Sentencia Penal Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 32/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00029/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: N85850
N.I.G.: 30024 41 2 2015 0073333
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2017
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Eliseo
Procurador/a: D/Dª ISIDORO GALVEZ MANTECA
Abogado/a: D/Dª MARTA SIMO RODRIGUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Proc edimiento Abreviado: Rollo nº 32/2017
Juzgado de Instrucción nº2 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado nº 51/16
Ilmos/as. Sres/as:
Don Álvaro Castaño Penalva
Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez (Pon)
Doña Nieves Mihi Montalvo
Magistrados/as ;
SENTENCIA Nº 29/2018
En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por delito de abuso sexual a menor del artículo 183.1 del Código Penal , siendo Ponente la
Ilma. Dña. Ana María Martínez Blázquez que expresa el parecer de la Sala.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luis-Arán García García.
Ha sido acusado: D. Eliseo , nacido el día NUM000 -1964 en DIRECCION000 (Murcia), hijo
de Gonzalo y María Antonieta , con DNI nº NUM001 , con último domicilio conocido en CALLE000
NUM002 , NUM003 de DIRECCION000 (Murcia), en situación de libertad por esta causa (habiendo
estado privado de libertad en calidad de detenido un día), representado por el Procurador D. Isidoro
Gálvez Manteca y asistido por la Letrada Dña. Marta Simo Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO: Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.



SEGUNDO: La presente causa se incoo en virtud de denuncia interpuesta por el padre de la menor Jose Miguel ante la Policía Nacional, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor del artículo 183.1 y 4 a) del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como medida de protección interesó la prohibición de aproximarse el acusado a la víctima a una distancia inferior a 200 metros o comunicarse con ella por cualquier procedimiento por tiempo de cuatro años y costas, y a que indemnice a la menor Felicidad en la cantidad de 3.000 euros con los intereses legales, por los daños morales sufridos.

Por el Juzgado de Instrucción se abrió juicio oral por el delito de abuso sexual a menor en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, habiendo devenido firme tal resolución.

La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su cliente.



TERCERO: Formulada la acusación y defensa, fue señalada vista oral para el día 23 de enero de 2018, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en el acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones modificando la calificación jurídica al aplicar el error sobre los elementos esenciales del artículo 14 del Código Penal , por cuanto el acusado no pudo ser consciente de que la niña era menor de cuatro años, pues tan solo le faltaban 10 días para cumplirlos y el padre ha declarado que en ningún momento se comentó en el lugar la edad de la menor, habiendo incluso referido el abuelo de la menor que ésta tenía cuatro años al decir que ' la niña no podía hacer nada porque tan solo tenía cuatro años ', por lo que interesa que se le aplique el error pero solo en dicho extremo. En consecuencia el Fiscal introdujo las siguientes modificaciones: 1) en la conclusión primera se añadió el siguiente párrafo: ' El acusado no podía tener conocimiento de que la menor era menor de cuatro años al faltarle diez días para cumplirlos, y por lo tanto no era consciente de que era menor de cuatro años '; 2º) en la conclusión segunda retiró el punto 4. a) y calificó los hechos conforme al tipo básico del artículo 183.1 del Código Penal ; 3º) en la conclusión quinta se rebajó la pena a tres años de prisión. El resto de pronunciamientos los mantuvo.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones, refirió que nada tenía que objetar a la modificación introducida por el Ministerio Fiscal y dejó constancia de que su cliente había abonado por la mañana la cantidad de 200 euros para el caso hipotético de que fuera condenado, cantidad esta adecuada a sus ingresos.

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que: El día 14 de julio de 2015, sobre el mediodía, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue a la cafetería ' DIRECCION001 ' sita en la AVENIDA000 de DIRECCION000 y se acercó a un grupo de amigos, entre los que se encontraba Jose Miguel junto con su hija menor Felicidad , que tenía en dicha fecha tres años y 11 meses en cuanto nacida el día NUM004 de 2011, su padre y abuelo de la menor Fernando y otro conocido llamado Joaquín . Estando juntos tomando el aperitivo, Eliseo le dijo a la menor Felicidad si quería que la montara en el caballito metálico que había en la cafetería y la menor aceptó. Estando la menor subida en el caballito, Eliseo , actuando con ánimo libidinoso, mientras la mecía con una mano, con la otra empezó a tocarle entre sus piernas por sus partes íntimas, parando de repente cuando fue sorprendido por el padre, Jose Miguel .

