Sentencia Penal Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 4/2019 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4/19.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 73/18.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00029/2019
En Burgos, a Treinta de Enero del año dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE
LESIONES, contra Juan Antonio cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia
impugnada, representado por el Procurador Dº Eduardo Gutiérrez Arribas y defendido por el Letrado Dº Alfonso
Saiz Núñez; como actor civil la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León asistida por el Letrado
de la Comunidad; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el primero, figurando como apelados el
Ministerio Fiscal y la Comunidad de Castilla y León (Gerencia Regional de Salud); siendo ponente la Ilma.
Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 225/18 de fecha 20 de Septiembre de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- En horas de mañana del 2 de Junio de 2.017 y en la puerta del establecimiento 'La Colmena', sito en la calle Morco, de Burgos, tuvo lugar un incidente entre Abel , quien estaba acompañado por su amigo Adolfo , y el acusado Juan Antonio , el cual desempeñaba funciones de portero del establecimiento antedicho, incidente en el transcurso del cual el acusado propinó un puñetazo en el rostro a Abel , con el ánimo de menoscabar la integridad física de este último, a quien arrojó al suelo ya en la vía pública.

A consecuencia del anterior incidente, Juan Antonio sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región malar derecha de 3 centímetros, para cuya sanación además de una primera asistencia ha requerido de tratamiento médico-quirúrgico posterior restándole una cicatriz en la región malar derecha de 3 centímetros, habiendo recibido asistencia médica para la curación de sus lesiones'

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de fecha 20 de Septiembre de 2.018 dice literalmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Antonio como autor de un delito de LESIONES previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil, Juan Antonio habrá de indemnizar a la Gerencia Regional de Salud en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON NOVENTA Y UN (353,91) EUROS, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales; el acusado habrá de hacer al pago de las costas devengadas en la presente causa.'

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Juan Antonio alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución, 'salvo en cuanto a que la persona que sufrió las lesiones no fue Juan Antonio , sino Abel '.

Fundamentos

PRIMERO .- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación, por Juan Antonio , con referencia entre sus alegaciones: .- Con carácter previo, se solicitó la práctica de diligencias de prueba, que se indica no pudieron ser propuestas en la fase de instrucción, debido a que no ha sido hasta la última fase de la vista oral, concretamente en la ratificación y aclaración del Informe forense emitido por Dª Paloma , cuando se ha puesto de manifiesto que las lesiones sufridas por el denunciante han sido causadas con un anillo. Puesto que según lo indicado en el informe Médico Forense, dicha parte sostiene que lo entendió como como una cicatriz con forma circular o semicircular, nunca en el sentido que afirmó la Médico Forense en sus aclaraciones, manifestando que el acusado sin un anillo en la mano no puede causar esa lesión.

.- Error en la valoración de la prueba, el acusado no lleva anillo en las manos cuando suceden los hechos, por cuando la parte recurrente indica que entiende adecuada la delimitación del objeto del proceso a la autoría, toda vez que en ningún momento se niegan las lesiones sufridas por el denunciante, objetivadas en el Informe forense, si bien y desde el primer momento, el acusado Juan Antonio ha negado rotundamente haber golpeado al denunciante en el rostro; sino se sostiene en base a la grabación de los hechos, que el mismo intenta evitar por todos los medios un enfrentamiento entre ambas partes.

Añadiendo, con referencia al informe médico forense, que se descartar un mecanismo lesivo en el que no estuviera presente un anillo, o lo que es lo mismo, sin un anillo no existe esa lesión, en relación con lo cual se afirma que el recurrente no llevaba ningún anillo, (de un exhaustivo visionado de la grabación de la supuesta agresión, con la ampliación de los fotogramas se observa que Juan Antonio no posee anillo alguno, ni pulsera, ni reloj, ni antes ni de después del altercado. Además, el denunciante manifestó que el portero le agarró del cuello, le tumbó al suelo y ahí le golpeó en la cara causándole la lesión, en su declaración prestada en el Juzgado de Salas de los Infantes el día 26 de Julio de 2017, pero se argumenta que tal extremo tampoco se evidencia en la grabación ni concuerda con el resto de prueba practicada.

