Sentencia Penal Nº 29/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN S.O. NÚM. 14/18
Rollo de S.O. núm. 29/16 - Sección 4ª Audiencia Provincial de Girona
S.O. núm. 6/16 - Juzgado de Instrucción núm. 6 Blanes
SENTENCIA NÚM. 29
Presidente :
Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 28 marzo 2018.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 14/2018 formado para sustanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veinte de diciembre de dos mil
diecisiete por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona en su Rollo de Sumario Ordinario núm.
29/2016, por la procuradora Sra. Dª. Maria Dolors Soler Riera, que ha sido sostenido ante esta Sala por
el causídico Sr. D. Carles Badia Martínez, designado por el turno de oficio, actuando en la representación
procesal de D. Ambrosio (NIE NUM000 ) El recurso ha sido firmado por el letrado Sr. D. Joan Pere Zapata
Saldaña. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa
el parecer unánime del Tribunal.
En la actualidad, el recurrente se encuentra privado provisionalmente de libertad en virtud del auto
dictado el 26 noviembre 2016 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Blanes , con efectos desde el mismo
día. Esta situación fue ratificada por el auto de 3 febrero 2017 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Blanes .

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona se ha dictado con fecha 20 diciembre 2017 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ambrosio en concepto de autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147 y 148.1º del Código penal precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía del art. 22.1 del C.P ., a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo se impone la pena de prohibición de aproximarse a Efrain a una distancia de 500 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo durante un periodo de CINSO AÑOS y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Condena expresa de las costas procesales.

Así mismo el condenado deberá indemnizar al Sr. Efrain en la cantidad de 9.000 euros (3.000 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas), cantidad que devengará el interés del dinero previsto en el art. 576 de la LECivil .

Procédase a la destrucción de los objetos intervenidos'.



SEGUNDO. - Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado D. Ambrosio ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim , en el que, tras los razonamientos que ha considerado oportuno exponer, termina solicitando de esta Sala que le sean apreciadas, aislada o conjuntamente, las circunstancias atenuantes de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ) y las atenuantes analógicas de embriaguez ( art. 21.7ª CP ) y de legítima defensa ( art. 21.7ª CP ), así como que se suprima la agravante de alevosía ( art. 22.1ª CP ), condenado al recurrente a lo sumo, a la pena de un año de prisión.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista del recurso y no considerándolo conveniente el tribunal, se dispuso por una providencia de 22 marzo 2018 que se celebrara la deliberación, votación y fallo el día 28 marzo 2018, a las 10,30 horas, día y hora en la que efectivamente tuvieron lugar en la sede del tribunal, conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.



CUARTO.- Se aceptan como hechos probados los que constan como tales en la sentencia recurrida, a saber:
PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que el Sr. Efrain en agosto de 2016 se encontraba viviendo en casa del acusado Sr. Luciano [ Ambrosio ] , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sita en la AVENIDA000 nº NUM001 NUM002 NUM002 de la localidad de Blanes (Girona).

En la madrugada del día 13 de agosto de 2016 el Sr. Efrain se encontraba durmiendo en el sofá del salón de dicha vivienda y allí se dirigió el acusado que, movido por el ánimo de acabar con la vida del Sr.

Efrain y aprovechando que este se encontraba dormido y tenía el brazo izquierdo escayolado, le golpeó con una defensa personal extensible en el brazo escayolado, por lo que el Sr Efrain despertó por el dolor y cayó al suelo, momento que aprovechó el acusado para seguir golpeándole, agrediéndole en la cabeza con la citada defensa personal, en muslos, hombros y pectorales. Inmediatamente después, el acusado cogió una katana que se encontraba en la mesa del comedor y agredió con ella al Sr Efrain golpeándole en la cabeza, muslos y glúteos.

Como consecuencia de la agresión, el Sr. Efrain sufrió lesiones consistentes en dos heridas incisas, una en la zona temporooccipital izquierda y en zona parietooccipital, ambas en la cabeza, herida incisa de 1 centímetro en la zona retroarticular izquierda, herida incisa de 2 centímetros en la zona supraciliar izquierda, herida incisa de 1 centímetro en la zona mandibular izquierda, herida incisa de 2 centímetros en glúteo izquierdo, herida de 1 centímetro en la parte posterior del muslo, equimosis en el hombro y brazo izquierdo, hematoma parietooccipital izquierdo y hematoma pectoral izquierdo.