No resulta acreditado que Eliseo supiera que Felicidad no había aun cumplido los cuatro años de edad.

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara dicho acusado.

El acervo probatorio valorado está constituido por las declaraciones del acusado, del padre de la menor, Jose Miguel , y de los testigos Fernando y Joaquín El acusado, si bien ha reconocido haber estado con Jose Miguel y su hija menor Felicidad el día, hora y lugar de los hechos, pero niega haber realizado tocamiento alguno. Explicó que ese día estuvo jugando con la menor, que le dijo que si quería que la subiera al caballito y él declarante la subió. Que llegó a ponerle su mano derecha por detrás para que la niña no se cayera y en un determinado momento la sujetó un poco por la rodilla. Que ya vino el padre, la cogió y dijo que se la llevaba al servicio. Que el declarante también fue al aseo y estuvo esperando en la puerta porque estaba ocupado. Al salir se acercó de nuevo a ellos. Cree que le dijo a la menor si quería que le hiciera el juego de la ambulancia, y ya se marcharon. Al exhibirle las fotos aportadas por su parte, a petición de su Letrada, el propio acusado se situó al lado del caballito y de espaldas a los demás.

Frente a la declaración del acusado, hemos contado con la declaración de Jose Miguel , padre de la menor Felicidad , que ha manifestado en plena concordancia y coherencia con lo declarado previamente ante los Agentes de Policía (folios 2 a 6) y ante la Juez Instructora (folios 39 y 40), que el día de los hechos estaba tomando unas consumiciones en la cafetería ' DIRECCION001 ' con su padre y un conocido llamado Joaquín . Que su hija Felicidad también estaba por allí jugueteando.

Entonces llegó Eliseo y estuvieron todos juntos hablando. Pasado un tiempo su hija se fue al caballito, Eliseo la subió y al pasar el rato, el declarante vio una actitud demasiado cercana de Eliseo hacia su hija y ella un poco retraída, entonces se acercó a ellos y se puso delante y vio como Eliseo tenía puesta su mano en la parte delantera íntima de su hija, ' helándose la sangre ' pues no se lo esperaba.

A continuación el declarante se llevó a su hija al baño y le preguntó, contestándole que le había tocado el 'ratón ', a la vez que se ponía las manos en sus partes, siendo esa la palabra que suelen utilizar en casa para referirse a los genitales de la menor. Al salir del servicio Eliseo estaba merodeando por los alrededores y ya la niña tenía otra actitud, no corría por ahí, sino que se acurrucaba entre él y su abuelo. Que contó lo que había sucedido a su padre y amigo Joaquín . Al poco Eliseo volvió acercarse a su hija y el declarante la cogió y se marcharon a casa. Una vez llegaron a casa se lo contó a su esposa, y acto seguido ésta se la llevó a su habitación y la niña le dijo que había estado con el nene en el caballito y le había tocado en el 'ratón ', a la vez que hacía el gesto de ladearse el pantalón corto que llevaba puesto y se ponía el dedo meñique en sus partes.

De las dos versiones expuestas, es la versión de Jose Miguel la que acoge esta Sala toda vez que la misma ha sido persistente, sin contradicciones, sin constar móviles espurios (sobre lo que luego volveremos) y viene corroborada, además, por las testificales de Eliseo y Joaquín , que han depuesto en el plenario, además de la oportunidad que se desprende de haber reconocido el acusado haber estado con el padre y la niña en el día, hora y lugar que afirma Jose Miguel así como incluso con la menor en el caballito, por tanto, reconoce lo que no le incrimina, en el legítimo ejercicio de su derecho, pero niega lo que le incrimina.