.- Infracción de precepto legal, sobre el tipo penal de lesiones, en cuanto que en este caso no existe el nexo causal entre el comportamiento del acusado y las lesiones ocasionadas, por imposible, y tampoco existe el dolo genérico de lesionar, máxime atendiendo a la diligencia de visionado obrante en la causa realizada por el funcionario de policía con carné profesional número NUM000 . Por lo que se afirma que el recurrente lo que hace es repeler la agresión, reduciendo al denunciante en el suelo, pero en ningún momento existe golpe alguno al denunciante por encima del cuello, lo que a su vez pone de manifiesto que Juan Antonio nunca ha podido causar las lesiones por las que ha sido condenado, versión que a su vez coincide con la del propio denunciante quien afirma que el portero le agarró del cuello y le tumbó en el suelo. Existiendo una duda más que racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito de lesiones, y en tal caso la duda ha de resolverse dictando una sentencia favor del reo.

.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, vulneración del principio de presunción de inocencia. Por cuando se argumenta que la sentencia recurrida se fundamenta en hipótesis o conjeturas carentes de soporte probatorio, sin que sea suficiente la afirmación de que 'así pudo ser', entendiendo que esa suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

Solicitándose por todo ello, que se dicte sentencia por la que se revoque la impugnada, absolviendo a Juan Antonio del delito de lesiones por el que ha sido condenado.

En virtud de lo cual, en relación con la cuestión alegada con carácter previo, sobre la práctica de prueba Documental y Pericial en esta Alzada, nos remitimos a lo resulto en el Auto de fecha 25 de Enero de 2.019 , dando aquí por reproducidos sus argumentos jurídicos, en base a los cuales se deniega su admisión y práctica, al no estar comprendida tal petición en ninguno de los supuestos legales del art. 790.3 de la L.E.Cr , para su práctica en esta Alzada.

Pasando a continuación al análisis del motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, respecto del que cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Ante lo cual, en la sentencia recurrida se considera al ahora recurrente autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal en la persona de Abel , y centrando su argumentación jurídica en la cuestión, que se dice, es la discutida en la presente causa, si el acusado es el autor o no de las lesiones sufridas por el denunciante. Llegando el Juzgador de Instancia, a la convicción de que el ahora recurrente si fue el autor de tales lesiones, tras analizar el testimonio del denunciante, (considerando que se ratifica en el contenido de las declaraciones prestadas en dependencias policiales y en la fase de instrucción de la presente causa); así como que en similares términos se manifestó Adolfo , amigo del anterior, (estimando suficientemente coherentes entre sí los testimonios de ambos); y ello en un contexto que se dice reconocer el acusado, aunque negando haber agredido a Abel . A lo que se añade, los testimonios de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 y NUM002 ; junto con la documentación médica obrante en la causa, (de la que se indica que no solo acredita la realidad de las lesiones, sino la compatibilidad del origen de las mismas con el mecanismo de acusación relatado por Abel ), y valorándose como especialmente esclarecedor el testimonio de la Médico Forense Dª Paloma , (concluyéndose que las lesiones se han podido causar a través de un puñetazo, pudiendo tener en el momento de los hechos el acusado un anillo en la mano, con la que golpeó a Abel , lo que se entiende perfectamente ajustado a las reglas de la lógica). Y, finalmente también se valoró la grabación sobre los hechos, reproducida en el acto de juicio.

