Sentencia Penal Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 2/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00029/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 16078 41 2 2018 0000010
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000002 /2018
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Aida
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Blas
Procurador/a: D/Dª ENCARNACION CATALA RUBIO
Abogado/a: D/Dª MANUEL CATALA RUBIO
Rollo de Sala: Sumario nº 2/2018.
Sumario nº 1/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca.
SENTENCIA Nº 29/2018.
Presidente:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.
Magistrados:
D. ERNESTO CASADO DELGADO.
D. JAVIER MARTÍN MESONERO.
Ponente: Sr. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.
En la ciudad de Cuenca, a 27 de noviembre de dos mil dieciocho.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 3 de los de Cuenca y su Partido, seguida, por presunto delito de agresión sexual, como
Sumario nº 1/2018 del citado Juzgado y número de Rollo de Sala Sumario 2/2018, contra Blas , ( mayor
de edad, nacido el NUM000 .1997 en Pererira-Risaralda, Colombia, de nacionalidad española, con D.N.I.
NUM001 , sin antecedentes penales, habiendo sido detenido policialmente el 01.01.2018, a las 15:40 horas,
y acordándose su ingreso en prisión provisional, comunicada y sin fianza, mediante Auto de 02.01.2018,
situación de prisión provisional que continúa en estos momentos, representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Encarnación Catalá Rubio y defendido por el Letrado D. Manuel Catalá Rubio; siendo parte el
MINISTERIO FISCAL y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Antecedentes

Primero. - Que en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca se seguían Diligencias Previas con el nº 1/2018.

Segundo .- Que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca dictó Auto, en fecha 16.03.2018 , acordando transformar las antes citadas Diligencias Previas en Sumario Ordinario, (nº 1/2018). El referido Órgano Judicial dictó Auto de procesamiento, frente a Blas , el 11.06.2018. Se tomó declaración indagatoria a Blas el 21.06.2018. Mediante Auto de 10.07.2018 se declaró concluso el Sumario; Resolución que se confirmó por Auto de esta Sala de 04.10.2018 , (en el que también se acordó la apertura de juicio oral).

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la indemnidad sexual, (delito de agresión sexual a una menor de 13 años), previsto y penado en los artículos 183, apartados 1 , 2 y 3 , 191 y 192, todos ellos del Código Penal .

El Ministerio Público consideraba autor de los hechos, según el artículo 28 del Código Penal , a Blas .

El Ministerio Fiscal, (señalando que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), solicitó la pena de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, interesando que se impusiera al acusado una prohibición de acercamiento, a menos de 200 metros, y una prohibición de comunicación, todo ello respecto de Aida . y por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión. También indicó el Ministerio Público que procedía imponer al acusado una medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, (que se ejecutaría con posterioridad el cumplimiento de la pena privativa de libertad). Interesó la imposición de costas al acusado.

El Ministerio Público hacía constar que el acusado debería indemnizar a Aida ., (en la persona de sus padres, como representantes legales), en 10.000 €; todo ello con el correspondiente interés legal.

La defensa de Blas interesó la libre absolución de su patrocinado. Negó los hechos y negó la autoría.

Tercero .- Que la causa fue registrada en esta Sala como rollo Sumario número 2/2018. Se señaló para la celebración del juicio el 22.11.2018.

Cuarto .- Que el plenario se llevó a cabo en la referida fecha, (22.11.2018), en la forma que consta en la correspondiente grabación audiovisual. En el acto de juicio, en concreto en el trámite de conclusiones, la defensa modificó la cuarta de sus conclusiones provisionales; y ello en el sentido de manifestar que concurría en el acusado la eximente completa del artículo 20.2º del Código Penal .

HECHOS PROBADOS 1º. Que, en la época del 31.12.2017 y 01.01.2018, en el piso ubicado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Cuenca, residían, de manera habitual, Dª. Joaquina , D. Jeronimo , (esposo de la anterior), Aida ., (menor de edad, -nacida el NUM004 .2005-, de nacionalidad colombiana, hija de Dª Joaquina y de D. Jeronimo ), Modesta , (menor de edad y sobrina de Dª. Joaquina ), un niño de un año de edad, (hijo de Modesta ), y D. Pascual , (padre de Modesta ).

