Sentencia Penal Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 144/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.144/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 102/2016
JUZGADO PENAL NÚM. 3 DE SABADELL
SENTENCIA
ILMAS. SRAS. Y ILMO. SR.:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
Dª ROSA FERNANDEZ PALMA
En la Ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de 2019.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de
apelación de las referencias al margen, seguido por un delito continuado de falsedad en documento mercantil
de los artículos 392 , 390.1.1 y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito
contra la Hacienda Publica del artículo 305.1 y 2 del Código Penal contra los acusados: Sebastián ,
defendido por la letrada Teresa Minguel Redondo, representado por la Procuradora d los Tribunales Teresa
Prat Ventura, Luis Enrique , defendido por la letrada Eva Ruiz Verges y representado por la Procuradora de los
Tribunales Montserrat Beringues Sorribas, Teofilo , defendido por el letrado Don Germán Gimenez Imirizaldu
y representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Bari Pajaro, Vicente defendido por el letrado
Don Francisco Bonatti Bonet y representado por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Nayach Torralba Y
Jose María , defendido por el letrado Don Manuel Perez Lasierra y representado por el Procurador Teresa Prat
Ventura; siendo partes acusadoras el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en
este procedimiento el día 29 de noviembre de 2018, en virtud de recursos de apelación interpuestos por:
* DON Luis Enrique representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Beringues.
* DON Vicente , representado por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Nayach Torralba.
* DON Teofilo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Barri Pajaro.
Son partes apeladas:
EL ABOGADO DEL ESTADO, que en su escrito de 12 de marzo de 2019, interesó la desestimación del recurso
y la confirmación de la sentencia recurrida.
EL MINISTERIO FISCAL, que en su escrito de fecha 7 de marzo de 2019 interesó la desestimación del recurso
y la confirmación de la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 en su parte dispositiva contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Sebastián del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del art. 77 con un delito contra la HACIENDA PUBLICA por los que venia acusado.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Jose María , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra la Hacienda Publica, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP en relación al art. 66.2 del CP a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o industria o comercio o administración de empresas por el tiempo de la condena, y multa de 652.636.40 euros con 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante un periodo de 3 años.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Teofilo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra la Hacienda Publica, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP en relación al art. 66.2 del CP a la pena de 1 año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o industria o comercio o administración de empresas por el tiempo de la condena, y multa de 326.318,20 euros con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante un periodo de 3 años.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis Enrique , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra la Hacienda Publica, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP en relación al art. 66.2 del CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o industria o comercio o administración de empresas por el tiempo de la condena, y multa de 326.318,20 euros con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante un periodo de 3 años.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Vicente , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra la Hacienda Publica, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP en relación al art. 66.2 del CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o industria o comercio o administración de empresas por el tiempo de la condena, y multa de 326.318,20 euros con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante un periodo de 3 años.

Los acusados hoy condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la hacienda pública en la cuantía de 326.318,20 euros, más los intereses legales a contar desde el momento de la finalización del periodo voluntario de pago del impuesto defraudado. Desde la fecha de la presente sentencia hasta el pago efectivo de esa cantidad se devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme lo previsto en el art. 576 de la LEC .

Del pago de la indemnización deberá responder en concepto de responsable civil subsidiaria la sociedad Trefal SA.



SEGUNDO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han seguido los trámites legales de esta alzada.



TERCERO.- El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 24 de mayo de 2019 y en fecha 19 de julio de 2019 se dicto diligencia acordando la resolución del recurso, con celebración de vista para el 4 de julio de 2019 que se suspendió a petición del letrado defensor del acusado Teofilo que se volvió a señalar sucesivamente para los días 5 y 11 de julio de 2019, fecha en la que se volvió a suspender a petición del letrado del acusado Don Jose María y del letrado del acusado Vicente En fecha tres de septiembre de 2019 se dictó providencia a fin de evitar nuevas suspensiones acordando requerir a los abogados de los acusados para que presentaran escrito en el plazo de tres días comunicando a esta Sección los señalamientos judiciales con vista que tenían para las próximas fechas en los meses de septiembre, octubre y noviembre.

En fecha tres de octubre de 2019 se dicto diligencia señalando vista para la resolución de los recursos para el día 25 de octubre de 2019.

En la celebración de la vista que tuvo lugar el 25 de octubre de 2019.

Las defensas de los acusados Jose María , Luis Enrique , Vicente , interesaron su absolución y reiteraron los motivos consignados en sus escritos de recurso.