De modo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada por el Juzgador de Instancia, se parte de la postura inculpatoria sostenida por el denunciante Abel , quien en el acto de juicio, sostuvo que el día de los hechos, estaba con un amigo justo en la puerta del establecimiento 'La Colmena', salieron a fumar un cigarro, con una cerveza y cuando fue a recogerla no estaba, le preguntó al acusado, no le hizo caso, le volvió a preguntar le dijo que le tenía hasta los cojones y le dio un puñetazo, creía que con el puño, le tiró al suelo, no se lo esperaba. Le cogido un amigo y le llevó a la calle de al lado, después él volvió a pedir explicaciones al acusado. Y, negó que antes hubiese tenido ningún conflicto en el interior del bar.

En cuando a su declaración prestada en fase de instrucción, (acontecimiento nº 35, página 14), sobre la que también fue interrogado por el Letrado de la Defensa, se constata como tras relatar también los requerimientos efectuados por su parte al acusado, como portero del establecimiento (puntualizando ser el único portero que había en la puerta), para que le dijese donde estaba su cerveza, en esta primera declaración indicó que éste le agarró por el cuello, le tiró al suelo, donde le dio un puñetazo en la cara, no pudiendo levantase, sintiéndose mareado, y le levantaron sus amigos.

Por su parte, en su relato exculpatorio de los hechos, por el acusado Juan Antonio , en el acto de juicio, refirió que ya antes estuvieron pendientes del denunciante, por problemas con él dentro del bar, en los baños, con los cliente, estando un poco atentos a cómo iba la noche. Intentaron varias veces hablar con él, pero supuestamente parecía bebido, llegando un momento que quiso salir del local, le dijo que tenía que cambiar el vaso, (como se lo dice a todos), consiguiendo al final que le diese el vaso, se lo cambió y dejó en la mesita. El señor salió fuera para habla con otros, amenazando (no directamente), al volver amenaza, y se mete detrás del declarante, quien al notar que estaba detrás se dio la vuelta y lo sacó lo más rápido posible. Después consiguió más o menos reducirle (le tiró al suelo controlando), así como que cuando le tenía controlado en el suelo, le vio que comenzaba a sangrar, el declarante se levantó y hasta que llegó la policía evitó todo contacto con él, para no tener más problemas con éste, (llamaron a la policía los de su establecimiento); mientras el denunciante se levantó solo, cogió una botella que estaba fuera, y fue a por él, momento en el que llegan los agentes. Así como, negando al acusado que le hubiese lanzado ningún puñetazo, mientas que afirma que el denunciante, cuando él se dio la vuelta estaba con las manos arriba, sin saber con qué intenciones, (pero si no quieres nada no te acercas a una persona). Había tenido problemas en otros bares.

Y, en su declaración en fase de instrucción (acontecimiento nº 7) manifestó que estaba fuera con un compañero (sin embargo, en el acto de juicio afirmó que él era el único portero del establecimiento), era casi la hora de cerrar por eso estaban fuera; siendo este compañero y él quienes dijeron al denunciante que iban a cerrar y no se tenía que poner agresivo. En este momento ese chico empieza a insultarles y faltarles al respeto, diciendo que le habían escondido la cerveza, yéndose detrás de su espalda, queriendo entrar en el bar o al menos eso es lo que pensó, pero se quedó justo detrás suyo, y le agarró del chaleco, ahí fue cuando se dio la vuelta y se encontró con la manos del otro arriba, hay un forcejeo y el declarante lo llevó al suelo, donde le vio que sangraba, ahí fue cuando le soltó, se levantó y desde ese momento hasta que la policía llega solo se echaba para atrás.

Es decir, estamos ante dos versiones en las que ambos sí coinciden parcialmente en algunos extremos, como es la presencia de ambos en el lugar, el acusado en cuando vigilante de seguridad del establecimiento y el denunciante como cliente. Así como que, en el exterior, surgen discrepancias entre ambos, motivadas por el vaso del cristal con el que el denunciante pretendía salir del establecimiento, oponiéndose a ello el acusado.