2º. Que para la cena de fin de año de 2017, (31.12.2017), se reunieron en el domicilio antes indicado, (piso ubicado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Cuenca), todas las personas referidas en el anterior hecho probado; uniéndose también a ellas Dª. Soledad , (que vive en otra casa distinta de la indicada, pero también de Cuenca capital, y que es hija de Dª Joaquina y de D. Jeronimo ; siendo hermana de Aida ), el novio de la misma, (que también vive en otra casa de la ciudad de Cuenca diferente a la de la CALLE000 nº NUM002 ), y Blas , (acusado), mayor de edad, nacido el NUM000 .1997 en Pererira- Risaralda, Colombia, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, habiendo sido detenido policialmente el 01.01.2018, a las 15:40 horas, y acordándose su ingreso en prisión provisional, comunicada y sin fianza, mediante Auto de 02.01.2018, y que en aquella fechas vivía de manera habitual en Madrid. Blas es sobrino de Dª. Joaquina y primo hermano de Aida . En 2016 el acusado se vio involucrado policialmente en un tema sexual con una menor.

3º. Que Blas había llegado a Cuenca, para la referida cena familiar de fin de año de 2017, unos cuatro o cinco días antes del 31.12.2017.

4º. Que la menor Aida . siempre dormía, sola, en una de las habitaciones del ya mencionado domicilio, ( CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Cuenca), y Blas dormía, durante su estancia en esta capital y al no existir habitaciones suficientes en el piso, en el salón de esa casa; estando separadas ambas dependencias, (habitación y salón), por unos 10 pasos. Entre Aida . y Blas existía una buena relación familiar.

5º. Que hacia las 19:00 horas, aproximadamente, del 31.12.2017, las personas mencionadas en el hecho probado 2º de esta Sentencia ya estaban reunidas en el citado piso de la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Cuenca. En ese momento, ya empezaron a tomar, (incluido el acusado), algunas bebidas alcohólicas, (cerveza y vino).

6º. Que Dª. Soledad se marchó de dicho domicilio, después de las 19:00 horas, porque ella tenía que ir a recoger parte de la cena de fin de año que se había encargado de preparar. Dª. Soledad regresó hacia las 22:30 horas, aproximadamente, a la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Cuenca, y empezaron todos a cenar.

7º. Que durante la cena de fin de año de 2017 todos estuvieron bebiendo, (incluido el acusado), distintas bebidas alcohólicas, (cerveza, vino, ron de Colombia).

8º. Que hacia las 2 o las 3 horas, aproximadamente, del 01.01.2018, salieron del ya referido domicilio, ( CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Cuenca), Dª. Soledad , su novio, la menor Modesta y el acusado, ( Blas ). Dª. Soledad y su novio se fueron a la casa de ella; y la menor Modesta y Blas se fueron juntos de fiesta.

9º. Que la menor Modesta y Blas , tras salir del ya mencionado domicilio, estuvieron de fiesta en diversos establecimientos de Cuenca, (bares de copas y discoteca), hasta casi las 8:00 horas del 01.01.2018.

Durante ese tiempo, (desde las 2-3 horas hasta casi las 8 horas), Blas estuvo consumiendo bebidas alcohólicas, (cerveza, cubatas, chupitos, agua ardiente).

10º. Que hacia las 8:00 horas, aproximadamente, del 01.01.2018, la menor Modesta y Blas regresaron al domicilio de la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Cuenca, entrando en el mismo. Entraron utilizando las llaves de la menor Modesta ; abriendo ella la puerta. El acusado, una vez dentro de la casa, fue al baño y, después, al salón, (que era, como anteriormente se ha indicado, donde él debía dormir).

11º. Que entre las 8:00 horas y las 8:20 horas, aproximadamente, del 01.01.2018, Blas entró en la habitación, dormitorio, de su prima hermana Aida ., (menor de edad, nacida el NUM004 .2005). En ese instante Aida . estaba dormida. El acusado, para satisfacer sus deseos libidinosos y situado encima de la cama en la que dormía Aida ., bajó el pantalón del pijama y las bragas a su prima, despertándose la menor en ese momento. Blas estaba vestido. La menor, atemorizada y sin saber lo que tenía que hacer, razón por la cual no pidió auxilio, y sin poder reaccionar de otra manera, intentaba cerrar las piernas; lo que impedía el acusado haciendo fuerza sobre las piernas de Aida . para mantenerlas abiertas. En ese instante, el acusado se humedeció dos dedos de una de sus manos, con saliva, y los introdujo en la vagina de Aida .; hecho que realizó al menos una vez. Seguidamente, el acusado, sujetando a la menor para vencer su resistencia, procedió a lamer los órganos genitales de su prima. A continuación, el acusado se bajó los pantalones e intentó introducir su pene en la vagina de Aida ., (no consiguiéndolo), momento en el que la menor reaccionó; empujando a su primo y exigiéndole que se fuera de su habitación. En ese instante, el acusado se marchó al salón de la casa y se acostó.