El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se opusieron a la estimación de los recursos de apelación y solicitaron la confirmación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Elena Guindulain Oliveras.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice: SE DECLARA PROBADO QUE: los acusados Jose María , español, mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador único de Trefal SA, sociedad dedicada a fundición de matales no férricos, constituida en 1985, Teofilo , español, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, Luis Enrique , español, mayor de edad, y sin antecedentes penales, Vicente , español, mayor de edad, sin antecedentes penales, con el previo y comun prósito de obtener un enriquecimiento ilícito a costa de disminuir la cantidad a ingresar a la Hacienda Pública por las obligaciones tributarias derivadas de la actividad económica de la sociedad TREFAL. Jose María , como administrador único de la misma simuló en el año 2003 la adquisición de material a dos empresas Aram Aluminis SL cuyo administrador era el acusado Vicente y a Construcciones y Promociones Cunillas SL, cuyo administrador de derecho era el acusado Luis Enrique , siendo de hecho y con gestión efectiva el acusado Teofilo , con el fin de aumentar ficticiamente sus gastos, deduciéndose el importe de las facturas mendaces emitidas por estas dos últimas empresas en concepto de cuotas de IVA soportado. Para ello los acusados Vicente , Luis Enrique y Teofilo realizaron en sus respectivas empresas y con el fin de alterar la realidad juridica y economica, facturas en las que se hizo constar entrega de material a Trefal por parte de estas dos sociedades, cuando estas dos sociedades Aram Luminis SL y Construcciones y Promociones Cunillas en el año 2003 no tenian ni personal, ni medios materiales y economicos para hacer frente a la actividad facturada, ni trabajadores, ni local adecuado en el que realizar la actividad ni nigun tipo de estructura empresarial, siendo estas sociedades Construcciones y Promociones Cunillas y Aram Luminis SL meras estructuras juridicas que emitian facturas incluyendo un IVA que no se habia pagado al no haber existido las ventas que lo reflejaban. Así Jose María incluyó en sus declaraciones de IVA unas cantidades como soportadas para deducirlas de las repercutidas y obtener una liquidación del IVA de la sociedad TREFAL con una cuota a ingresar a Hacienda muy inferior a la que correspondia llegando a obtener devoluciones en el ejercicio 2003 por importe de 846.970,29 euros y obtener mayores beneficios de la actividad economica TREFAL SA. Esta sociedad presentó declaracion de IVA correspondiente al ejercicio 2003 incluyendo los importe de las referidas facturas mendaces y que comprendía unas cuotas de IVA soportadas que no eran reales de 307.397,05 euros correspondientes a ventas de ARAM I ALUMINIS y de 18.921,15 euros de las ventas a Construcciones y Promociones Cunillas SL.

Asi la actividad real de TREFAL SA correspondiente al año 2003 dió como resultado a efectos de declaracion de IVA las siguientes cantidades de IVA: base imponible de 9.544.511,64 euros, IVA repercutido de 1.565.515,70 euros, IVA soportado de 2.086.167,80 lo que arroja una diferencia de -520.652,09 euros, y unas devoluciones obtenidas de 846.970,29 euros, siendo la cuota defraudada 326.318,20 euros, que dejó la empresa TREFAL SA de ingresar a la Hacienda Publica por el ejercicio 2003.

No queda suficientemente acreditada la participacion en estos hechos del acusado Sebastián .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Luis Enrique interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a Don Luis Enrique .

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: Primera: Error en Apreciación y Valoración de las Pruebas.

-Respecto a los Hechos Probados de las sentencia; se indica que todos los acusados (incluido el Sr. Luis Enrique ) de mutuo acuerdo y con propósito de obtener un enriquecimiento injusto cometieron el delito por el que han sido condenados.

Sin embargo de las pruebas practicadas se ha probado que la intervención del Sr. Luis Enrique en el delito de falsedad documental ha sido inexistente y no ha quedado acreditado que el Sr. Luis Enrique conociera de la empresa (Construcciones y Promociones Cunillas S.L.) ni que tuviera relación con los otros acusados de los que únicamente conocía al Sr. Teofilo por deberle éste un favor y conseguir que el Sr. Luis Enrique no perdiese la vivienda en un determinado momento.

No ha quedado probado un enriquecimiento injusto, elemento necesario para que concurra el delito de falsedad.

El Sr Luis Enrique como administrador de la empresa Construccions y Promocions Cumillas SL no cobraba nómina ni se llevaba beneficio de la empresa.

No existe dolo por parte del Sr Luis Enrique para imputarle el delito fiscal ni el de falsedad documental.

Tal como declaró el inspector de la Agencia Tributaria Sr. Hernan , el Sr Luis Enrique no conocía a la empresa Promocions Cumillas SL. Había aceptado el cargo de administrador para hacer un favor al Sr. Teofilo . Su única vinculación con la empresa Cumillas es haber firmado la escritura. No ha realizado ningún pedido, ni firmado ningún contrato, presupuesto o albarán con la empresa Trefal ni Aram con lo que no existe prueba documental que pudiera relacionar al Sr. Luis Enrique con el resto de los acusados.