Siendo en cuanto al concreto enfrentamiento entre ellos, donde se produce el núcleo de las discrepancias, dado que el denunciante sostiene que, sin esperarlo, el acusado le propinó un puñetazo que le tiró al suelo, causándoles las lesiones, (las cuales se objetivan a través de los partes médicos, y cuya realidad no es puesta en duda por ninguna de las partes, siendo cuestión diferente su autoría, negada por el ahora recurrente). El cual, por su parte, afirma que fue el denunciante quien se colocó detrás de él, entonces se giró para sacarlo de allí y le redujo (admitiendo que éste estuvo en el suelo, si bien, añadiendo que ello fue controlado).

En consecuencia, la cuestión a determinar es si el acusado llevó a cabo una actuación agresiva sobre el denunciante, y si las lesiones objetivadas en éste se encuentran en relación de causalidad con dicha agresión.

Y, para poder inclinarse por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por el denunciante en perjuicio de la contraria, (como ha llevado a cabo el Juzgador de Instancia), cabe estar, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración a dar a la declaración de la víctima como prueba de cargo capaz de producir la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , recogida entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 , que indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ) .

En sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art.

117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas .' Y en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de Noviembre 2.008 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Abel se indica ' La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reducen si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima .' En aplicación de todo ello al presente caso que nos ocupa, por esta Sala se concluye que tales elementos exigidos por la jurisprudencia, concurren en las manifestaciones de Abel al describir la concreta actuación agresiva del acusado hacía él el día de los hechos. Puesto que, en primer lugar, es persistente en su postura, tanto al interponer la denuncia en dependencias policiales (acontecimiento nº 24), en fase de instrucción, y finalmente en el acto de juicio, al señalar en todo momento como su agresor al acusado. Puesto que aun cuando se apunta por la parte recurrente en su escrito de recurso, la existencia de discrepancias en cuanto a que en instrucción dijo que el puñetazo lo recibió en el suelo, mientras que en el acto de juicio afirmó que fue antes de caer. Sin embargo, tras contrastar todas las declaraciones del denunciante, no se estima que se trate de unas contradicciones relevantes, que lleven a dudar de su credibilidad. Máximo cuando el Tribunal Supremo en relación a la existencia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas por la víctima, en sentencia de fecha 19 de Abril 2.010 , indica ' Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales. En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.' En cuando, al segundo elemento a tener en cuenta, para la valoración de la declaración del denunciante como prueba de cargo, referido a la existencia de un móvil de odio o venganza. En lo que se refiere al presente caso, de las declaraciones tanto del denunciante como del acusado, no se constata la existencia de enfrentamientos o problemas previos entre ellos con anterioridad a la fecha de los hechos; sino que su coincidencia el día de los hechos en el lugar donde estos tuvieron lugar, se debió a que el acusado prestaba sus servicios laborales como vigilante de seguridad en el citado establecimiento, al que a su vez el denunciante había acudido como cliente. Lo cual, permite descartar que la interposición de la denuncia estuviese motivada por un móvil de odio o venganza por parte del lesionado. Incluso, debiéndose de llamar la atención sobre el hecho de no reclamarse por éste cuantía indemnizara alguna, por lo que también se descarta que hubiese actuado movido por unas pretensiones de carácter económico.

Y, además, en tercer lugar, en este caso se cuenta en corroboración de la postura del denunciante, con la acreditación de hechos periféricos, como es, por una parte la indiscutible presencia de ambas partes el día y en el lugar de los hechos, así como que el acusado era el único vigilante de seguridad del establecimiento, según afirmó en el acto de juicio. Y, reconociendo igualmente, un incidente con el denunciante, con motivo de que éste quería sacar el vaso de cristal al exterior.

Contando, además, con la prueba testifical de un amigo del denunciante, cuya presencia en el lugar no es puesta en duda por ninguna de las partes, e incluso el propio acusado en el acto de juicio admitió ' que el denunciante estaba con amigos '. Tratándose de Adolfo quien corrobora la versión de su amigo, al manifestar en el acto de juicio, que estaba con Abel en el exterior del Pub 'La Colmena', salieron a fuera a fumar, al rato el acusado le pegó al denunciante un puñetazo, no sabe por qué vino, le derribó al suelo, de donde le levantaron otra persona y el declarante. Mientras que negó que su amigo hubiese agarrado por detrás el portero.