12º. Que Blas , (que había estado tomando bebidas alcohólicas, -como ya se ha dicho-, sin más finalidad que la de celebrar y festejar el fin del año 2017), cuando llegó a la casa y, ulteriormente, entró en la habitación de Aida . tenía, como consecuencia de la ingesta de tales bebidas, perturbadas de manera muy importante, sin llegar a estar totalmente anuladas, sus facultades intelectivas y volitivas.

13º. Que hacia las 13:00 horas, aproximadamente, del 01.01.2018, los padres de Aida . echaron al acusado de la casa. Él se fue hacia la estación de autobuses de Cuenca para regresar a Madrid. Fue detenido por Agentes de la Autoridad, hacia las 15:40 horas de ese mismo día, cuando ya se encontraba en el interior de un autobús que, circulando por las calles de esta ciudad, se dirigía a la capital de España.

14º. Que, como consecuencia de los hechos descritos, la menor Aida . no sufrió lesiones físicas, (ni en la zona genital ni en el resto de su cuerpo). Los hechos ocurridos afectaron psicológicamente a la menor en el ámbito escolar.

15º. Que la madre de Aida ., en compañía de la menor, se personó en las dependencias de la Policía Nacional de Cuenca y denunció lo sucedido.

16º. Que la madre de Aida . presentó un escrito en el Servicio Común General de Cuenca, en fecha 05.01.2018, en el que se hacía constar lo siguiente: "Retira, denuncia presentada.

Queremos que se le tome nueva declaración a la víctima ya que ha confesado que la agresión fue con consentimiento de ella".

Fundamentos

Primero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2016 , la circunstancia de haber sido cometidos los hechos sobre una menor de edad justifica que, en base al artículo 8.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing y contenidas en la Resolución de la Asamblea General 40/33, de 28 de noviembre de 1985, no se incluyan en la presente Sentencia el nombre y apellidos de la menor, y ello al objeto de respetar su intimidad, ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/2006, de 5 de abril ; 41/2009, de 9 de febrero ; y 57/2013, de 11 de marzo ), reseñándose exclusivamente, por ello, sus iniciales.

Segundo.- La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a las siguientes pruebas: .El contenido del 1º de los hechos probados ya vino a ser puesto de manifiesto por la menor Aida . ante la Policía el 01.01.2018, (véase el acontecimiento 1 del expediente digital relativo a lo que fueron Diligencias Previas nº 1/2018).

.Del contenido del hecho probado 2º: -el hecho de carecer el acusado de antecedentes penales obedece al acontecimiento 105 del expediente digital relativo a lo que fueron Diligencias Previas nº 1/2018; -los datos personales del acusado, su detención y el hecho de haberse visto involucrado policialmente en un tema sexual con una menor se deducen de los correspondientes atestados, (acontecimientos 1 y 12 del expediente digital relativo a lo que fueron Diligencias Previas nº 1/2018), respondiendo los datos de la prisión provisional al acontecimiento 21 del ya mencionado expediente digital; -los restantes datos concernientes a la reunión familiar para la cena del 31.12.2017 se desprende de lo manifestado en el plenario por el acusado, por D. Jeronimo , (en ambos casos vídeo 1 de la grabación del juicio), por Modesta , (vídeo 3 de la grabación), y por Dª. Soledad , (también vídeo 3 de la grabación del juicio).

.El contenido del hecho probado 3º responde a las respuestas del acusado al Ministerio Fiscal en el plenario, (al comienzo del interrogatorio; véase el vídeo 1 de la grabación del juicio a partir del corte 02#40).

.Del contenido del hecho probado 4º: -la distancia existente entre la habitación de la menor Aida . y el salón, (unos 10 pasos), fue referida por el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal, (véase el vídeo 1 de la grabación del juicio a partir del corte 04#57); -el dato relativo a la buena relación familiar existente entre Aida . y el acusado se deduce de las manifestaciones de dicha menor en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal, (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 07#39); -el contenido restante viene a inferirse de lo manifestado en el plenario por el acusado y por la menor Aida .

.El contenido de los hechos probados 5º a 8º obedecen a lo manifestado en el juicio por D. Jeronimo , por Dª. Soledad y, fundamentalmente, por Modesta .

.Los hechos 9º y 10º se extraen de lo declarado en el juicio por Modesta .