Fernando , abuelo de la menor y padre del denunciante, declaró que estando todos allí en el bar, Eliseo invitó a la niña a montarse en el caballito. Que de repente su hijo se levantó, cogió a la niña y se fueron al servicio. Al salir del servicio, le vio a su hijo mala cara y éste le contó que había visto a Eliseo tocando a la cría y que ésta se lo había confirmado en el aseo. Que en esos momentos el declarante y su hijo estaban muy nerviosos, no sabían cómo reaccionar, se quedaron en blanco. Eliseo se marchó pero a los cinco minutos volvió para montar de nuevo a la cría en el caballito, pero ellos se fueron. A la niña la vio con la cabeza gacha, antes estaba alegre, vio un cambio raro, solo quería solo con él y su padre, que la tomaran, hacía como que se refugiaba en ellos. Y lo que le llevó al convencimiento de que lo que decía su hijo era verdad fue que un día, sin preguntarle ni él ni su esposa nada, la niña espontáneamente se dirigió a su abuela y le dijo 'uno me ha tocado el ratón'.

Joaquín , que tiene relación de amistad con ambas partes y con Eliseo una relación laboral de 17 años, declaró que el día de los hechos, estuvieron tomando unas cervezas, la cría estaba con ellos normal jugueteando y en un momento se subió al caballito, ayudándole Eliseo . Que vio como Eliseo estaba jugando con la cría en el caballito, estando situado Eliseo en el lateral de la atracción, de espaldas al grupo. Eliseo movía el caballito. Que es cierto que Jose Miguel lo contó cuando Eliseo se había ido del bar, que fue cuando se reveló todo.

Sentado lo anterior, se cumplen de este modo los requisitos jurisprudenciales exigidos para que la declaración de Jose Miguel sea prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Y así, el relato de hechos que realiza ha sido persistente en el tiempo, contando lo ocurrido de la misma manera que lo ha expuesto en el Juicio oral. No se dan contradicciones en el núcleo esencial de los hechos, esto es, respecto de los que pueden ser constitutivos de delito. Y ello no obstante haber intentado la defensa poner de relieve pretendidas contradicciones en su declaración que, desde luego, esta Sala rechaza como tales, aparte de ser irrelevantes. Y así, la Defensa le preguntó por qué en la denuncia e instrucción dijo que él y su padre se fueron juntos y ahora en juicio que se fue primero él con su hija, o por qué en la denuncia y en instrucción dijo que se fueron directamente a la casa y ahora parece que se fueron al domicilio de los abuelos. Examinada la declaración de Jose Miguel no hay contradicción alguna en dichos extremos, pues refirió que él cogió a su hija y se fueron a su domicilio, contando a su esposa lo sucedido nada más llegar.

No concurren motivos espurios, pues no existe prueba alguna que los acredite, máxime cuando el acusado no ha manifestado que tuviera algún problema con Jose Miguel , antes al contrario, dijo que no había tenido ninguna relación con él y que a su hija ni la conocía.

Y, finalmente, lo contado por Jose Miguel viene corroborado por las testificales que hemos expuesto de Eliseo y Joaquín . Es cierto que estos testigos no fueron presenciales, si bien lo que cuentan ha de ser valorado, cuando menos, como elemento corroborador de la versión de Jose Miguel . Y decimos esto porque la Defensa, en el informe oral, ha alegado la falta de prueba de cargo, precisamente alegando que no vieron lo sucedido y que incurren en contradicciones. En relación con los llamados 'testigos de referencia' o 'testigos de oídas' conviene recordar que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93 y las Sentencias del Tribunal Supremo 21/4/95 o 17/2/96 , entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS, entre otras, 1375/00 o 1407/03 ). Y esto es lo que realiza la Sala, es decir, son testigos que lo que han visto y oído permite corroborar lo que, de referencia, les contó Jose Miguel : Eliseo y Joaquín vieron al acusado con la niña en el caballito; Joaquín declaró que cuando la menor estaba subida en el caballito, Eliseo lo movía estando de espaldas al grupo; el abuelo de la menor dijo que vio como la niña cambio de actitud de repente, que buscaba la protección de él y su padre; y ambos testigos reconocieron que Jose Miguel se acercó de repente al caballito cuando estaba Eliseo con su hija y se la llevó al baño, y que ya después Jose Miguel les contó, que estaba nervioso.

La versión que da el acusado, que, en definitiva, niega los tocamientos a Felicidad , no se sostiene. Como hemos explicado reconoce haber subido a la menor en el caballito el día, hora y lugar en que ocurrieron los hechos, que con una mano la sujetó y con la otra le movió el caballito, que llegó a tocarle la pierna y que su posición era de espaldas al grupo en el lateral del caballo, como precisamente dijo Jose Miguel y su padre que estaba situado- con una mano en el caballo y la otra sin verse-.