Invoca las Sentencias del TS 181/1993 del 9 de marzo, la Sentencia de la AP de Granada Sección Primera 534/2004 de 13 de septiembre y la Sentencia 255/2013 de 1 de julio de 2013 del Juzgado Penal nº 3 de Lérida.

En la que se absolvió al Sr. Luis Enrique y se condenó al Sr. Teofilo . (no las encuentro) Alega que del informe y de la declaración del Inspector de la Agencia Tributaria, el Sr. Hernan , se acredita que el verdadero administrador de la empresa Construccions y Promocions Cunillas SL era el Sr. Teofilo .

El Sr Luis Enrique nunca ha firmado ninguna factura de la empresa. No hay prueba pericial que indique que hay la firma del Sr. Luis Enrique en alguna de las facturas de la empresa Construccions i Promocions Cunillas SL.

Alega que la Sentencia condena al Sr Luis Enrique al pago de los 326.318,20 euros defraudados por la empresa Trefal.

Considera el recurso que esta condena no es correcta, ya que estos 326.318,20 euros comprenden todo el montante del que la parte que supuestamente afecta a Construccions i Promocions (facturas desgravadas de dicha empresa son muy inferiores y en concreto inferiores al importe de 120.000 euros. Por lo que en aplicación del articulo 305 del CP las cantidades inferiores a 120.000 euros no constituyen delito fiscal.



SEGUNDO.- El recurso que plantea la representación procesal del acusado DON Vicente interesa: *Revocar el fallo condenatorio de la sentencia dictada en esta causa por vulneración del principio de presunción de inocencia y subsidiariamente por aplicación del principio in dubio pro reo y absolver a este acusado con todos los pronunciamientos favorables.

*Subsidiariamente, se proceda a la rebaja en grado de la pena impuesta a este acusado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65.3 del CP.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: PRIMERA. Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo directa ni indiciaria.

Alega: Que la acusación formulada contra el Sr. Vicente se articula por su presunta cooperación necesaria en un delito contra la Hacienda Pública supuestamente cometido por la mercantil Trefal S.L. en la medida en que según las acusaciones esta compañía se reintegraba fraudulentamente el IVA que abonaba a ARAM ALUMINIS SL, entidad a la que consideran un mera 'trucha' interpuesta por TREFAL SA.

No se ha practicado prueba directa o indicaría que permita concluir que existe dicha vinculación entre ARAM ALUMINIS S.L. para defraudar a la Hacienda Publica, ni se ha probado el mecanismo por el cual TREFAL resultaba beneficiada de la defraudación.

ARAM ALUMINIS no se prueba fuera una sociedad vinculada a TREFAL SA. No comparten administrador de hecho o de derecho, ninguna de estas empresas esta participada por la otra no tienen cotitularidad de cuentas, no hay coincidencia de proveedores, ni clientes, no hay coincidencia de domicilio fiscal o almacenes, el Sr Vicente no ha tenido vinculo laboral o de cualquier otro tipo con TREFAL.

No ha quedado probado el concierto entre las dos sociedades para defraudar a la Hacienda Pública. No se han aportado, llamadas, correos electrónicos, o cualquier tipo de comunicación entre ARAM ALUMINIS SL y TREFAL S.L. No hay pruebas de entregas de dinero por parte del Sr. Vicente (administrador de ARAM ALUMINIS S.L.) a los administradores de TREFAL S.A.

No se ha demostrado que el IVA abonado a ARAM ALUMINIS S.L. haya retornado a TREFAL S.L.

Alega que las operaciones entre TREFAL S.L. y ARAM ALUMINIS S.L. eran reales.

ARAM ALUMINIS era una sociedad real y con actividad.

SEGUNDA.- Subsidiariamente alega : Falta de motivación de la pena impuesta. Infracción del artículo 65.3 CP por error de omisión en la aplicación del precepto.

Considera que la sentencia no motiva la pena impuesta a este recurrente. No argumenta cual es el fundamento en el que se basa para imponer un año y seis meses de prisión y multa de 326.318,20 euros.

Además se obvia la aplicación de la regla de punición del artículo 65.3 del CP para los casos de cooperación necesaria en delitos especiales. Esta omisión es importante habida cuenta que dicha regla prevé la posibilidad de rebaja en un grado respecto de la pena impuesta al autor material del delito, lo que no ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora a quo.



TERCERO.- El recurso que plantea la representación procesal del acusado Teofilo interesa la revocación de la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a Don Teofilo .

El recurso se fundamenta en los motivos de error en la valoración de la prueba, en la calificación de los hechos y al aplicar la norma jurídica a los hechos probados.

Alega que la juzgadora declara probado que ' Teofilo fue administrador de facto de Construcciones y Promociones Cunillas, S.L., que como tal se puso en previo y común acuerdo con los demás coimputados para obtener un enriquecimiento ilícito; que realizó en dicha empresa facturas falsas por importe de casi 19.000 euros'.

