la disposición transitoria 4ª del Código Penal y el pronunciamiento, en sí mismo considerado, sobre dicha responsabilidad.

La tesis de dicha recurrente es que esa disposición transitoria está prevista para los Juicios de Faltas y que la acusación formulada era por delito de homicidio por imprudencia grave que no fue despenalizado por la Ley 1/2015 y la misma debe ser rechazada.

Aunque es cierto que la disposición transitoria se refiere a los Juicios de Faltas, la aplicación al procedimiento de que tratamos resuelta procedente, puesto que aunque el Procedimiento se siguió por los trámites del Procedimiento Abreviado y la acusación fue por delito de homicidio imprudencia y no por falta, lo cierto es que finalmente los hechos fueron calificados en la Sentencia recurrida como constitutivos de una falta del artículo 621 del Código Penal y la sentencia es absolutoria porque en el momento de dictarla se había producido la despenalización y carecería de lógica que si los hechos hubieran sido calificados desde el inicio como falta y hubiera dado lugar a un Juicio de Faltas procedería pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil y en el caso de que se tramite por los trámites del Procedimiento Abreviado no.

CUARTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL COBERTURA DE LA PÓLIZA Y CUANTÍA.

La compañía aseguradora alegó la falta de obertura del siniestropor la Póliza suscrita por el autor del disparo. A este efecto señala que el riesgo cubierto por el contrato es la práctica deportiva de la caza y considera que, dadas las circunstancias, la actividad desarrollada por el acusado, realizando trabajos relacionados con la recolección de maíz, no podría catalogarse como 'práctica deportiva de la caza' y considera que las declaraciones del mismo rectificando las primeramente realizadas vienen determinadas por su propio interés.

Pues bien, en este punto la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia se justa a una valoración de la prueba que da lugar a una declaración de hechos probados en la que se expone como el acusado, '...al observar como en las inmediaciones había jabalíes, se subió a la cabina del camión y procedió a manipular el rifle de caza de su propiedad ....'. Se describe una conducta relativa a la 'práctica deportiva de la caza', puesto que la misma va destinada a la caza de los jabalíes que había observado y el hecho de que ni el transporte del arma, ni el ejercicio de la caza en ese lugar estén ajustadas a la regulación relativa a la caza, no implica a la exclusión del siniestro de la Póliza de seguro.

La declaración de hechos probados se ha basado, no sólo en la declaración del acusado en la segunda de sus declaraciones y en el Juicio, sino también en otras declaraciones testificales en las que se puso de manifiesto que en el día anterior el acusado había llevado una conducta similar en relación con los jabalíes que estaban en las proximidades del lugar en el que se hallaban trabajando.

Una segunda cuestión es sometida a resolución de esta Sala y se refiere a laconcurrencia o no de convivencia de la víctima con sus padres y hermanos.

A estos efectos debemos de poner de manifiesto que si bien es cierto que en el certificado de empadronamiento aportado por los padres y hermanos de la víctima, en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM002 de Benegiles (también llamado CAMINO000 nº NUM003 ) sólo constaban los padres y los hermanos personados en las actuaciones, debe tenerse en cuenta que dicho certificado se expidió con posterioridad al fallecimiento de Gaspar que, evidentemente debió de producir la baja del mismo en el padrón municipal, sin que en el momento de emitirse se pudiera certificar por el Ayuntamiento la convivencia del mismo en el citado domicilio.

Además de las declaraciones de los padres y hermanos de la víctima en este sentido, nos encontramos con que en todos los documentos que constan en las actuaciones se fija como domicilio el fallecido el mismo que el de sus padres y hermanos. Así figura en su documento de identidad y en todas las diligencias contenidas en el atestado (levantamiento judicial del cadáver; diligencia de exposición de hechos), en la comunicación al Juzgado de Paz de Coreses para la inscripción de la defunción, y en el curriculum recogido en el folio 207.