Así como lo manifestado en ese primer momento a los agentes de la Policía Nacional, que previo aviso acudieron al lugar de los hechos, en cuanto al AGENTE Nº NUM001 indicó que se entrevistó con el herido, le dijo reiteradamente que el portero le había dado un puñetazo, quien le hizo la lesión del pómulo, (incluso este agente hizo alusión de la insistencia del denunciante al señalar como agresor al acusado; pese a que le advirtió que, de ser falso, podría ser delito). Igualmente, su compañero el AGENTE Nº NUM002 hizo referencia como al llegar una persona tenía una herida con sangre, le dijo que el personal de seguridad le agredió, se entrevistaron con el vigilante, quien les manifestó que el denunciante estaba alterado, por lo que le había dicho que saliese, pero hizo caso omiso a sus indicaciones, lanzándose al final sobre él, por lo que había tenido que emplear la fuerza.

De modo que si bien, tales agentes no presenciaron directamente los hechos, si se puede valorar sus testimonios en cuanto a lo percibido directamente con ellos y las manifestaciones que les efectuaron las personas implicadas, en concreto Abel ya desde ese primero momento señaló al acusado como su agresor.

Puesto que, según se indica, por la Audiencia Provincial de Madrid Sección nº 26 en sentencia de 17 de Enero de 2.018 ' Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio. Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes'.

En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia '.

Además, por el primero de tales agentes se hace referencia a la grabación de las cámaras de seguridad, cuya visualización se produjo en el acto de la vista, y sobre suya valoración por el Juez de Instancia no se aprecia error alguno, (en correlación a su vez con la diligencia del atestado, del acontecimiento nº 1 página 5 y 6), en cuanto que el acusado lanzó dos puñetazos hacía el interior del local, para acto seguido salir un hombre que intenta golpearle, sin conseguirlo...); es decir, de ello sin se deprende una actuación agresiva del acusado, lanzando puñetazos, (aun cuando no se visualice a quien y donde alcanzaron).

Añadiéndose a todo ello el Informe MÉDICO FORENSE (acontecimiento nº 33), describiéndose las lesiones ' herida inciso contusa en región malar derecha de 3 cm fruto de un puñetazo en dicha zona .'; y en cuanto a secuelas ' le queda una cicatriz de 3 cm en región malar que reproduce la forma de un anillo '.

Junto con las aclaraciones realizadas por el Médico Forense en el acto de juicio, constatando que las lesiones fueron causadas por un puñetazo, así como que una persona sin anillo no puede causar tal lesión.

Extremo este último del uso de anillo que el recurrente niega en su escrito de recurso, (puesto que el mismo nada dijo en el trámite de última palabra, ni tampoco ninguna mención se hizo por su defensa en los posteriores trámites procesales, incluido el de informe, cuando si como ahora sostiene tal manifestación fue sorpresiva para él, a raíz de la práctica de esta prueba pericial médico forense). Al igual que tampoco posteriormente, en el acto de juicio, ni por él, ni por su Letrado de la Defensa se hizo referencia a la necesidad de practicar prueba alguna, si ante dicho dato que califica de sorpresivo, pretendía acreditar que el mismo no llevaba anillo el día de los hechos. No siendo hasta esta Alzada, cuando por primera vez, pretende que se practique prueba Documental y Pericial a fin de tratar de acreditarlo, y olvidando con ello la función revisora de esta Sala, según se argumentó en el Auto por el que se no se admitió su práctica, al que nos volvemos a remitir.