.El contenido del hecho probado 11º se infiere de la declaración prestada en el plenario por la menor Aida ., (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio entre los cortes 03#55 y 15#03; deduciéndose la franja horaria concerniente a la hora de los hechos, -entre las 8:00 horas y las 8:20 horas, aproximadamente, del 01.01.2018-, de las preguntas del Ministerio Fiscal a Aida . y de la respuestas de la menor al respecto; véase dicho vídeo a partir del corte 5#37).

Los parámetros que rigen la apreciación de la credibilidad de la declaración de la víctima son los siguientes: A. Subjetivamente, debe analizarse si ha existido una previa relación nociva de la que pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios.

B. Objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima es creíble en sí mismo, esto es, si se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, algo que se ha venido también llamando verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido.

C. Temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, de tal modo que no se trate de un relato perdido en el tiempo, que impida la defensa de tales imputaciones por parte del denunciado; tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un disco rayado se tratara.

D. Formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados y externos a la víctima.

Pues bien: 1. En la declaración de la menor, Aida ., no existen motivos espurios; y ello porque, por un lado, la propia menor ya indicó en el plenario que su relación familiar con el acusado era buena, (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 07#39) , y porque, por otro lado y como viene a deducirse del informe de la Psicóloga del Equipo Técnico de Menores, (véase el acontecimiento 88 del expediente digital relativo a lo que fueron Diligencias Previas 1/2018), no se han observado factores en dicha menor que pueden apuntar a una posible motivación para declarar en falso.

2. Lo declarado por Aida ., (y escuchado directamente por esta Sala en el plenario), es creíble en sí mismo, es decir, que se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, y es veraz, (teniendo en cuenta que la menor ha sido persistente y uniforme en cuanto a los hechos nucleares tanto en su exploración en Policía, -véase el acontecimiento 1 del expediente digital relativo a lo que fueron Diligencias Previas 1/2018-, como durante la instrucción, -véase el acontecimiento 328 del expediente digital concerniente al procedimiento SU 1/2018-, como en sus manifestaciones en el plenario; hechos nucleares que vienen conformados por introducir el acusado dos de sus dedos en la vagina de Aida ., lamer los órganos genitales de su prima e intentar introducir su pene en la vagina de la menor, no consiguiéndolo), y todo ello porque para los integrantes de esta Audiencia Provincial el relato de la niña fue totalmente verosímil, (y ello a la vista de la forma de expresarse la menor, de sus gestos durante su declaración y de los datos específicos que ella facilitó), teniendo en cuenta, únicamente a mayor abundamiento, que en el informe emitido por la Psicóloga del Equipo Técnico de Menores, (informe que con arreglo a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22.11.2011, recurso 558/2011 , es simplemente una herramienta más en manos del Juez), en definitiva viene a concluirse que la declaración de Aida . es creíble, pues se hace constar allí, (véase el último folio del acontecimiento 88 del expediente digital relativo a lo que fueron Diligencias Previas 1/2018), que '...por la evaluación realizada, la menor cuenta con las capacidades cognitivas, intelectuales, de expresión y razonamiento verbal suficientes como para prestar un testimonio fiable. Por otra parte, no se han observado factores que puedan apuntar a una posible motivación para declarar en falso...'.

3. La menor contó inmediatamente lo sucedido, (además de decírselo a sus padres), a la Policía, (véase el ya referido acontecimiento 1 del expediente digital de las Diligencias Previas 1/2018), y a dos Médicos Forenses, (véase el acontecimiento 9 del expediente digital de lo que fueron Diligencias Previas 1/2018), relatos todos ellos idénticos en lo nuclear a lo manifestado por Aida . en el plenario.

4. Además, el relato de Aida . aparece corroborado por una prueba determinante; como es el dictamen del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, (que obra en el acontecimiento 279 del expediente digital relativo al procedimiento SU 1/2018). En dicho informe consta que en los hisopos recogidos en vulva y vagina de Aida . se detectó la enzima alfa-amilasa humana compatible con la presencia de saliva, (recordemos que la menor ya dijo que el acusado lamió sus órganos genitales), resultando que, en definitiva, es 2.559 veces más probable que esa enzima alfa-amilasa proceda del acusado, o de cualquier familiar que comparta línea paterna con él, (posibilidad esta última que en el caso concreto que analizamos no es factible; y ello porque en el piso ubicado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Cuenca, no había ningún familiar de la rama paterna de Blas ), frente a la hipótesis de no proceder del acusado.

.El contenido del hecho probado 12º responde, (como más adelante se especificará), a las manifestaciones en el plenario de Modesta .

