Sentencia Penal Nº 29/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/002529
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2018/0002529
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 40/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el en virtud de las facultades que le han sido dadas por la
Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 29/2019
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JUAN USATORRE IGLESIAS, en nombre y
representación de Jacinto , bajo la dirección letrada de D. JOSÉ OJEA ALONSO, contra sentencia de fecha
25.2.19, dictada por la Audiencia Provincial de Alava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal abreviado
64/2018, por el delito de Estafa.
Ha sido ponente la Ilma. Sr Magistrada D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 25.2.19 sentencia 50/19 cuyo fallo dice textualmente: ' Condenar a Jacinto , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a las penas de veintiún meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Jacinto , como responsable civil, a abonar a Delia la cantidad de 650 euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : '
PRIMERO.- Por recomendación de una amiga, Delia contactó telefónicamente con Jacinto , interesada en alquilar una vivienda. El 9 de febrero de 2018 Delia acudió a la oficina de Jacinto , sita en la calle Castillo de Quejana de Vitoria, donde éste se dedicaba a la gestión inmobiliaria a pesar de que carece de titulación para ser Agente de la Propiedad Inmobiliaria.

Delia le puso de manifiesto al acusado su interés por alquilar un piso de tres habitaciones cuya renta no superara los 650 euros.

Jacinto afirmó contar con una vivienda en la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, que se acomodaba a las características y precio ajustados a los intereses de Dña. Delia . El acusado nunca llegó a concretar ni el número del portal ni el piso de la vivienda.

El mismo día 9 de febrero firmaron una carta de pago a modo de reserva, comprometiéndose el acusado a poner a disposición de Delia el inmueble, en principio, el día 15 de marzo de 2018, estando contemplada una ampliación hasta el 30 de marzo. Delia entregó en mano 595 euros y, posteriormente, el 13 de febrero de 2018, hizo una transferencia bancaria por 55 euros en la cuenta NUM000 de la entidad Laboral Kutxa que le facilitó el acusado a Dña. Delia .

Jacinto trató del arrendamiento con la denunciante, emitió el documento de carta de pago y recibió el dinero sin intención de cumplir el compromiso contractual ni de facilitar inmueble alguno a la víctima.

A partir de entonces, Jacinto dejó de atender las llamadas telefónicas de la Sra. Delia . Frustrada y cada vez más preocupada por el buen fin del negocio, desde el 12 de marzo de 2018 trató de contactar con él a través del sistema de mensajería instantánea whatsapp, sin resultado satisfactorio para sus intereses.

Llegada la fecha establecida en el documento para la entrega de la vivienda (15 de marzo de 2018), el acusado no contactó con la denunciante, no se firmó ningún contrato ni se pudo ocupar la vivienda. Después de la mencionada fecha, no devolvió el dinero a Dña. Delia ni le dio explicación alguna, pues había interrumpido previamente toda comunicación.



SEGUNDO.- Jacinto tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia firme de 19 de junio de 2017, como autor de un delito de estafa, en las diligencias urgentes nº 621/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jacinto , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 25 de febrero de 2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , que condena al acusado como autor de un delito de estafa, interpone recurso de apelación el condenado, quien sin apoyar su recurso en precepto alguno e invocando conjuntamente 'una valoración errónea de la prueba, una vulneración del derecho de presunción de inocencia, del principio de inmediación y el principio in dubio pro reo', en realidad muestra una discrepancia con la valoración realizada por el Tribunal sentenciador.

Aduce que, el Tribunal basa la culpabilidad del acusado con base: A) que 'carecía de título habilitante', lo que a su juicio supone una infracción de ámbito administrativo, y de que 'en el contrato no se concreta el piso y el número del portal de la vivienda', lo que en su opinión supone un error, porque la denunciante conocía de sobra de qué piso se trataba. B) porque no se confrontó la declaración sumarial del acusado y la del plenario y porque la denunciante había desistido voluntariamente del contrato por haber encontrado otro piso más barato, testimonio que no es objetivo por tener interés directo en el pleito y porque la propia denunciante reconoce expresamente que le denuncia como medida de presión para que le devolviera el dinero. C) Porque en relación con los whatsapp la Audiencia reprocha indebidamente a la defensa no acreditar que el teléfono no era del acusado y porque dichos whatsapp evidencian un claro desistimiento por parte de la denunciante.

D) Es una discusión de ámbito civil, no penal y en caso de duda, se ha de aplicar el principio in dubio pro reo.

Concluye pidiendo la absolución.

Por tanto, el único motivo del recurso de apelación se sostiene sobre la pretensión de desvirtuar el juicio lógico seguido por la Audiencia en la sentencia de instancia, sustituyendo el análisis de ésta por la valoración realizada por el recurrente, reiterando en esta alzada sus alegaciones de la instancia.