En definitiva, la Sala entiende que el anterior acervo probatorio ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal .

Como indica la STS nº 517/2016 de 14/6/2016(RJ 2016, 2795), Recurso 1632/2015 , Ponente Ilmo.

Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez : ' El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos : a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual. ' El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11 , ' (...)exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente' .

Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 ). En esta línea la STS nº 853/2014 de 17/12/14, Recurso 1598/2014 , Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Giménez García dice: ' La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CPenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rubrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor (... )'.

En nuestro supuesto, concurren todos y cada uno de los requisitos del tipo penal por cuanto, la menor, Felicidad , al tiempo de los hechos, contaba con casi 4 años de edad; la acción descrita en los hechos probados realizada por el acusado, esto es, tocarle con la mano por encima del pantalón sus genitales, tiene un claro y evidente contenido sexual; y, finalmente, dicha acción fue voluntaria y consciente por parte del acusado; y es claro que la acción del acusado constituyó un ataque a la indemnidad de Felicidad , de manera objetiva, concurriendo, aquí, además el ánimo libidinoso ínsito en la acción en sí.



TERCERO: Del delito descrito es responsable, en concepto de autor directo de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Eliseo , en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran dicho tipo penal.



CUARTO: No concurren en el caso circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

En efecto la defensa interesó en su escrito de conclusiones, elevado a definitivas en la vista oral, la concurrencia, bien como eximente completa o incompleta, o bien como atenuante, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relativa a la embriaguez.

Según la letrada es apreciable en su conducta porque las partes y testigos han afirmado que el día en que ocurrieron los hechos, Eliseo junto con los demás, estuvieron bebiendo varias cervezas.

En el presente caso, entendemos que del conjunto de las pruebas practicadas no ha quedado acreditada una ingesta de alcohol por parte de Eliseo el día de los hechos hasta el punto de no tener conciencia de lo que hacía. Y es que no hay dato alguno objetivo o elemento probatorio que demuestre si quiera una merma parcial de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del acusado.

La simple referencia de que ese día, en el bar ' DIRECCION001 ' se bebió cerveza, no implica por si sola que la ingesta de alcohol hubiera sido de tal cantidad que afectara a las facultades volitivas e intelectivas de Eliseo ; máxime cuando el mismo relató con indicación de detalles y circunstancias que hizo ese mediodía en el bar, refiriendo tan solo que tomó una cerveza.

Por otra parte, no constan en la causa informes médicos acerca de una posible adicción del acusado al alcohol, y el testigo Joaquín no pudo concretar cuantas cervezas tomaron el día de los hechos, habiendo declarado el denunciante y su padre que fueron dos con el aperitivo.

Por lo tanto, la pretensión de que se aprecie la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de embriaguez se desestima.

En cuanto a la cantidad consignada en la mañana del día 23 de enero de 2018 (200 euros) no puede ser tenida en consideración por ser irrelevante.



QUINTO: En orden a la penalidad y estando sancionado el delito enjuiciado previsto en el art.

183.1 del Código Penal con pena de prisión de dos a seis años.

No concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, de conformidad con el art. 66 CP , la Sala estima que no procede aplicar la pena mínima y sí la de tres años de prisión, en atención al modo de producirse los hechos, esto es, de manera sorpresiva, en un lugar público (cuando está jugando con la menor en el caballito y de espaldas a su padre y abuelo) y la propia edad de la menor, de tres años y once meses (esto es edad que hubiera implicado la aplicación del subtipo agravado del punto 4,sino es porque se ha apreciado el error en dicho punto), no teniendo, por dicha edad, capacidad de reacción.

Por aplicación del art. 56 CP , procede también imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO: Los responsables criminalmente lo son también civilmente, en razón a lo establecido en el art. 116 del Código Penal , por lo que el acusado indemnizará a la menor Felicidad , a través de sus padres, en la suma, de 1.000 euros por daños morales.

La Sala entiende que procede la indemnización de 1.000 euros por daños morales y no la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 3.000 euros, porque de la prueba practicada no resulta acreditado que la menor haya sufrido una sintomatología clínicamente significativa, ni siquiera mínima el mismo día de los hechos (folio 24, en parte de asistencia no consta crisis, lesiones de ningún tipo).