.El contenido del hecho probado 13º obedece a las manifestaciones en el juicio de Dª. Soledad y de los Agentes de la Autoridad NUM005 y NUM006 .

.Del contenido del hecho probado 14: -la inexistencia de lesiones físicas en la menor se deduce del informe forense que obra en el acontecimiento 9 del expediente digital de lo que fueron Diligencias Previas 1/2018; -el dato relativo a que los hechos afectaron psicológicamente a la menor en el ámbito escolar responde a lo manifestado por la Psicóloga del Equipo Técnico de Menores en el juicio, (véase el vídeo 3 de la grabación del plenario a partir del corte 1#15# 11).

.El contenido del hecho probado 15º se extrae del acontecimiento 1 del expediente digital de lo que fueron Diligencias Previas 1/2018.

.El contenido del hecho probado 16º se deduce del acontecimiento 34 del expediente digital concerniente a lo que fueron Diligencias Previas 1/2018.

Y los alegatos de la defensa relacionados con todo lo que acaba de razonarse devienen irrelevantes, pues: 1. Ya hemos indicado que las manifestaciones de la menor han sido persistentes en lo nuclear, (las divergencias pretendidas por la defensa en cuanto a que la menor dijo que sus familiares habían empezado a beber a las 23 horas del 31.12.2007, -en vez de a las 18 horas como habían indicado otros testigos-, o indicando que los hechos se produjeron entre las 8:00 y las 8:20 horas del 01.01.2018, -cuando la testigo Dª. Modesta indicó que ella y el acusado habían regresado a la casa a las 8:27 horas-, constituyen simples diferencias de matiz sobre datos totalmente accesorios a los hechos nucleares).

2. También confirió la defensa especial relevancia al hecho de haberse retirado la denuncia; y ello por un pretendido consentimiento de la menor. Pues bien, el hecho de retirar la denuncia la madre de Aida ., (que, como después se precisará, carece de relevancia jurídica), es absolutamente incompatible con la frontal oposición que de manera tajante, con respecto a los actos de naturaleza sexual llevados a cabo por el acusado, describió la menor tanto en el juicio como en su exploración en sede judicial, (que, por cierto, fue muy posterior a la fecha de retirada de la denuncia; lo que confirma la conclusión expuesta).

3. Igualmente devienen irrelevantes los alegatos de la defensa sobre los informes periciales. Indicó que de los informes periciales no se desprendía la existencia de signos externos de violencia; manifestación que resulta intranscendente, ya que parece evidente que la inexistencia de lesiones físicas no es incompatible con la existencia de violencia, la cual, además, se puede inferir de otras pruebas, (por ejemplo, de las propias manifestaciones de la menor). También mencionó la defensa que, tras los correspondientes análisis, no habían quedado restos biológicos en el Servicio de Biología para un hipotético análisis en contra; manifestación totalmente intranscendente, pues tal posibilidad no se refirió nunca por la defensa hasta el mismo momento del juicio, (ni siquiera se planteó esa hipotética posibilidad en el escrito de defensa de cara a llevarse a cabo un nuevo análisis). Igualmente indicó la defensa que no existía semen del acusado; resultando tal circunstancia irrelevante, y ello porque en ningún momento la menor refirió que su primo eyaculase, (ausencia de semen que, en contra de lo pretendido por la defensa, incluso es otro dato que viene a ratificar la narración de la menor; que, como ya se ha dicho, nunca indicó que el acusado eyaculara). Igualmente indicó la defensa que el dato relativo a que la enzima alfa-amilasa procedía de la saliva era una simple hipótesis; manifestaciones que igualmente deben decaer, ya que lo que se dice en el informe es que la enzima alfa-amilasa humana hallada en los hisopos recogidos en vulva y vagina de la menor es 'compatible con la presencia de saliva', y eso es un criterio científico y no una hipótesis. La procedencia de la saliva de alguien de la línea paterna del acusado, (como pareció referir la defensa), es absolutamente insostenible; y ello porque, como ya se ha mencionado con anterioridad, no había ninguna persona en la vivienda de la línea paterna de Blas . E igualmente los alegatos de la defensa sobre el informe de la Psicóloga del Equipo Técnico de Menores resultan irrelevantes; ya que, como anteriormente también se ha razonado, el informe confeccionado es simplemente, con arreglo a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22.11.2011, recurso 558/2011 , una herramienta más en manos del Juez.