Pero sobre la falsedad documental no consta en las actuaciones ni un solo documento presuntamente falsificado. No existe soporte del que partir para verificar si és autentico o falso.

Teofilo nunca ha sido administrador, apoderado o participe de la empresa citada. No consta en las escrituras públicas de la sociedad. No ostenta cargo ni poder alguna en ninguna sociedad de las de autos.

Los informes de los inspectores de la agencia tributaria no aparecen contrastados, no son fiel reflejo de la realidad. Concluyen elementos como el que 'saca el dinero en efectivo' sin aportar prueba alguna.

El Sr Luis Enrique es el único que incrimina a Teofilo , pero hay un enemistad manifiesta porque el Sr Teofilo se quedo con la casa del Sr Luis Enrique y esta es la razón por la que probablemente acusa a Teofilo .

La juzgadora no motiva el porqué de la calificación jurídica que efectúa del delito contra la hacienda pública del artículo 305 del CP. La sentencia no contiene el razonamiento causa -efecto que explique la razón por la que aplica el artículo 305 del CP. No tiene en consideración aspectos importantes como la prueba de la falsificación, la conducta de este acusado, su incidencia en la presunta defraudación a la Hacienda Pública, la cuantía de lo presuntamente defraudado a la Hacienda.

La Juez declara probado que Teofilo mientras era administrador de hecho de la repetida empresa realizo en dicha empresa facturas falsas por importe casi de 19.000 euros.

Pero ni del relato de hechos probados, ni de la compulsa de los autos aparece la figura delictiva de esta falsificación de documento mercantil.

En el supuesto enjuiciado no tiene eficacia causal en la producción del resultado el comportamiento del Sr Teofilo , ya que no hay prueba de su participación. Y debe predominar la presunción de inocencia por encima de cualquier indicio que pudiera existir contra el Sr Teofilo . Indicios porque al Inspector se lo dice el Sr Luis Enrique para exculparse. Y ello es inadmisible en el estado de Derecho.

Subsidiariamente interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El procedimiento tuvo su incoación en 2012.

Las dilaciones deben ser calificadas de graves al haber transcurrido en mas de una ocasión periodos que superan el año de inactividad, no imputables al acusado recurrente.

La juzgadora no ha entrado en el análisis de los periodos que fueron puestos de manifiesto por las distintas defensas en el plenario incurriendo en incongruencia omisiva.



CUARTO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado DON Jose María interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a Don Luis Enrique .

Alternativamente solicita se declare la nulidad de todo el procedimiento, primero ante el juzgado de instrucción y posteriormente ante el Juzgado de lo Penal por haberse vulnerado su derecho fundamental a no declararse culpable.

Subsidiariamente interesa se le absuelva del delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública. Subsidiariamente pide se modifique la responsabilidad civil máxima a la que puede ser condenado, fijándola en la suma de 54.169,67 euros.

El recurso se fundamenta en los motivos siguientes:
PRIMERO.- Errores de hecho en la valoraciones de las pruebas por la Juzgadora a quo.

Alega que de las declaraciones de los acusados no se deduce elemento incriminatorio alguno.

De dichas declaraciones no se acredita existiera connivencia para la comisión de los hechos delictivos imputados ni tampoco se puede tener por probado la existencia de una trama defraudatoria que relata el Informe del Inspector de Hacienda.

El Inspector de hacienda Don Jaime en su declaración en el juicio afirmo que las compras de Trefal a Aram Aluminis y a Construcciones y Promociones cunillas eran reales y ciertas, y que el único hecho que se debatia era que, según la tesis de Hacienda, dichas compras no habían sido realizadas a los emisores de las facturas, es decir a Aram y Aluminis y Construcciones y Promociones s Cunillas , sino a otro, u otros proveedores que se ocultaban bajo las facturas giradas por ambas sociedades.

Las propias pruebas aportadas por la Agencia Tributaria desmienten las afirmaciones de las acusaciones tales como. 'simulación de adquisición de materiales' o 'deducción de facturas mendaces'. Lo cierto es que Trefal pagó estas facturas, no siendo responsable del destino que pudieran dar los responsables de las empresas suministradoras de materiales. Y tampoco se ha demostrado que se beneficiaria de los importes que había pagado y que sus proveedores no ingresaran en las arcas públicas o no liquidaran correctamente el impuesto.

Resalta que el año 2.003 Aram Aluminis habia facturado 43.399.718,49.- euros de los cuales Trefal solo habia facturado 2.228.556,02 euros. Sin embargo el testigo señor Jaime situa a Trefal como el epicentro de la trama defraudatoria, sin que al parecer le preocupe demasiado averiguar la verdadera dimensión de los hechos, aumentando la sensación de lo infundado y poco fiable de las actuaciones de comprobación realizadas por la Agencia Tributaria.