Dichas lesiones requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, estudio radiológico, TAC y diagnóstico y sutura quirúrgica para su curación, en diferentes estructuras anatómicas, de 60 días de pérdida temporal de calidad básica de vida (días totales de curación), 40 días de pérdida moderada de calidad de vida (días impeditivos) y dos días de estancia hospitalaria.

Al Sr. Efrain le han quedado como secuelas: Cicatrices de las heridas en la cabeza, cicatriz retroarticular izquierda, cicatriz de 2 centímetros supraciliar izquierda, cicatriz de 1 centímetro en la zona mandibular izquierda, cicatriz de 2 centímetros en el glúteo izquierdo, dos cicatrices de 1 centímetro en la parte anterior del muslo derecho y en la parte posterior del mismo, respectivamente.

Ha quedado acreditado que el acusado cesó voluntariamente en la agresión y motu proprio abrió la puerta de la vivienda para que el Sr. Efrain saliera y pudiera pedir auxilio.

Ha quedado probado que el acusado y el Sr. Efrain durante la noche del día 12 de agosto y madrugada del 13 de agosto de 2016 consumieron diversas bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, sin que conste acreditado que dicho consumo hubiere afectado de modo alguno al acusado en sus facultades volitivas e intelectivas.

Al día siguiente de los hechos, el acusado -que se encontraba en prisión por estos hechos- telefoneo a su madre, la Sra. Clemencia , para encargarle que cuidara del Sr. Efrain cuando saliera del Hospital, lo cual hizo acogiéndole en su casa durante un mes y medio aproximadamente, dado que el Sr. Efrain no tenía donde ir tras ser dado de alta.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, con las excepciones que resulten de los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- 1. La sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona condena al recurrente como autor de un delito de lesiones graves ( art. 147 CP ) con empleo de armas e instrumentos peligrosos ( art. 148.1º CP ), en concreto, ' una defensa personal extensible y una katana ', con la agravante genérica de alevosía del art. 22.1ª CP , en lugar de la específica prevista en el art. 148.2º CP , por haber iniciado su ataque cuando la víctima se hallaba dormida.

Sucede, sin embargo, que el tribunal consideró probado que el propósito del acusado al agredir a la víctima fue acabar con su vida. Pero, como también consideró probado que hubo un desistimiento voluntario de ese propósito inicial durante el curso de la acción que impidió la producción del resultado contra la vida ( art. 16.2 CP ), al suspender su acometimiento en un momento determinado y facilitar la huida de la víctima, de manera que esta pudo llegar por su propio pie a un hospital y tratarse de sus heridas, terminó condenando solo por el resultado lesivo efectivamente producido.

Frente a la negativa parcial del acusado a reconocer los hechos -dijo que se limitó a echar al Sr. Efrain de su casa, después de discutir con él y de golpearle una sola vez con una katana-, la prueba fundamental de los hechos radicó en el testimonio del lesionado, que fue prestado en la instrucción (fol. 177-178) y que fue incorporado al acervo probatorio por la vía del art. 714 LECrim , porque durante su declaración en el acto del juicio oral se limitó a responder a las preguntas que le fueron hechas con evasivas y con apelaciones continuas a una supuesta inconsciencia durante los hechos o a una no menos supuesta falta de recuerdo de los mismos, curiosamente limitada a los extremos fundamentales, hasta el punto de que el tribunal llegó a la conclusión de que, ' si bien no podemos afirmar que falte a la verdad en la narración de los hechos, sí afirma no recordar los mismos con la clara intención de no perjudicar al acusado, con quien mantiene y mantenía una relación de amistad desde la infancia '.

En cambio, se comprueba que lo declarado durante la instrucción no adolece de faltas de recuerdo y responde fielmente al relato factico que finalmente se ha considerado probado.

Además de esa prueba, el tribunal atendió a la corroboración que de la misma supuso, por un lado, el testimonio del vigilante de unos apartamentos cercanos ( Antonio ), que auxilió al herido inmediatamente después de que fuera agredido y que declaró que estaba sangrando pero plenamente consciente, y, por otro lado, al reportaje fotográfico de las lesiones (fol. 61-67) elaborado por la Policía Local de Blanes al día siguiente.

A la vista de todo ello, el tribunal se extendió de forma tan detallada y rigurosa sobre la posibilidad de preferir la declaración sumarial de un testigo a la efectuada en el juicio oral y sobre las razones que le indujeron a hacerlo en este caso, que la defensa no se ha atrevido a discutir en su recurso ni la licitud ni la validez del material probatorio, sin perjuicio de cuestionar la credibilidad del relato testifical en dos extremos concretos.