Ahora bien, pese a ello resulta indiscutible que este tipo de conductas siempre producen daño moral en las víctimas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de septiembre de 2.004 , comentaba que la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión o abuso sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial.

El art. 110.3º C.P lo establece de forma expresa.

El requisito mínimo que debe exigir el principio de tutela judicial efectiva y no indefensión, es que el Tribunal que lo establezca razone o argumente mínimamente la existencia e intensidad del daño moral (más de una ocasión inevitable consecuencia o efecto del delito) y su cuantía.

Señala la STS 620/2015, de 22 de octubre , que ' la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada.' La STS de 27 de marzo de 2002 recuerda que ' cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.' Por lo tanto, ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 (RJ 2002/3017) establece que: ' cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 )'.

Por último, también debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene por qué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001 .

En el presente caso, entendemos adecuada y proporcional la suma de 1.000 euros, por los siguientes motivos: 1) La propia naturaleza de los hechos realizados sobre la persona de la menor ya tiene la suficiente entidad como para deducir qué actos de estas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios.

2) A pesar de que las peritos psicólogas autoras del informe de credibilidad de la menor no fueron propuestas para ser oídas, en el mismo recomendaron que la menor fuera a Talleres de Educación- Afectivo Sexual y de Prevención de Abuso así como que se hiciera un seguimiento sobre la menor a efectos de analizar si continúan persistiendo indicadores conductales descritos por la madre referidos a tener resistencia en desnudarse, a estar sola o mostrar un interés inusual por sus órganos genitales (folio 85).

En base a lo expuesto, y teniendo en cuenta el carácter y naturaleza de los abusos sufridos, considera este Tribunal procedente la indemnización a que se ha hecho referencia, con la que se trata de reparar, el daño moral producido por el delito cometido.

SEPTIMO: El artículo 57.1 del Código Penal prevé, como penas accesorias en delitos contra la libertad sexual, las prohibiciones de aproximación y comunicación interesas por el Ministerio Fiscal, siendo en tales supuestos de imposición discrecional, y que precisa la concurrencia al momento de dictarse la sentencia, de alguna circunstancia adicional a la mera comisión del delito, vinculada a circunstancias acreditadas -las propias características del hecho delictivo, la conducta del condenado durante la tramitación del procedimiento, hechos posteriores a los hechos enjuiciados, vínculos persistentes entre el autor del delito y la víctima que pudieran facilitar el encuentro, la propia afectación que mantenga la víctima como consecuencia del delito..- que avalen la conveniencia de la imposición de dichas penas para evitar un riesgo cierto de encuentros del victimario y la víctima, si el mismo pudiera ser, atendido a tales circunstancias, interpretado por la víctima como una amenaza su integridad física o psíquica ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2014 de 28 de enero , Ponente: Joaquín Giménez García).

En el presente caso, entendemos que son necesarias las penas accesorias interesadas por el Ministerio Fiscal, en cuanto al contenido y características del delito (cometido en un lugar público y de fácil acceso), la edad de la menor y al dato objetivo de que el acusado y Felicidad residen en un pueblo y en el mismo. Si bien, atendiendo a las circunstancias que hemos dejado apuntadas a la hora de la individualización de la pena de prisión, procede imponer esta prohibición por tiempo de 4 años.

OCTAVO: Por último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se imponen al acusado/ condenado Eliseo Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A ME NO S DE 200 METROS de Felicidad , su domicilio, colegio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, y a que indemnice a Felicidad en la persona de su representante legal (padres) en la suma de 1.000 euros por los daños morales causados, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC , así como al pago de las costas causadas.

Requiérase personalmente al penado para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones de alejamiento y comunicación, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

Líbrese oficio a la Policía Local y Policía Nacional del lugar donde resida la perjudicada y condenado, a efectos de que tenga conocimiento del mismo y sirva de constancia y garantía de su efectividad por el referido Cuerpo y demás Fuerzas de Seguridad a las que se remita el mismo, las cuales deberán actuar en coordinación para su correcto cumplimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras (un día en calidad de detenido).

Reclámese, en su caso, de la Instructora, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con la firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.