4. Igualmente deviene irrelevante el alegato de la defensa concerniente a que la puerta de la habitación de la menor hacía mucho ruido y que la testigo Dª. Modesta no escuchó nada, (por la apertura o cierre de la misma), y deviene irrelevante porque si la puerta siempre sonaba, (al abrirse o cerrarse), puede decirse que era un ruido al que estaban ya sobradamente acostumbrados todos los habitantes del piso y que, por tanto, podría fácilmente pasar ya totalmente desapercibido, (precisamente por su habitualidad), para cualquiera de ellos en un momento puntual.

5. Y también es irrelevante el alegato de la defensa relativo a que el acusado no huyó; pues en realidad, y una vez que fue expulsado de la casa, la única actuación lógica que era de esperar es que regresara a su domicilio en Madrid, que es lo que efectivamente estaba llevando a cabo cuando fue detenido.

Tercero.- La defensa también refirió: 1. Que no se habían cometido los hechos. Pues bien, tal alegato debe decaer; y ello a la vista del relato fáctico plasmado en la presente Sentencia y razonado en el anterior fundamento de derecho.

2. Que debería aplicarse el artículo 183 quáter del Código Penal . Alegato que también debe decaer; y ello porque, por un lado, se ha declarado probado, (con el debido razonamiento en el anterior fundamento de derecho), que la menor Aida . en ningún momento consintió la actuación de su primo y porque, por otro lado y aparte de lo anterior, no existe proximidad alguna entre las edades del acusado y la víctima en el momento de los hechos, (20 años el primero y 12 años la segunda), ni, evidentemente, entre el grado de madurez de una persona de 20 años y otra de 12, (por mucho que la menor tuviera la menarquia a los 11 años; como consta en el acontecimiento 9 del expediente digital relativo a lo que fueron Diligencias Previas 1/2018).

3. Que el artículo 191 del Código Penal requería querella del Ministerio Fiscal; y que no se había procedido en tal sentido. Pues bien, tal alegato también debe rechazarse; y ello porque tratándose de una víctima menor de edad, (como aquí sucede), basta, como se establece en el último inciso del apartado 1 de dicho precepto, con la denuncia del Ministerio Público, (situación que, a la vista de las actuaciones, evidentemente se ha cumplido por el Ministerio Público; que ha venido ejercitando y manteniendo la acción penal desde que la madre de la menor presentó un escrito en el Servicio Común General de Cuenca manifestando su deseo de retirar la denuncia). Por tanto, la retirada de la denuncia por parte de la madre de la menor no es obstáculo para que continuara el procedimiento, ya que sí se ha cumplido por el Ministerio Público el legalmente exigido requisito de procedibilidad.

Cuarto.- Sentado todo lo anterior, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, a una menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183, apartados 1 , 2 y 3 , 191 y 192, todos ellos del Código Penal .

Y concurren los elementos de dicho tipo penal por lo siguiente: - Aida . tenía 12 años en el momento de los hechos, (con lo que ya se cumple el elemento de edad del apartado 1 del citado artículo 183); -la violencia típica de tal ilícito, (y ello con arreglo a lo establecido por los Tribunales; por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, en Sentencia de 30.03.2017, rollo de Sala 7/2016 , cuyo criterio compartimos), es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia determinación y, jurisprudencialmente, equivale a acometimiento, coacción o imposición material; implicando una agresión real, más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarro, abalanzamientos, sujeción por brazos o manos, forcejeos, tirones o comportamientos físicos análogos. Y en el caso que tratamos resulta que la actuación del acusado haciendo fuerza sobre las piernas de Aida . para mantenerlas abiertas, (con el fin de introducir dos de sus dedos en la vagina de la menor), y sujetando a su prima, (para lamer sus órganos genitales), ya viene a conformar dicha agresión real del apartado 2 del citado artículo 183 del Código Penal ; -el acusado introdujo dos de sus dedos en la vagina de la menor; cumpliéndose por ello el presupuesto del apartado 3 del mencionado artículo 183 del Código Penal .

Quinto.- Por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, Blas es autor, (al amparo del artículo 28, primer párrafo, del Código Penal ), del delito antes mencionado.