SEGUNDO.- Anunciamos ya la desestimación del recurso de apelación. Las razones dadas por el recurrente no tienen ningún soporte real más allá de su propio interés subjetivo. La atenta lectura de la extensa y pormenorizada sentencia apelada evidencia que no tiene razón el recurrente, porque no es cierto que la Audiencia base su condena en que el acusado no tiene título habilitante ni por supuesto porque ha visto la hoja histórico penal del acusado. Son alegaciones subjetivas, interesadas y que no se ajustan a la realidad.

En ningún momento basa la Audiencia la condena en la carencia de título habilitante, pero lo cierto es que no lo tiene, razonando la Audiencia que se le permitió por el Tribunal y sin reparo del Ministerio Fiscal la prueba documental del acusado en relación a la acreditación de que el mismo se dedica a la intermediación inmobiliaria y elabora contratos de arrendamientos de vivienda, hecho ¿razona la Audiencia¿que se declara probado sin dificultad, lo que queda corroborado porque la propia denunciante afirma que acudió al acusado por recomendación de una amiga a la que aquél le había conseguido un piso hacía algún tiempo; pero, insistimos, ello no significa que la Audiencia base su condena en la ausencia de título habilitante, lo que la Audiencia constata es la falta del mismo, pero ello no afecta al núcleo esencial del hecho enjuiciado que no es otro que el acusado no tenía intención de cumplir el contrato.

Pero tampoco es cierto como alega el recurrente que la Audiencia base su condena en que en el contrato no se concrete el número del portal ni del piso objeto del mismo, lo que la Audiencia afirma y además lo explica minuciosamente, es que el acusado no ha dado una explicación satisfactoria a la insuficiencia de datos identificadores de la vivienda, aparte de decir que no sabe por qué no apareció en el ordenador el portal y el piso, y ello, es un dato más que evidencia que el acusado engañó a la denunciante, pues en ningún momento tuvo intención de cumplir el contrato.

En cuanto a la hoja histórica penal del acusado, obviamente, el Tribunal enjuiciador no basa la condena en su existencia, sino que este documento es el que sirve de apoyo para declarar probado los datos reflejados en el apartado segundo del ' factum' , que permiten que tenga virtualidad y pueda apreciar la solicitada agravante de reincidencia.

En relación a la alegación de que no se confrontó la declaración del acusado en el plenario con lo declarado en instrucción, tampoco se ajusta a la realidad, no hace falta más que leer los razonamientos de la Audiencia 'La tesis de la defensa (y en tal sentido ha declarado Jacinto ) es que, habiendo pactado las partes que la vivienda de la CALLE000 sería entregada a partir del 15 de marzo de 2018, diez o quince días antes de esa fecha le llamó la denunciante para decirle que ya no le interesaba, pues había encontrado otra vivienda por la que pagaría una renta cien euros más barata. Ante tal desistimiento, el acusado habría cumplido los compromisos contractuales, quedándose con los 650 euros entregados por la Sra. Delia como arras o señal, puesto que pactaron que 'la cantidad pagada para esta reserva tiene carácter definitiva y no podrá ser reclamada la devolución' (folio 3 de las actuaciones).

El problema de este relato exculpatorio es que es nuevo y, además, posterior a que la defensa solicitara como prueba documental para el juicio que la denunciante aportara 'el contrato de arrendamiento de vivienda que manifestó en su declaración haber suscrito en abril de 2018' (escrito de conclusiones provisionales de la defensa). Una vez aportado (unido al folio 12 del rollo de sala) y comprobado que en este alquiler concertado con un tercero la renta es de 550 euros (no de 650 como habían convenido los implicados), se arma la tesis de un desistimiento voluntario.

Y entendemos que la narración del acusado carece de credibilidad, ya que se contradice con su declaración sumarial, donde nada dijo del desistimiento de la futura arrendataria por haber hallado una vivienda con una renta menor, sino, muy al contrario, que el conflicto surgió porque ésta tenía prisa por ocupar el prometido piso de la CALLE000 y no respetaba el plazo de entrega pactado.'.

Es decir, en el plenario el acusado 'monta' una versión exculpatoria nueva que además no es creíble y la Audiencia razona suficientemente en que basa esa inverosimilitud del testimonio del acusado y razona exhaustivamente también, en qué basa la credibilidad y verosimilitud del testimonio de la denunciante 'La víctima niega esa llamada telefónica para desistir del encargo por haber encontrado un arriendo más barato.

La defensa cuestiona su credibilidad y asevera que la denuncia fue interpuesta como medio de presión para conseguir del acusado el reintegro de las arras. Es cierto que, a pregunta de esta parte, así lo ha reconocido la testigo, pero eso no significa que usara de manera espuria la vía penal para obtener algo a lo que, sabía, no tenía derecho, sino sólo que interpuso la denuncia para reclamar su derecho. Esto es, a esa pregunta la testigo ha respondido con sinceridad (lo cual avala la verosimilitud de su testimonio) y su respuesta no revela fines torcidos, en tanto no consta acreditado (como estamos razonando) el desistimiento unilateral que asevera el acusado y argumenta su defensa. En definitiva, el contraste entre las declaraciones del encausado y de la víctima, necesario en el análisis de las pruebas personales, no favorece a aquél.'.