Por lo que se concluye que tal pretensión no obedece más que a un nuevo argumento de defensa, que además siendo valorado con el conjunto de la prueba practicada en modo alguno permite descartar la convicción a la que llega el Juzgador de Instancia en cuanto a afirmar la autoría del recurrente, descartando que las lesiones objetivadas en el denunciante, hubiese sido causadas por ninguna otra persona, dado que ningún otro incidente agresivo se ha probado que tuvieses lugar con un tercero, pese a que por parte del acusado se insistió en que el denunciante a lo largo de la noche vino teniendo enfrentamientos en el interior del establecimiento, pero sobre lo que no se cuenta con prueba alguna, no pasando de ser una mera alegaciones.

Dado que incluso si como alegó, en instrucción (puesto nada dijo al respecto en el acto de juicio), se encontraba con un compañero (del que, por otro lado, no facilitó dato identificativo alguno), pudo haber propuesto a éste para declarar en el acto de juicio. Puesto que como se indica reiteradamente por el Tribunal Supremo (p.ej.

en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) ' que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla , puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 . ' En consecuencia, el análisis conjunto de todo lo expuesto permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con la Juez de Instancia, por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por el denunciante, y considerar, por todo ello, que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por ambos participantes, junto con las de los testigos, y la Pericial Médico Forense, toda ella practicada en el acto del Juicio Oral, ha sido valorada libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, lo que lleva a desestimar el primero de los motivos del recurso de Apelación.



SEGUNDO .- A continuación se pasa analizar el motivo sobre la infracción del art. 147.1 del Código Penal , ante la inexistencia del elemento subjetivo de la voluntad de lesionar, 'animus laedendi', ni el nexo causal entre el comportamiento del acusado y las lesiones ocasionadas.

Dado que el delito de lesiones requiere para su integración de la existencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la existencia de una lesión a la víctima del hecho, y otro subjetivo, consistente en el dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o metal del sujeto pasivo del hecho.

Elemento este segundo que puede concurrir tanto si el agente del hecho ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible, pero a pesar de ello, ha aceptado ese resultado y continuado con la realización de la acción cuyo resultado ha representado mentalmente como eventual ocurrencia. Para determinar si ha existido el dolo de lesionar deberá atenderse a las circunstancias del hecho, ya que la intencionalidad del sujeto es un elemento que por su carácter interno se esconde en lo más profundo de su ánimo.

Ánimo que por lo que respecta al presente caso, se estima acreditado en la actuación el acusado, puesto que la prueba analizada en el anterior fundamento de derecho, se desprende que su intención no fue tratar de repeler y evitar una agresión por parte del denunciante, (dado que, ninguna prueba se ha practicado que permita acreditar una previa agresión por parte de éste hacía el recurrente, sino que fue este segundo quien contrariado ante el incidente surgido por sacar el denunciante el vaso de cristal a la calle, le propinó el puñetazo, causante de las lesiones).

Dándose por acreditado, por lo tanto la intención de lesionar; así como también la relación de causalidad entre dicha acción agresiva del acusado y las lesiones sufridas por Abel . Y, siendo por ello correcto el encuadre de dicha actuación en el tipo penal del delito lesiones del art. 147.1 del Código Penal .



TERCERO .- Finalmente, en cuanto al principio de presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente caso el Juzgador ha contado con prueba de cargo suficiente, según se analizó en el primer fundamento de derecho, para dar por enervado el citado principio, dando credibilidad a la versión de la víctima, en la que como se indicó concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo capaz de producir la enervación de este principio. Lo que lleva también a desestimar este motivo de recurso, puesto que según se ha ido exponiendo, se ha contado con prueba de cargo, debidamente practicada en el acto de juicio, bajo los principios de inmediación, publicidad, contradicción o oralidad, y posteriormente sus resultados por lo indicado han sido correctamente valorados por el Juzgador de Instancia.



CUARTO .- Por todo ello, procede desestimar en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto por Juan Antonio , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida. De conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio contra la sentencia nº 225/18 dictada en fecha 20 de Septiembre de 2.018, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos , en su causa nº 73/18 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.