SEGUNDO.- Nulidad del juicio y del procedimiento por contaminación procesal e ilicitud derivada: Vulneración del derecho fundamental a no declararse culpable.

En el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta que la documentación e información aportada por Trefal a la Inspección de Hacienda, es el elemento dinamizador de la investigación a partir del cual se van air desarrollando las demás diligencias de comprobación, que abierto el procedimiento penal pasaran a tener la consideración de prueba de los hechos presuntamente delictivos.

Por lo que al estar vinculadas a la violación del derecho fundamental a no declararse culpable, su valoración esta prohibida.



TERCERO. - Aplicación indebida del concurso medial de delitos. Art. 74 del CP por falsedad en documento mercantil de los arts. 390, y 390.1 y 2 del CP.

No puede sostenerse la falsedad en documento mercantil pues tal falsedad solo seria admisible, en el caso que las operaciones que reflejan las facturas no fueran reales, ya que en el caso que no ocupa nos hallamos ante un supuesto de falsedad ideológica. En consecuencia no puede establecerse el concurso medial de delitos con el delito de defraudación a la Hacienda Pública.



CUARTO.- Error en la determinación del perjuicio económico.

La sentencia apelada establece una responsabilidad civil de 326.318,20 euros como cuota supuestamente defraudada.

La Agencia Tributaria había retenido la suma de 272.148,53 euros, cuya devolución había solicitado Trefal y sobre la que se acordó la retención cautelar con fecha de 8 de septiembre de 2009, es decir con posterioridad al inicio del proceso penal. Trefal tiene derecho a la devolución de esta cantidad y le fue retenida como medida cautelar de aseguramiento de la responsabilidad civil derivada del proceso judicial.



QUINTO.- Indebida no aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificada.

La sentencia considera en su FD Quinto como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, pero no aplicada la reducción en dos grados, reduciendo tan solo en un grado la penalidad cuando en consideración a los excesivos e injustificados periodos de paralización de la causa, tanto en la instrucción como en el plenario, teniendo en cuenta que en total los acusados han sufrido dilaciones que totalizan 6 años de demora en la tramitación del Procedimiento como recoge la sentencia en el Fundamento de derecho Quinto.



QUINTO.- Por cuestión de método, en primer lugar se resolverá el recurso formulado por la representación de Jose María .

No hay nulidad del Nulidad del juicio y del procedimiento por contaminación procesal e ilicitud derivada de la Vulneración alegada del derecho fundamental a no declararse culpable.

Existe jurisprudencia pacifica sobre esta cuestión que concluye que cuando el requerimiento de documentación se hace a la persona jurídica, la persona física no padece vulneración de su derecho a no declarar.

Es exponente de esta Jurisprudencia la S TC 233/2005 de 26 de septiembre F.5. que seguidamente se transcribe: 5. Como hemos señalado una de las exigencias que necesariamente habrán de observarse para que una intromisión en la intimidad protegida sea susceptible de reputarse como legítima es que persiga un fin constitucionalmente legítimo, o, lo que es igual, que tenga justificación en otro derecho o bien igualmente reconocido en nuestro texto constitucional [ SSTC 37/1989, de 15 de febrero, FFJJ 7 y 8; 142/1993, de 22 de abril , FJ 9 ; 7/1994, de 17 de enero , FJ 3 B ); 57/1994, de 28 de febrero , FJ 6 ; 207/1996, de 16 diciembre , FJ 4 a ); 234/1997, de 18 de diciembre , FJ 9 b ); 70/2002, de 3 de abril , FJ 10 a)]. A este respecto es indiscutible que la lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos, singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria ( SSTC 79/1990, de 26 de abril , FJ 3 ; 46/2000, de 17 de febrero , FJ 6 ; 194/2000, de 19 de julio, FJ 5 ; y 255/2004, de 22 de diciembre , FJ 5), razón por la cual este Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasión de declarar que para el efectivo cumplimiento del deber que impone el art. 31.1 CE es imprescindible la actividad inspectora y comprobatoria de la Administración tributaria, ya que de otro modo se produciría una distribución injusta en la carga fiscal ( SSTC 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 3 ; y 76/1990, de 26 de abril , FJ 3). De lo anterior se sigue que el legislador ha de habilitar las potestades o los instrumentos jurídicos que sean necesarios y adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y derechos constitucionales, la Administración esté en condiciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias ( STC 76/1990, de 26 de abril , FJ 3). Y no cabe duda de que 'el deber de comunicación de datos con relevancia tributaria se convierte, entonces, en un instrumento necesario, no sólo para una contribución justa a los gastos generales ( art. 31.1 CE ), sino también para una gestión tributaria eficaz, modulando el contenido del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE ' ( AATC 197/2003, de 16 de junio, FJ 2 ; y 212/2003, de 30 de junio , FJ 2; y en sentido similar SSTC 110/1984, de 26 de noviembre , FJ 5 ; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6 ; y 292/2000, de 30 de diciembre , FJ 9).