Sexto.- Consideramos que concurre en el acusado la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo Texto Legal ; y ello por todo lo siguiente: 1. El testigo D. Jeronimo manifestó, a preguntas del Letrado de la defensa, que el acusado antes de la cena bebió; y que también bebió mientras cenaba, (tomando ron). Dª. Soledad igualmente manifestó que el acusado había tomado bebidas alcohólicas antes de la cena y durante la misma, (ello respondiendo a las preguntas efectuadas por el Letrado de la defensa), indicando que Blas había bebido bastante y que cuando salió de casa para irse de fiesta estaba 'mareadillo', (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 33#34). Y Modesta también refirió que el acusado había tomado bebidas alcohólicas antes de la cena y durante la misma, (así se desprende de las respuestas de la misma tanto a las preguntas del Ministerio Publico como a las preguntas del Letrado de la defensa), agregando que entre las 3 y las 8 horas, del 01.01.2018, el acusado también había tomado muchas bebidas alcohólicas, (así se constata igualmente en las respuestas dadas por ella a las preguntas tanto del Ministerio Fiscal como del Abogado de la defensa), e indicando que cuando volvían a casa el acusado tenía alguna dificultad para hablar y que iba 'muy bebido', (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 27#33), y que ella 'le llevaba sujeto de un brazo para que tuviera equilibrio', (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 27#25).

2. Pues bien, desde un punto de vista clínico se suele hablar de diversas fases de intoxicación alcohólica hasta llegar al coma etílico. En la primera fase, de euforia, la persona se encuentra desinhibida y eufórica; pudiendo actuar de manera impulsiva. En la segunda fase, de intoxicación, el cerebro empieza a fallar en la coordinación de movimientos. En la tercera fase, de confusión, el cerebro se ve afectado y tiene problemas para permanecer alerta; presentando la persona somnolencia y dificultad para hablar y comprender. En la cuarta fase, anestésica, incluso se llega a perder el control de los esfínteres. Y en la quinta fase, coma etílico, se precisa asistencia médica.

3. Entiende esta Sala que si el acusado no necesitó asistencia médica, (nadie lo refirió), y si tampoco llegó a perder el control de los esfínteres, (tampoco refirió nadie tal situación), resultando que él tenía dificultad para hablar y necesitaba sujeción en un brazo para tener equilibrio, (como indicó la ya citada testigo Dª.

Modesta ), en realidad se encontraba en la antes mencionada tercera fase de intoxicación alcohólica, (de confusión), que comporta la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez, (no la eximente completa pretendida por la defensa), pues los Tribunales vienen aplicándola, (la eximente incompleta), cuando el responsable tiene dificultades al hablar, (como es el caso), y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, en Sentencia de 04.10.2005, recurso 459/2005 , cuyo criterio compartimos.

Séptimo.- Procede imponer las siguientes penas: .El arco penológico en abstracto se extiende desde los 12 años hasta los 15 años de prisión, ( apartado 3 del artículo 183 del Código Penal ). Y en observancia del artículo 68 del Código Penal , (al concurrir la eximente incompleta de embriaguez), se puede rebajar la pena en uno o dos grados. Pues bien, entendiendo esta Sala que el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas perturbadas de muy manera importante, (con arreglo al hecho probado 12º), pero no de manera exageradamente importante, (pues de hecho, una vez dentro de la casa él fue solo al baño y después fue solo al salón, -ya que Modesta en ningún momento manifestó que ella, u otra persona, también le ayudase para dichos desplazamientos-, acudiendo también él solo con posterioridad al dormitorio de Aida ., llegando incluso a bajarse él los pantalones ulteriormente sin dificultad, -ya que la menor Aida . no hizo ninguna mención a que al acusado le costará realizar dicha acción-), debe rebajarse la pena en un grado, (precisamente, y por lo que acaba de razonarse, atendiendo a la menor entidad de la perturbación que presentaba el acusado), lo que nos sitúa en un arco penológico comprendido entre 6 y 12 años de prisión. Y llegados a este punto, estima esta Sala que, (en observancia de la circunstancia 6ª del artículo 66 del Código Penal ), debe imponerse una pena de prisión de 9 años, (que viene a ser el término medio del arco penológico referido), y ello teniendo en cuenta, por un lado, que el acusado actuó con total desprecio a la confianza que suele presidir las relaciones familiares y, por otro lado, que en el año 2016 se vio involucrado policialmente en otro tema sexual con una menor.

.Se impondrá también la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, (con arreglo al artículo 56.1.2ª del Código Penal ).