2. Por lo tanto, la cuestión ha quedado reducida en el recurso de apelación a la pretendida concurrencia de diversas atenuantes de la responsabilidad criminal y a la aplicación supuestamente indebida de una agravante.

En efecto, la defensa del acusado considera, por un lado, que concurren las atenuantes de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ), de embriaguez ( art. 21.7ª CP , en relación con el art. 21.2ª CP y con el art. 20.2ª CP ) y de legítima defensa ( art. 21.7ª, en relación con el art. 21.1ª CP y con el art. 20.4ª CP ), estas dos últimas como analógicas; y, por otro lado, estima que se ha apreciado indebidamente la agravante de alevosía ( art. 22.1ª CP ).

Los dos primeros motivos respetan los hechos probados y se limitan a denunciar sendas infracciones de otros tantos preceptos legales, mientras que los dos últimos se fundan en un pretendido error en la valoración de la prueba de cargo fundamental, el testimonio de la víctima.



TERCERO.-1. La pretensión del recurrente de que le sea apreciada una atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ) tiene su fundamento en aquella parte del relato fáctico de la sentencia que hace referencia a la llamada telefónica que el acusado hizo a su madre ( Clemencia ) al día siguiente de los hechos para encargarle que cuidara al herido ( Efrain ) cuando saliera del hospital, ya que no tenía a donde ir.

La madre ( Clemencia ) y la hermana ( Socorro ) del acusado acogieron efectivamente al herido en su casa cuando fue dado de alta del hospital, al cabo de dos días, y lo cuidaron durante el tiempo que fue necesario hasta que se repuso por completo de sus lesiones, un mes y medio después, como reconoció este en el juicio oral.

Por ello, considera el recurrente que al ser él quien, inmediatamente después de la agresión y cuando se hallaba imposibilitado de hacerlo por sí mismo -el acusado estuvo huido durante más de tres meses y no fue detenido hasta el 26 noviembre 2016 (fol. 105)-, consiguió el auxilio para la víctima de sus familiares más directos, debe apreciársele la atenuante de reparación del daño, teniendo en cuenta que la jurisprudencia admite que esta se pueda producir mediante terceros y no exige que sea de propia mano, con cita de la STS2 núm. 791/2017 de 7 diciembre , que si bien advierte que ' la reparación debe proceder del culpable ', permite, sin embargo, que ' la haga efectiva un tercero por encargo de aquel '.

2. En el acto del juicio oral, el acusado declaró que al día siguiente de los hechos llamó por teléfono a su madre para pedirle que ella asistiera a la víctima al salir del hospital el tiempo que fuera necesario, porque no tenía a donde ir. Esta información fue confirmada por la propia madre, que declaró como testigo que fue a ver al herido al hospital y cuando le dieron de alta lo acogió en su casa durante algo más de un mes e incluso, después, fue a vivir a casa de una hermana del acusado, en total un mes y medio aproximadamente. También dijo que lo hizo porque se lo pidió su hijo y porque sabía que ellos dos eran amigos desde que estudiaron juntos en Girona cuando eran ' pequeños '. En el mismo sentido se pronunció la víctima ( Efrain ), que confirmó las palabras del acusado y de su madre.

El tribunal sentenciador, aun admitiendo la amplitud con que la doctrina del TS concibe la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP , al incluir no solo los actos de contenido económico que puedan computarse a efectos de compensar o disminuir la responsabilidad civil, y al admitir las reparaciones meramente morales -solicitud de perdón, donaciones de sangre, cualquier otro género de satisfacción- o, incluso, simbólicas en los supuestos en que el autor realiza un acto de reconocimiento de la norma vulnerada, consideró que dicha doctrina no era de aplicación al caso de autos porque, aunque fuera a instancias del acusado, la reparación la llevó a cabo su madre y no él, sin perjuicio de valorar su iniciativa en la individualización de la pena, en cuya sede (FD7) determinó que le fuera aplicada por dicho motivo la pena en el mínimo de la mitad superior de la pena prevista en el art. 148 CP , determinada por la regla 3ª del art. 66 CP en virtud de la agravante genérica de alevosía ( art. 22.1ª CP ).

3. La doctrina del TS sobre la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ) se halla recogida en las SSTS2 núm. 94/2017, de 16 febrero (FD2 ), y núm. 791/2017, de 7 diciembre (FD5), con cita de muchas otras.