Según lo que antecede la investigación por la Inspección de los tributos de los datos con trascendencia tributaria de los obligados tributarios que obran en poder de las entidades crediticias tiene su justificación en la protección del citado deber de contribuir. En particular es evidente que la indagación, en el presente caso, del destino de los cheques librados estaba plenamente justificada por la necesidad de identificar al verdadero titular de la cuenta corriente en la que se descubrieron las partidas no declaradas. En buena lógica, de la que inequívocamente hizo uso la Inspección en este caso, determinar quién disponía periódicamente de los fondos, mediante el libramiento de cheques o de cualquier otra forma, posibilitaba la atribución de la titularidad de la cuenta, que era, en última instancia, el objetivo buscado, por lo que ningún reproche se le puede hacer a la Administración tributaria desde esta perspectiva al perseguir con su requerimiento de información un fin constitucionalmente lícito.

Y en el presente caso es evidente que los requerimientos que efectuó la Inspección de los tributos a Trefal SA y que esta sociedad contestó, que constan en las diligencias primera a duodécima, se realizaron al amparo de la Ley General Tributaria, con el objeto de perseguir con sus requerimientos de información 'una contribución justa de los gastos generales sino también para una gestión tributaria eficaz'.

No hay vulneración del principio de presunción de inocencia para este acusado ni para los restantes acusados condenados.

De la prueba indiciaria practicada en el juicio ha de concluirse acreditado que TREFAL SA se dedujo cuotas de IVA soportado por importe de 326.318,20 euros, en el periodo impositivo del año 2003, repercutidas formalmente por ARAM i ALUMINIS y CONSTRUCCIONES CUMILLAS SL (307.397,05 euros y 19.921,15 euros respectivamente), sociedades que no ejercieron ningún tipo de actividad sino que simularon ejercer una actividad económica, simulando vender a TREFAL SA, mediante facturas falsas. En consecuencia este IVA nunca se soportó por TREFAL y obtuvo una devolución fraudulenta de este importe.

Las anteriores afirmaciones, se obtiene a través de prueba indiciaria practicada en el juicio.

Se extraen de los siguientes hechos indiciarios probados en el juicio: En el periodo impositivo del año 2003 era administrador de la mercantil TREFAL S.L. DON Jose María , con funciones de gerencia (hecho no discutido y afirmado por este acusado en su declaración en el juicio).

DON Jose María en la representación que ostentaba de TREFAL SL presentó las declaraciones mensuales y la declaración anual del periodo impositivo 2003 del IVA, consignándose un importe de IVA soportado de 2.142.485 euros (documento 26 del expediente administrativo, afirmado por este acusado en su declaración en el juicio, hecho no discutido).

Sobre la intervención de Don Segundo como perito en el juicio hay que afirmar que la sustitución del perito del Equipo de Delito Fiscal de la AEAT la Sra. Petra por el Sr Segundo no vulnera las reglas que regulan la práctica delas pruebas periciales dado que la cuestión relativa a la sustitución de un perito que forma parte de un ente público la Sala de lo Penal del TS en la Sentencia 387/2005 de 23 de marzo en el párrafo segundo del FD Único, ha sido resuelta en el sentido de que la practica de la prueba pericial relativa al informe de 29 de Septiembre de 2008 emitido por el equipo de Delito Fiscal, suscrito por la Sra Petra , a l tratarse d e un informe oficial elaborado por funcionarios públicos de la referida Agencia, cualquiera de los funcionarios públicos de Hacienda como ocurre por el SR Segundo , puede informar sobre las cuestiones objeto de enjuiciamiento y ser sometido a contradicción en el juicio, no vulnerándose norma procesal ni garantía procesal por la sustitución del perito.

Se comprobó por la Inspección de Tributos, tal como se ha demostrado en el juicio por la declaración del actuario Don Jaime , teniendo presente la documentación obrante en el expediente administrativo, que se ha revisado por esta Ponente, por las afirmaciones del perito Don Segundo , en base a la documentación obrante en los expedientes administrativos que las presuntas compras declaradas por TREFAL SL en 2003 a ARAM ALUMINIS SL y PROMOCIONES CUMILLAS SL, (cuyas facturas obran escaneadas en los CDs que contienen el expediente administrativo en los documentos 34, 35 y 36) que generaron el IVA soportado, por importes de 307.397,05 euros y 18.921,15 respetivamente (326.318,20 soportado declarado al documento 26), no se correspondían a operaciones reales como acreditan los informes de la AEAT de Valencia y Aragon ratificados en el juicio por los actuarios Sr. Aurelio y Hernan . (folios 453 a 455 y 473 a 479 del Tomo I) Los transportes de mercancías se hacen a TREFAL SA con carácter fundamental por una sociedad UVE 2003 que no tiene renuncia a la exención del IVA y desde Barcelona, y desde Barcelona de tal forma que en la facturas incorpora como emisores a ARAM I ALUMINIS y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CUNILLAS, que no han tenido contacto con la mercancía.

