Sentencia Penal Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 15/2018 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00029/2018
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: E02
Modelo: 213100
N.I.G.: 13034 41 2 2014 0001651
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2018
Delito/falta: ESTAF A (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Alexis , Florentino , Gustavo , Jesús
Procurador/a: D/Dª JOAQU IN HERNANDEZ CALAHORRA, MARIA TERESA GARCIA SERRANO ,
LETICIA CASTILLO RODRIGUEZ , CRISTINA GARCIA-SACEDON PARDILLA
Abogado/a: D/Dª ROCIO MARQUEZ SANCHEZ, RAFAEL PEREZ MADRIDEJOS , MARIA MANZANO
SERRANO , LUIS DE JUAN MONTES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 29
Ilmos. Sres.:
Pres identa
DÑA. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS.
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES.
Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN(Ponente)
En Ciudad Real, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos los recursos de apelación interpuesto por Gustavo , representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Castillo Rodríguez, y asistido de la Letrada Sra. Manzano Serrano, por Alexis , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Calahorra y asistido de la letrada Sra. Márquez Sánchez, por
Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. García Sacedón Pardilla y asistido del Letrado
Sr. De Juan Montes y por Luis Antonio , representado por la Procuradora Sra. García Serrano y asistido del

Letrado Sr. Pérez Madridejos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Ciudad Real, de
fecha 31 de julio de 2017 , en Autos de Procedimiento Abreviado 121/16, siendo parte apelada el MINISTERIO
FISCAL, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN, quien
expresa el parecer de la sala,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Ciudad Real, se dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 , en Autos de Procedimiento Abreviado 121/16, cuyos HECHOS PROBADOS, responden al siguiente tenor literal: ' Único.- Se considera probado y así se declara que los acusados, Alexis , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , con antecedentes penales vigentes, pero no computables en el presente procedimiento; Gustavo , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales vigentes, pero no computables en el presente procedimiento; Jesús , mayor de edad, con DNI n° NUM002 , sin antecedentes penales; y Florentino , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM003 , con antecedentes penales vigentes, pero no computables en el presente procedimiento, puestos de común y previo acuerdo en obtener un inmediato lucro ilícito, al llegar a su poder el día 13 de febrero de 2014, en circunstancias no esclarecidas, una cartilla bancaria de la entidad Bankia correspondiente al número de cuenta NUM004 , sin conocimiento ni autorización de su titular Calixto , procedieron a extraer en su beneficio la integridad del saldo, que ascendía a la suma de 6279,95 euros (seis mil doscientos setenta y nueve euros con noventa y cinco céntimos de euro), a través de las operaciones siguientes: El acusado Gustavo , valiéndose de la cartilla y clave obtenida ilícitamente, efectuó las siguientes extracciones a través del cajero automático que la entidad Bankia tiene ubicado en el n° 19 de la calle General Aguilera de Ciudad Real: Día 13 de febrero de 2014, a las 04:19 horas por importe de 100 euros.

Día 13 de febrero de 2014, a las 04:35 horas por importe de 200 euros.

Día 14 de febrero de 2014, a las 00:13 horas por importe de 300 euros.

Día 15 de febrero de 2014, a las 00:12 horas por importe de 20 euros.

Día 15 de febrero de 2014, a las 00:29 horas por importe de 250 euros.

Del mismo modo, procedieron a las 08:45 horas y a las 09:10 horas del día 14 de febrero de 2014, desde el cajero automático de la entidad Bankia sito en el n° 4 de la Avda Torreón del Alcázar de Ciudad Real, a realizar con la referida cartilla, dos transferencias, una por importe de 3000 euros destinada a la cuenta n° NUM005 que mantenía en la entidad Unicaja, el acusado Alexis , y otra por importe de 2.300 euros destinada a la cuenta n° NUM006 que mantenía en la entidad CCM, el acusado Jesús . El importe de estas transferencias ilícitas fue retirado por los acusados, a través de los siguientes movimientos: El día 17 de febrero de 2014, a las 09.33 horas, el acusado Jesús , acudió a la oficina de la entidad bancaria CCM ubicada en el n° 31 de la calle Alarcos de Ciudad Real, donde retiró de su cuenta n° NUM006 , la suma de 2170 euros por ventanilla.

El acusado, Alexis , procedió a retirar de su cuenta n° NUM005 la totalidad de la cantidad de 3000 euros, mediante los movimientos siguientes: El día 15 de febrero de 2014, acudió con persona de identidad desconocida al cajero que la entidad CCM tiene situado en el n° 2 de la calle Cierva de Ciudad Real, y, utilizando su tarjeta de crédito, obtuvo a las 05:53 h un reintegro de 50 euros, y acto seguido 250 euros.

El mismo día 15 de febrero de 2014, acudió al cajero de la entidad Unicaja ubicado en el n° 41 de la calle Calatrava de Ciudad Real, donde junto a los acusados Jesús y Florentino , extrajeron a las 02:39 horas la suma de 600 euros, y a las 02:41 horas retiraron 10 euros y efectuaron una recarga de saldo a un teléfono móvil.