Esta jurisprudencia reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena, por razones de política criminal, a algunos actos posteriores al delito en la medida de que, con ello, se facilita la protección de las víctimas, pero exige que se trate de ' actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa '.

Por esta razón, se excluyen sistemáticamente de la configuración de esta atenuante las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen, pero también la constitución de fianzas exigidas por los órganos judiciales, o las conductas impuestas por la Administración, o la simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente, que no puede entenderse de ninguna manera que lleguen a integrar ' un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor ', como el que exige la atenuante.

Este criterio general no obsta, sin embargo, para que se admita que, en determinados supuestos, en todo caso excepcionales, la reparación se haga efectiva por un tercero que actúe por encargo directo del responsable del delito cuando este se vea imposibilitado de hacerlo por sí mismo, o como se dice en la STS2 núm. 1088/1995, de 6 noviembre (FD5), con cita de otras, ' es siempre preciso para que se produzca el efecto atenuante que haya sido el mismo sujeto agente quien ha decidido y encargado a terceros la actividad tendente a reparar o a facilitar la persecución del delito ante la imposibilidad de llevarla a cabo personalmente '.

Ciertamente no son numerosos los ejemplos que pueden encontrarse en la jurisprudencia de supuestos en los que se haya apreciado la atenuante en cuestión en virtud de la reparación realizada por un tercero por encargo del responsable del delito, pero de entre todos destaca el de la STS2 núm. 549/2007, de 18 junio (FD3), en la que se declaró probado que el acusado -condenado- de un delito de lesiones había procedido, acto seguido a causar la lesión, a bajar al pueblo y a comunicarlo a una vecina y al alcalde para que socorrieran a la víctima que había quedado en el lugar de los hechos, donde no disponía de ayuda, y él mismo llamó al servicio de emergencias para que avisasen a una ambulancia -' el medio más eficaz y directo de intentar reparar el daño que se ha causado con una agresión es avisar a los servicios públicos de atención urgente a los enfermos y lesionados '- y, seguidamente, compareció ante la Guardia Civil confesando ser autor de los hechos, lo que el Alto Tribunal consideró que sirvió para disminuir los efectos de su acción y, por ende, para integrar la atenuante del art. 21.5ª CP .

Y en orden a la posibilidad de que se integren en la atenuante los actos de curación de las heridas o de atención al lesionado, téngase en cuenta que la jurisprudencia a la que venimos haciendo referencia acoge un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP , de manera que incluye ' cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, siempre que el esfuerzo realizado por el culpable [o por un tercero en su nombre y por su encargo] sea particularmente notable o relevante, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo ', porque ' es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción ' ( STS2 94/2017 de 16 feb . FD2).

4. En el presente supuesto, se observa, por un lado, que la iniciativa para que la víctima ( Efrain ) fuera acogida, primero, en casa de la madre y, después, en casa de la hermana del acusado hasta el total restablecimiento de sus heridas fue de este, y que la contribución de sus dos parientes se debió a su petición; y, por otro lado, que en el momento de disponer esto el acusado se hallaba huido de la Justicia, situación en la que se mantuvo durante más de tres meses después de los hechos.

Esta situación ambivalente, como expresó sintéticamente el tribunal sentenciador, impide concebir la iniciativa del acusado de recabar el concurso de su familia para atender a la víctima, mientras él eludía sus responsabilidades, como un verdadero ' actus contrarius ' a la infracción de la norma que sirva para disminuir apreciablemente su reprochabilidad por el acto lesivo, al margen de que no permita considerar que estuviera realmente imposibilitado para hacerlo por sí mismo. Por lo demás, debe hacerse notar que el tribunal sentenciador halló un remedio adecuado para valorar su iniciativa en la individualización de la pena, que satisface plenamente la idea de justicia ínsita en esta medida de política criminal.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo.



CUARTO.- 1. El segundo motivo del recurso se dedica a solicitar la aplicación de la atenuante analógica de embriaguez ( art. 21.7ª CP en relación con el art. 21.2ª CP ) y se funda en aquella parte del relato fáctico declarado probado en la sentencia recurrida, según la cual el acusado y la víctima ' consumieron diversas bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes ' durante la noche del día 12 agosto y madrugada del 13 agosto 2016, lo que, según el recurrente, solo permite llegar ' de modo natural ' a concluir que ' ambos se hallaban bajo los efectos de dichas sustancias ' y que, por tanto, el acusado no podía hallarse ' en la plenitud de sus capacidades '.