No hay viajes ni transportes desde Castellón y Aragón a Barcelona.

Las sociedades ARAM I ALUMINIS SL.Y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CUMILLAS SL, tenían concedida la renuncia a la exención del IVA y podían repercutir ese IVA siempre que la operación fuese real para la sociedad que repercute el IVA art. 20.1.27 de la Ley 37/1992 vigente en el periodo impositivo del 2003.

Aram i Aluminis, que estaba dada de Alta en el IAE ' Comercio al mayor de Chatarra y metales de desecho' epígrafe 621, no tenia local, ni trabajadores ni elementos de transportes, ni proveedores de empresas transportistas que hubieran podido efectuar los transportes de las ventas supuestamente realizadas a TREFAL en el año 2003.

CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CUNILLAS SL, por la Inspección de Huesca, que estaba dada de Alta en el IAE ' Comercio al mayor de Chatarra y metales de desecho' epígrafe 621, no tenia local, ni trabajadores ni elementos de transportes, ni proveedores de empresas transportistas que hubieran podido efectuar los transportes de las ventas supuestamente realizadas a TREFAL en el año 2003.

Los anteriores indicios convergen en acreditar como úníca hipótesis razonable lógica y cierta la que da por probada la sentencia de la primera instancia que reputa acreditado que TREFAL SA se dedujo cuotas de IVA soportado por importe de 326.318,20 euros, en el periodo impositivo del año 2003, repercutidas formalmente por ARAM i ALUMINIS y CONSTRUCCIONES CUMILLAS SL (307.397,05 euros y 19.921,15 euros respectivamente), sociedades que no ejercieron ningún tipo de actividad sino que simularon ejercer una actividad económica, simulando vender a TREFAL SA, mediante facturas falsas. Y este IVA nunca se soportó por TREFAL y obtuvo una devolución fraudulenta de este importe.

De lo expuesto resulta acreditado se ha enervado la presunción de inocencia respecto de este acusado así como respecto de los administradores de derecho de las sociedades ARAM i ALUMINIS SL Sr. Vicente y CONSTRUCCIONES CUMILLAS SL (Sr Luis Enrique ) que reconoce en el juicio este cargo y que iba a firmar a la empresa cheques o que le hacia llegar el acusado Sr Teofilo (extremos que asimismo declara en la instrucción judicial a los folios 127 y 128) y también del administrador de hecho del Sr Teofilo en base a la declaración incriminatoria del acusado Sr Luis Enrique corroborado en su veracidad por el hecho de ser cotitular en las cuentas de la sociedad y que era la persona que confeccionaba las facturas (extremo que se acredita de las comprobaciones que recoge elinforme de la AEAT de Aragón ratificado en el juicio por el actuario Sr. Hernan . (folios 473 a 479 del Tomo I) El motivo subsidiario de indebida aplicación del concurso medial entre el delito de falsedad documental y el delito contra la Hacienda Pública se rechaza .

Se ha demostrado que las presuntas compras declaradas por Trefal SA en 2003 a Aram Aluminis y a Construcciones y Promociones Cumillas SL, que generaron el IVA soportado, por importes de 307.397,05 euros y 18.921,15 euros respectivamente (326.318,20 euros de IVA soportado declarado documente 26) no se corresponden a operaciones reales. Estas facturas están incorporadas a los documentos 35, 36 y 37 del expediente administrativo se confeccionaron deliberadamente con la finalidad de acreditar en el trafico jurídico unas ventas inexistentes. Tal como entiende la Jurisprudencia del TS en S TS de 2 de abril de 2013, 10.10.2008 que mantienen que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.4 debe efectuarse incardinando en el nº 2 aquellos supuestos en los que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos extremos consignados en el documento sino al documento en si mismo en el sentido de que se confeccionan deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad absolutamente inexistente, como ocurre en el caso enjuiciado y recurrido.

El motivo de error en la determinación de la responsabilidad civil planteado por Jose María , se rechaza La responsabilidad civil debe determinarse y cuantificarse en la suma defraudada a la Hacienda Publica de conformidad con lo que dispone el artículo 109 y 110.1 del CP, que obliga a su restitución.

Ello es independiente de las garantías patrimoniales adoptadas por la Hacienda Publica para garantizar su cumplimiento, (según es de ver del Auto dictado en fecha 23 de octubre de 2017 por el Juzgado Penal nº 3 de Sabadell obrante al Tomo 2 de la causa).