En este último cajero automático, el acusado Alexis , utilizando igualmente su tarjeta de crédito, retiró el día 15 de febrero de 2014, la suma de 180 euros a las 18:05 h; 420 euros a las 18:06 h; 200 euros a las 18:07 horas; 200 euros, a las 18:09 horas; 30 euros, a las 00:22 horas, así como 900 euros a las 00:20 horas del día 16 de febrero de 2014' Y con el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a los acusados Alexis , Gustavo , Jesús y Florentino como autores de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 21 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Calixto en la cantidad de 6.279,95 €. Más el interés del art. 576 LEC .; costas procesales.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de los acusados Alexis , Gustavo , Jesús y Florentino , se interponen respectivos recursos de apelación, en el cual tras exponer las alegaciones que estimaron convenientes, se solicitaba, la revocación de la Sentencia dictada, con absolución de los recurrentes.

El Ministerio Fiscal se opuso a dichos recursos, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO.- Elevados los autos a la Audiencia Provincial, fueron turnados a la sección primera de esta Audiencia, tramitándose bajo el número de rollo 15/18, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2018, y designándose como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Gustavo . Considera el apelante que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en error en la apreciación de la prueba, vulneración de la presunción constitucional de inocencia y del principio in dubio pro reo. Entiende no cabe deducir que es el apelante quien realiza la extracción del dinero, pues no hay claridad en el resultado de los fotogramas de la grabación del cajero, sin que el resto de acusados diga nada de que Gustavo estuviese con ellos, siendo que la apelante duda sobre haber podido estar con ellos. No se ha acreditado sustrajera la liberta bancaria ni que realizase extracciones ni transferencias, siendo acreditado que las transferencias realizadas desde la libreta del acusado se realizan a cuentas propiedad de los coacusados Alexis y Jesús .



SEGUNDO.- Recurso presentado por Alexis , quien niega una participación conjunta y de común acuerdo con los acusados. Señala que dispuso y así lo reconoció indebidamente de tres mil euros en su propia cuenta bancaria, pero que es ajeno a la procedencia de dicho importe y desconoce cómo llegó a la misma. Las declaraciones del resto de los acusados no concluyen que el apelante sea autor del delito de estafa continuado ni que haya participado en los hechos que se imputan juntamente con el resto de los acusados. No existe prueba que evidencie que realizara extracción alguna. En segundo lugar, opone se le contemple la atenuante del art. 21.1. del código penal , teniendo por acreditada la dependencia a sustancias tóxicas desde hace varios años y el hecho de que en la actualidad se encuentra interno en centro para su deshabituación.



TERCERO.- Recurso presentado por Jesús . En la misma línea que los anteriores recursos niega exista concierto conjunto entre los acusados, reconociendo simplemente haber retirado la cantidad de 2170 euros de su cuenta corriente, sin que participase en la sustracción de la cartilla ni en las extracciones en cajero.

Niega conocimiento entre los acusados e inexistencia de concierto conjunto entre ellos. Aduce infracción de precepto legal en cuanto a la calificación como delito continuado de estafa y en la determinación de la pena.

Incide en que las extracciones del cajero que no fueron grabadas por cámaras no le pueden ser atribuidas, y que la única acción que cabe imputarle es la retirada de dinero de su propia cuenta corriente. Apela al respeto de la presunción constitucional de inocencia. Igualmente, a la aplicación de la atenuante por reconocimiento de los hechos y abono de la responsabilidad civil en 2170 euros.



CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por Florentino . Aduce igualmente error en la valoración de la prueba, en cuanto únicamente acompañó al cajero al Sr, Alexis , y que en ningún momento conocía que el dinero que extraía de su cuenta bancaria tenía ilícita procedencia. Que dicho dinero no se repartió entre ellos, el propio Alexis señala se lo gastó en drogas, por lo que entiende que se le condena indiscriminadamente sin existir prueba de cargo alguna.



QUINTO.- Como observamos ninguno de los acusados reconoce relación entre ellos, más allá del acompañamiento a un cajero, ni menos concierto previo para aprovechándose de su tenencia ilícita y sin autorización de la cartilla perteneciente al perjudicado, se realizarán las extracciones y transferencias que se refieren en los hechos probados.

En primer lugar, todos ellos, se sirven de la utilización fraudulenta de los saldos de una tarjeta que no les pertenece y sin la debida autorización de su titular. Uno de ellos, realizando extracciones directas, los días trece, catorce y quince de febrero, en concreto Gustavo , y dos de ellos, mediante la transferencia a su cuenta corriente el día catorce de febrero a las cuentas de titularidad de Jesús Y Alexis , quienes en sucesivos actos extrajeron las cantidades y efectuaron los movimientos que se detallan en los hechos probados.

La concomitancia temporal entre la pérdida de la tarjeta, el uso indebido de las mismas mediante dichas operaciones en el cajero, la mecánica realizada, lejos de lo expuesto evidencian un concierto común en los acusados para realizar y ejecutar las transferencias y extracciones contempladas en el relato fáctico.