Por ello, considera que, una vez probada la ' intoxicación ', no puede negarse que existió también una lógica ' afectación ', aunque fuere ' menor ', máxime cuando el informe penitenciario habla de una ' habitualidad tóxica ' del acusado y la víctima admitió que ambos bebieron y consumieron drogas en las horas precedentes a los hechos.

2. El tribunal de instancia tuvo presente que la víctima manifestó ante el Juez de Instrucción que ' consumieron drogas, marihuana y cocaína, tomaron como dos botellas de litro de whisky durante todo el día y un montón de cervezas, estuvieron bebiendo todo el día, por la noche bebieron cubatas, no sabe cuántos... ', pero entendió que esta manifestación no respondía a la realidad y que se trataba de una declaración prestada ' en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa ' (sic), teniendo en cuenta que frente a ella, por un lado, el informe del médico forense, que le diagnosticó al acusado ' dependencia al consumo de cannabinoides ', concluyó que, aun habiendo consumido alcohol y estupefacientes, no podía afirmarse que ello hubiera afectado a sus capacidades volitivas e intelectivas; por otro lado, la madre del acusado declaró que ' esa noche ' estuvieron los dos en su casa y los vio ' normales '; y, finalmente, el acusado tuvo la suficiente presencia de ánimo para huir tras los hechos con el propósito evitar que lo detuviera la Policía.

El tribunal concluyó que el simple hecho de ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes, sin más, no determina la aplicación de la atenuante, por lo que, en el relato de hechos probados, tras hacer constar el consumo declaró igualmente probado que no constaba acreditado ' que dicho consumo hubiere afectado de modo alguno al acusado en sus facultades volitivas e intelectivas '.

3. Este es, precisamente, el criterio de la jurisprudencia respecto al consumo de tóxicos, tanto por lo que se refiere al alcohol como a las sustancias estupefacientes.

En efecto, por lo que se refiere a las bebidas alcohólicas, la jurisprudencia considera que lo determinante no es su ingestión sin más, sino los efectos que la misma hubiere producido en la culpabilidad del sujeto cuando realiza los hechos enjuiciados, para cuya apreciación debe atenderse a su comportamiento en el momento de los hechos (cfr. SSTS2 442/2016 de 24 may . FD3&2 y 720/2016 de 27 sep. FD3), puesto que cuando la embriaguez no impida conocer y comprender, ni dirigirse de acuerdo con ese conocimiento y comprensión previos, no cabe otorgarle efectos ni siquiera como atenuante genérica, especialmente cuando, atendida la especial gravedad de los hechos decididos y ejecutados por el acusado, la intensidad de la intoxicación no guarde proporción razonable con los devastadores efectos requeridos sobre su consciencia y capacidad de autodeterminación (cfr. STS2 639/2016 de 14 jul . FD2&3).

Y por lo que respecta al consumo de sustancias estupefacientes, la reciente jurisprudencia del TS -por todas, la STS2 895/2016 de 30 noviembre (FD2), con cita de otras, que desestima un recurso de casación en el que la defensa pretendía la apreciación de dicha atenuante analógica con base exclusivamente en que el acusado ' tenía mermada de forma leve su capacidad intelectiva y volitiva por causa del consumo de drogas, y eso necesariamente debía tener reflejo en la calificación jurídica de los hechos '- precisa, con carácter general, que: '... es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas '.

Y por lo que se refiere específicamente a la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7ª CP en relación con el art. 21.2ª CP , la jurisprudencia citada -en la misma línea otras resoluciones todavía más recientes, como los AATS2 763/2017 de 27 abr. (FD1 ) y 857/2017 de 1 jun . (FD2)- declara que el consumo de drogas como tal no disminuye la responsabilidad penal aunque concurra una leve disminución de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto, ni siquiera por la vía de la atenuante por analogía de drogadicción, porque en la práctica ello supondría reconocerle los mismos efectos que a la afectación grave exigida por el art. 21.2ª CP .

En definitiva, en el presente supuesto no existe ninguna prueba de que el consumo de alcohol y/o de drogas hubiese afectado a las facultades volitivas e intelectivas del acusado, cuyo comportamiento, del que se hace eco la sentencia recurrida, sugiere precisamente todo lo contrario, por lo que procede la desestimación de este motivo de apelación.



QUINTO.- 1. En tercer lugar, el recurrente plantea la concurrencia de la atenuante analógica de legítima defensa ( art. 21.7ª CP , en relación con el art. 21.1ª y el art. 20.4ª CP ) sobre la base de discutir la valoración efectuada por el tribunal sentenciador del testimonio de la víctima.