La interpretación que el recurrente efectúa al hecho de que la denunciante realizara el pago del depósito no tiene más base que su mera manifestación y que ya fue debidamente contestada por el Tribunal a quo, quien, a la explicación del acusado no satisfactoria a esa insuficiencia de datos identificadores de la vivienda en el documento contractual diciendo que no sabe por qué no apareció en el ordenador el portal y piso, contrapone las explicaciones de la denunciante de los motivos de su confianza para realizar ese pago ' Jacinto es un hombre mayor, había mediado sin incidencias en el arrendamiento de una amiga y no tenía motivos para recelo alguno. No tenía motivos para sospechar, para la desconfianza, le prometía un inmueble amueblado y adaptado a sus requerimientos.'.

Manifiesta también el recurrente que se ha acreditado que 'se trataba de ese piso en concreto' con el anuncio de Fotocosa. El Tribunal de la instancia que ha sido permisivo en la admisión de pruebas presentadas por el acusado en el acto del juicio sin oposición alguna por el Ministerio Fiscal, da sobrada contestación a ello diciendo 'Para demostrar que sí disponía de una vivienda en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , aporta en el acto de juicio un documento numerado como cuatro, que es la impresión de la página web 'Fotocasa'. Dice que el que aparece en la foto es él. Sin embargo, la persona de la fotografía podría ser cualquier varón escaso de pelo y el inmueble de la web no se alquila, se vende. A disposición del acusado estaba traer a juicio (personalmente o mediante videoconferencia, las facilidades son muchas) al propietario de la vivienda, para que atestiguara su relación, para que acreditara que Jacinto sí tenía disponible para alquilar ese piso en la CALLE000 .

De nuevo nos merecen mayor credibilidad las manifestaciones de la denunciante que las del acusado.

No hay prueba alguna (aparte su propia declaración exculpatoria, huérfana de corroboración) de que identificara ante la víctima el objeto del contrato y es claramente insuficiente la prueba acerca de su disponibilidad sobre ese objeto.'.

Tampoco es cierta la afirmación del recurrente de que la Audiencia le reprocha ¿respecto a los whatsapp-- no haber probado que el teléfono no era titularidad del acusado. Más allá de ser una prueba de la defensa, en relación a ella el razonamiento de la Audiencia es lógico, racional y coherente: 'No se trató de un desistimiento por haber encontrado una vivienda más barata, los chats no sirven para demostrarlo.

Es más, el contenido de esos chats resulta contradictorio con la tesis de la defensa, puesto que en los mismos el interlocutor de la denunciante escribe mensajes como que ' Jacinto los quiere devolver el dinero enviarme número de cuenta y nos olvidamos' o ' Jacinto no se niega a daros el dinero'. Difícilmente podemos creer que la hija del acusado escribiera esto sin conocimiento ni consentimiento de su padre; incluso de los mensajes cabe deducir que la hija (pretendida interlocutora en esa conversación telemática) transmite a la víctima un mensaje del acusado. Como hemos expuesto, no existe prueba de que esa conversación se llevara a cabo con persona distinta del propio Jacinto y, sea quien fuere el interlocutor de la denunciante, el mensaje transmitido es de voluntad de devolución del numerario entregado. No es creíble que el acusado se prestara a devolver el numerario si, como afirma, su cliente desistió por pura conveniencia y provecho propio, habida cuenta que podría hacerlo suyo 'como indemnización por los perjuicios' (carta de pago unida al folio 3). Como también dijimos, lo de la pérdida del dinero por desistimiento unilateral conforme al pacto suscrito es completamente nuevo, expuesto por primera vez en el juicio oral, carente de prueba de descargo suficiente y contradictorio con la prueba de cargo, que es bastante.'.

También hacemos nuestra esta consideración del Tribunal enjuiciador.

Finalmente, el recurrente de forma lacónica invoca el principio de intervención mínima del derecho penal y de in dubio pro reo, que, sólo el derecho del acusado a recibir una respuesta fundada, justifica que este Tribunal de apelación la deniegue explicando que el principio de intervención mínima supone la atipicidad de los hechos denunciados y que el principio in dubio pro reo es aplicable cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en el que, insistimos, la Audiencia no ha tenido duda objetiva alguna, por lo que el referido principio carece de aplicación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , al ser la persona acusada y condenada en la sentencia apelada quien recurre contra ella, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta instancia, como ya se hizo respecto de las de la primera.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto contra la Sentencia núm. 50/2019 dictada, con fecha 25 de febrero de 2019, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.