Pero ello no afecta a la cuantificación de la responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública por el que ha sido condenado.

La reducción de la pena en dos grados por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que solicita el recurso de Jose María se desestima.

El enjuiciamiento de estos hechos se ha producido 10 años después de la interposición de la querella.

Esta duración del proceso atendida la jurisprudencia de Tribunal Supremo da lugar a la aplicación de la atenuante como muy cualificada y a juicio de la Sala comporta por tal duración, indebida y extraordinaria como proporcional una reducción de un solo grado tal como entiende la Sentencia dictada en la primera instancia en el Fundamento de derecho cuarto folios 2057 y 2058.

Y ello porque siendo cierto que la duración total de procedimiento de 10 años es extraordinaria e inasumible.

Pero examinada la causa no se detectan plazos del paralización del procedimiento que aisladamente considerados superen los 12 meses, plazos que tampoco concretan los escritos de recurso de apelación.

No obstante respecto de los tres condenados por cooperación necesaria Sr. Vicente , Sr Luis Enrique y Teofilo debe reducirse la pena en un grado al amparo del artículo 65.3 del CP.

Ya que, tal como afirma la S TS 18.06.2014 el contenido del injusto de la conducta del extraneus que interviene en un delito especial es menor que el correspondiente a la conducta del intraneus ya que el extraneus no infringe el deber jurídico especial que recae sobre el intraneus. Y su no aplicación debe ser excepcional y motivada sin que lo justifique el mero hecho de que la aportación del extraneus pueda haber sido decisiva para el delito.

La alegación del recurso planteado por Luis Enrique que considera que la condena no es correcta, en base a que los 326.318,20 euros defraudados comprenden todo el montante del que la parte que supuestamente afecta a Construccions i Promocions al ser las facturas desgravadas de dicha empresa muy inferiores y no alcanzan al importe de 120.000 euros, por lo que en aplicación del articulo 305 del CP las cantidades inferiores a 120.000 euros no constituyen delito fiscal, se desestima.

Porque el umbral mínimo de la cuota defraudada constituye una condición objetiva de punibilidad tal como expone la SS TS 27 de diciembre de 1990 y 19 de mayo de 2005 apreciándose no obstante la concurrencia de forma suficiente del elemento dolo, en el supuesto que nos ocupa respecto del resultado por parte de los cooperadores necesarios incluido el Sr Luis Enrique y el Sr. Teofilo , a titulo de dolo eventual en razón a las múltiples facturas mendaces que generaron y pusieron en circulación en el trafico jurídico emitidas estos acusados por las ventas inexistentes que facturaron utilizando, en el caso de estos acusados la sociedad Construcciones y Promociones Cunillas S.L., que administraban de derecho y de hecho carente de medios y estructuras que administraban de derecho y de hecho.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por Jose María .

Estimamos parcialmente los recursos de apelacion formulados por Vicente , Luis Enrique Y Teofilo .

REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 102/2016 seguido en el Juzgado Penal nº 3 de SABADELL , respecto Vicente , Luis Enrique Y Teofilo reduciéndole la pena en un grado por aplicación del artículo 65.3. del CP .

En consecuencia: CONDENAMOS al acusado , Jose María , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra la Hacienda Publica, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP en relación al art. 66.2 del CP a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o industria o comercio o administración de empresas por el tiempo de la condena, y multa de 652.636.40 euros con 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante un periodo de 3 años.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Teofilo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra la Hacienda Publica, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas del art.

21.6º del CP en relación al art. 66.2 del CP y atenuante del articulo 65.3 del CP a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o industria o comercio o administración de empresas por el tiempo de la condena, y multa de 163.159,1 euros con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante un periodo de 1 año y seis meses.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis Enrique , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra la Hacienda Publica, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP en relación al art. 66.2 del CP y atenuante del artículo 65.3 a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o industria o comercio o administración de empresas por el tiempo de la condena, y multa de 163.159,1 euros con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante un periodo de un año y seis meses.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Vicente , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra la Hacienda Publica, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP en relación al art. 66.2 del CP y atenuante del art 65.3 del CP a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o industria o comercio o administración de empresas por el tiempo de la condena, y multa de 163.159,1 euros con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante un periodo de un año y seis meses.

Los acusados hoy condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la hacienda pública en la cuantía de 326.318,20 euros, más los intereses legales a contar desde el momento de la finalización del periodo voluntario de pago del impuesto defraudado. Desde la fecha de la presente sentencia hasta el pago efectivo de esa cantidad se devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme lo previsto en el art. 576 de la LEC .

Del pago de la indemnización deberá responder en concepto de responsable civil subsidiaria la sociedad Trefal SA.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra la misma no cabe interponer ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.