En efecto, para sustentar este motivo, el recurrente pretende discutir que la víctima estuviese dormida cuando se inició el ataque, dudando de la credibilidad que le ha dado en este punto el tribunal sentenciador a la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción -donde dijo que ' cuando estaba dormido recibió un golpe, que cree recordar que lo recibió en el brazo izquierdo donde tenía la escayola '-, frente a la confesión que realizó en un momento determinado de su interrogatorio en el juicio oral, donde llegó a admitir que ' las cosas tampoco pasaron como dije ', y por contraste con la falta de credibilidad que el propio tribunal le reconoció en lo tocante a las bebidas y drogas que ambos consumieron en las horas precedentes y a los efectos que dicho consumo tuvo sobre las facultades de los dos.

Sobre esta frágil base, en la que el recurrente cree haber encontrado una razón para dudar de este aspecto de la prueba de cargo y para aplicar la atenuante solicitada, ' por vía de la analogía ' y en virtud del ' principio pro reo ', pretende que atendamos, en su lugar, para considerar que hubo legítima defensa, a la declaración del acusado que, según los propios términos del recurso, describió ' un enfrentamiento mutuo ' (sic).

2. En efecto, en su escrito de conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas al término de la vista del juicio oral, la defensa solicitó en la conclusión 4ª la apreciación de una atenuante analógica de legítima defensa con sustento en un relato en el que simplemente se decía que el acusado, ' el día 13 de agosto de 2016, sobre las 03,00 horas, mantuvo un enfrentamiento mutuamente aceptado con Efrain , resultando ambos lesionados '.

Por esta razón, el tribunal sentenciador declaró (FD5) que no procedía su estimación porque ' no concurre ninguno de los requisitos exigidos para su apreciación ', que exponía a continuación.

Para desestimar este motivo basta con hacer referencia a la reiterada doctrina del TS -por todas, la STS2 93/2014 de 13 feb . FD3 con cita de otras- según la cual no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada « porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada ».

En el mismo sentido puede verse la STS2 4509/2017 de 21 junio , según la cual ' en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida 'legítima defensa recíproca' y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un 'animus' exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista ' (FD11).

Por lo tanto, no procedería la estimación de este motivo ni siquiera en el caso de que estuviéramos dispuestos a aceptar el planteamiento fáctico del recurrente, lo que no es el caso porque no existe ninguna base probatoria para ello.

En consecuencia, se desestima este motivo de apelación.



SEXTO.- 1. El cuarto y último motivo del su recurso, lo dedica la defensa del acusado a negar la aplicación de la agravante de alevosía ( art. 22.1ª CP ) utilizando los mismos ' argumentos ' del motivo anterior por considerar que, ' en aplicación del principio in dubio pro reo ', no debe considerarse probada la indefensión de la víctima por ' falta de fiabilidad '.

2. Ya hemos dicho que no existe ninguna base probatoria alternativa a la que ha sido considerada por el tribunal sentenciador con fundamento en el testimonio prestado por la víctima durante la instrucción.

Su críptica referencia durante el juicio oral a que las cosas pudieron ocurrir de otra forma debe enmarcarse en la misma situación razonadamente considerada por el tribunal de instancia, que precisamente llevó a este a autorizar la lectura de la declaración sumarial y asumir como cierto lo dicho en ella, frente a las continuas apelaciones a una inconsciencia incompatible con algunos de los recuerdos fragmentarios que el testigo decidió rememorar durante la vista, así como a una desmemoria selectiva cuya única justificación solo pudo encontrarse en sus peculiares relaciones personales con el acusado, al que seguía considerando, pese a todo, un amigo.

En estas condiciones, el criterio del tribunal sentenciador de considerar alevoso el ataque iniciado contra una víctima dormida responde plenamente al criterio reiteradamente mantenido por la jurisprudencia -cfr.

SSTS2 49/2004 de 22 ene . FD1, 713/2008 de 13 nov. FD5, 308/2015 de 7 may. FD2, 850/2015 de 26 oct.

FD4 y 21/2016 de 27 ene. FD3- y, por ello, debe desestimarse este motivo de apelación y, con él, el recurso en su integridad.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, formada por los magistrados designados en el encabezamiento, ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosio contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona en fecha 20 diciembre 2017 , en su Rollo de Sumario Ordinario núm. 29/2016, dimanante del Sumario núm. 6/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Blanes; y, por tanto, confirmar dicha resolución íntegramente.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.