.Al amparo de los artículos 57 y 48.2 y 3 del Código Penal , también se impondrán al acusado, (ante la petición del Ministerio Fiscal al respecto), las prohibiciones tanto de aproximarse a la menor Aida . a menos de 200 metros, distancia que estimamos adecuada en base a las concretas circunstancias declaradas probadas y sobre todo teniendo en cuenta que tal distancia viene a resultar definitivamente eficaz para la protección de la víctima según el escrito de acusación del Ministerio Público, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella), como de comunicarse con la misma, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión, es decir, que se impondrá una duración total de 14 años para cada una de tales prohibiciones, (considerando la Sala que es el plazo adecuado al tratarse de un delito grave, -teniendo presente que para la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible, razón por la cual nos encontramos ante un delito grave, ya que la pena en abstracto del artículo 183.3 del Código Penal excede de los 5 años de prisión y la misma es, conforme al artículo 33.2.b del mismo Texto Legal , una pena grave-, y que tal período de cinco años viene a ser el término medio, -empleando la misma argumentación antes expuesta para justificar la imposición del término medio en el arco penológico de la prisión-, del plazo comprendido entre 1 y 10 años que fija el artículo 57 del Código Penal ). Ambas prohibiciones se cumplirán necesariamente por Blas de forma simultánea con la pena de prisión.

.El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada. A efectos de la libertad vigilada también hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible. Así lo señala la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 17.12.2014, recurso 1598/2014 . Pues bien, partiendo de lo indicado, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito grave, (por los mismos razonamientos antes expuestos), se impondrá la medida de libertad vigilada por un tiempo de 7 años, (que viene a ser el término medio, -empleando también la misma argumentación antes expuesta para justificar la imposición del término medio en el arco penológico de la prisión-, del plazo comprendido entre 5 y 10 años que fija el artículo 192 del Código Penal ), para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; y todo ello al amparo del ya citado artículo 192 del Código Penal . Ahora bien, consideramos que la presente Sentencia debe limitarse a la imposición de la libertad vigilada sin concreción en este momento de su contenido, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2 , indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

Octavo.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28.11.2007, recurso 896/2007 , indica que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. También ha establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 10.07.1987 , que los Tribunales deben fijar la cuantía de la indemnización procurando, a todo trance, no proceder de un modo mezquino, tacaño y cicatero, minimizando las consecuencias lesivas del acto antijurídico, ni tampoco con prodigalidad ni generosidad insólitas, magnificando lo sucedido desde el punto de vista económico. En igual sentido conviene precisar que es reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sobre la responsabilidad civil en delitos, que la cuantía de la acción civil ejercitada en un proceso penal es potestad de los Tribunales de instancia; de tal modo que únicamente son impugnables las bases sobre las que se asientan, ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 06.11.1992 y 28.04.1995 ).

Pues bien, entendemos que el simple hecho de haber tenido que soportar la menor Aida . los actos ya descritos en el relato fáctico de la presente Sentencia, y además procedentes de una persona de su círculo de confianza, como su primo hermano, es suficiente para entender acreditada la existencia de una aflicción psíquica, (máxime cuando la Psicóloga del Equipo Técnico de Menores afirmó en la vista que los hechos ocurridos afectaron psicológicamente a la menor en el ámbito escolar), y consiguientemente un daño moral; entendiendo esta Audiencia Provincial que es adecuada, (como indemnización a la menor, a través de sus padres como representantes legales), la cantidad de 10.000 € pedida por el Ministerio Fiscal, (importe que será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 de la L.E.Civil ), estimando que tal suma resulta equitativa, no desorbitada, y que responde al conjunto de perjuicios sufridos y que vienen a resultar patentes en este caso.

Noveno.- En base al artículo 58 del Código Penal , se abonará a Blas el tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir por razón de esta causa, (tanto por detención policial como por prisión provisional).

Décimo.- En atención a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y particularmente de conformidad con el artículo 123 del Código Penal , (que establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito), se impondrán a Blas las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Blas , debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, cometido sobre una menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183, apartados 1 , 2 y 3 , 191 y 192, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1ª del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo Texto Legal , a las siguientes penas: .9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.Prohibiciones tanto de aproximarse a la menor Aida . a menos de 200 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella), como de comunicarse con la misma, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión; es decir, que se impone una duración total de 14 años para cada una de ellas. Ambas prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

.Libertad vigilada por un tiempo de 7 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Debemos condenar y condenamos a Blas a que abone a la menor Aida ., a través de sus padres como representantes legales, la cantidad de 10.000 € en concepto de daños morales derivados del delito objeto de condena, (importe que será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 de la L.E.Civil ).

Condenamos a Blas al pago de todas las costas causadas en esta instancia.

Abonamos a Blas el tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir por razón de esta causa, (tanto por detención policial como por prisión provisional).

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ( artículo 846 ter de la L.E.Criminal ), debiendo interponerse en esta Audiencia Provincial dentro de los 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la Sentencia, (por la remisión de dicho precepto al artículo 790 del mismo Texto Legal ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.