Señala la defensa de Gustavo que ninguna prueba existe de las extracciones que se le imputan a su representado, por no identificarse con claridad en los fotogramas de las extracciones del cajero obrante a los folios 31 a 33 del atestado. Sin embargo, tal alegación obvia, que dicha convicción no se obtiene solo del examen de los referidos fotogramas, sino que el propio acusado no niega tales operaciones, si bien afirma que 'le dieron la libreta' y sacó lo que le dijeron, yendo acompañado de Jesús .

Inverosímil, y alegación meramente exculpatoria, resulta que ambos coacusados Alexis Y Jesús , reciban una transferencia de dicha cuenta, ignorando dónde procede, y se dispongan a aprovecharse de la misma, sin concierto previo entre ellos. Lejos de lo expuesto, el propio coacusado Gustavo , dice ser acompañado de Jesús , a quien 'le dieron la libreta' según sus propias manifestaciones, en las operaciones de extracción que realiza. En cuanto a Alexis , la mecánica de las operaciones de extracción desde su cuenta de la cantidad recibida, evidencian la existencia de tal concierto en el aprovechamiento ilícito de los fondos de la cartilla perteneciente al perjudicado.

En cuanto a la participación de Florentino , acompañando a Alexis a realizar distintas extracciones, no puede reputarse, por su entidad, movimientos y el propio sentido, como un mero acompañamiento, sino la evidencia del actuar conjunto de los cuatro imputados, para obtener el ilícito beneficio patrimonial. Este acto no puede revelarse, atendidas las extracciones y su contenido que iba a realizar Alexis , como un acto de mero acompañamiento, sino justamente una evidencia de que el coacusado realiza actos en el despliegue del delito, incluido el acompañamiento y vigilancia en su caso, en la última cadena relativa a la extracción del dinero transferido ilícitamente.



SEXTO.- No cabe entender concurrente la atenuante de confesión, ni en su tiempo- antes del inicio del procedimiento- ni en su fondo, en cuanto solo exculpatoriamente mantiene Jesús que retiró una determinada cantidad, negando su participación en el resto. En cuanto a las apelaciones que se realizan al abono, no consta que el apelante Jesús reparase o disminuyese el daño producido consignando alguna cuantía. Por lo tanto, no procede entender concurrente el fundamento de atenuación del art. 21. 4 y 5.

En cuanto a la atenuante de drogadicción, no basta aducir la condición de drogadicto para entender procede la aplicación automática de una atenuante. En cuanto a la consideración como fundamento de atenuación, como recuerda la STS de fecha 15 de enero de 2015 , para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por drogadicción, es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21. 1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1.4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica, ( STS 1902/2002, de 15 de noviembre y STS 642/2007, de 6 de julio ).

Corresponde a la defensa probar y acreditar la concurrencia de la circunstancia cuya aplicación solicita.

Como refiere la Sentencia de Instancia no se ha acreditado la circunstancia de hallarse bajo la influencia del consumo de drogas, ni que las facultades estuviesen mermadas en el momento de los hechos, no siendo hasta el recurso de apelación cuando la apelante aporta un certificado que está en el proyecto terapéutico de proyecto hombre con fecha desde el ocho de septiembre de 2017; certificado de data muy posterior a los hechos, y por lo que, a estos efectos, poco resultado puede ofrecer. El informe de la UCA si refiere una drogadicción de evolución, más no determina el estado concreto del apelante en el momento de los hechos, pues en dicho informe se hace constar un primer tratamiento en 1995 y se señala tiene recaída en mayo de 2014, deja el tratamiento, para posteriormente volver en 2015, con igual abandono, volviendo a referir un nuevo tratamiento en 2016 con seguimiento irregular. Dicho informe no determina que en la fecha de los hechos (febrero de 2014) qué tipo de consumo se daba y menos la merma de facultades en el momento de los hechos.

Con dichos datos, y no existiendo mayor evaluación sobre el actuar que se opone bajo una grave adicción, procede confirmar la Resolución recurrida en su integridad.

SEPTIMO.- La responsabilidad civil es solidaria de todos los copartícipes, sin que quepa individualizarla frente al perjudicado- art. 116.2 del código penal , por los actos que reconocen los acusados, oponiendo su no participación en los otros. Procede, pues, ratificar la condena solidaria a su abono al perjudicado, y ello sin perjuicio de las cuotas entre partes que proceden al tratarse de cuatro partícipes en los hechos delictivos OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuesto por Gustavo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castillo Rodríguez, y asistido de la Letrada Sra. Manzano Serrano, por Alexis , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Calahorra y asistido de la letrada Sra.

Márquez Sánchez, por Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. García Sacedón Pardilla y asistido del Letrado Sr. De Juan Montes y por Luis Antonio , representado por la Procuradora Sra. García Serrano y asistido del Letrado Sr. Pérez Madridejos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Ciudad Real, de fecha 31 de julio de 2017 , en Autos de Procedimiento Abreviado 121/16y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución en su integridad, declarando de oficio las causas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase el procedimiento al Juzgado de origen, junto con esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.