Toda esta prueba nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por los perjudicados, debiendo recordarse que la aplicación del baremo de indemnizaciones recogido en el anexo IV de la LRCYSCVM no resulta obligatoria, aunque haya venido generalizándose para indemnizaciones derivadas de conductas imprudentes, aunque no se produzcan en el ámbito de la conducción de vehículos de motor. Partiendo de dicha consideración y de la convivencia, estableceremos la indemnización en favor de los padres en la cantidad de 105.448,93€, más el 10% de factor de corrección, lo que nos dará la cantidad de 115.993,823€ y, aunque no se fije en el baremo indemnización para los hermanos mayores de edad en el caso de que concurran con padres, entendemos que la pérdida de un hermano con el que se convive, como Gaspar y en las circunstancias en que se produjo dicha pérdida, producen un daño moral para los hermanos y, por ello, deben considerarse perjudicados y con derecho a una indemnización por daño moral que fijamos en la cantidad de 10.000€ para cada uno de ellos.

Finalmente y en cuanto a los intereses del artículo 20 de la L.C.S . la sentencia debe ser confirmada, porque está aplicando la doctrina jurisprudencial a la que se ajustan los criterios de esta Sala, que se recogen entre otras, en la Sentencia de 15 de noviembre de 2012 , cuyos fundamentos reproducimos: 'En relación a los intereses moratorios del artículo 20 de la L. C. Seguro relativos a la indemnización por el factor de corrección al alza, recordamos que para que no surja la mora es preciso que esté fundada en una causa justificada, es decir si no están determinadas las causas del siniestro (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador; si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador; si, determinadas las causas del siniestro, surgen sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado).

En definitiva la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencias 29 de noviembre de 2.005 , 4 de junio de 2.007 14 de junio de 2.007 viene a señalar como supuesto en los que estima que concurren circunstancias que libera a la aseguradora del pago de los intereses moratorios : 1º) cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro; 2º) Cuando junto a la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional competente para la determinación de la causa, culposa o no, de la producción del siniestro, sea necesaria la decisión judicial para la fijación exacta de la cantidad que debe abonar el asegurador por vía de indemnización ante las discrepancias existentes entre las partes, sin que hoy día sea aplicable automáticamente el brocardo 'in illiquidis no fit mora', pues la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que tiene un carácter meramente declarativo, pues mediante ella se declara el derecho a obtener de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se abonen los intereses de la suma ordenada, aun cuando fuere menor que la reclamada, desde el momento en que se exigió judicialmente su pago; 3º) Cuando la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada. Pues bien en el supuesto de autos, la determinación de la causa del pago de la indemnización por el factor de corrección al alza ha tenido que efectuarse por este órgano jurisdiccional, pues ha sido discutida la existencia y realidad del factor de corrección desde el momento que el médico forense no incluyó en el informe ninguna referencia a los efectos de las secuelas sobre la capacidad de la víctima, por lo que a la hora de pronunciarse el Juzgado sobre la suficiencia de las cantidades consignadas por la compañía de seguros no pudo tener en consideración esa posible situación de incapacidad de la víctima'.

Esta posición y la fundamentación de la Sentencia recurrida, nos llevan a imponer los intereses del artículo 20 de la L.C.S . puesto que las razones en las que pretende justificar la falta de pago en los tres meses que prevé dicho precepto legal, quedó marcada por la declaración del acusado en el Juzgado al reconocer que cuando se subió al camión para coger el rifle fue con la intención de disparar a los jabalíes y la compañía recurrente estaba personada en las actuaciones e incluso presente en dicha declaración de 28-4-2015 y a partir de esa fecha no realizó pago o consignación alguna, ni en los tres meses siguientes, ni posteriormente lo que da lugar a la procedencia de la aplicación de dichos intereses.

QUINTO.-COSTAS.

No se aprecia la concurrencia de temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nicolas , Dª Crescencia , D. Luis Carlos y D. Nicolas , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora, en fecha 28 de octubre de 2016 , determinamos que la cantidad que debe abonarse por el acusado D. Jacobo en concepto de indemnización, con responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Reale, S.A. es la de 115.993,823€ en relación con los dos primeros (padres) y la de 10.000€ en cuanto a cada uno de los otros dos (hermanos), confirmándose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida y con declaración de las costas del recurso de oficio.

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la entidad Reale S.A. debemos confirmar la citada Sentencia en los pronunciamientos a los que el mismo se refiere, con declaración de las costas de oficio.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.