Sentencia Penal Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 67/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00029/2020

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2017 0006184

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000331 /2018

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Justino, Sacramento , Salvadora , Sara , Luciano , Isaac

Procurador/a: D/Dª NURIA PILAR MARTIN RIVAS, NURIA PILAR MARTIN RIVAS , NURIA PILAR MARTIN RIVAS , NURIA PILAR MARTIN RIVAS , NURIA PILAR MARTIN RIVAS , NURIA PILAR MARTIN RIVAS

Abogado/a: D/Dª FERNANDO DAVILA GONZALEZ, FERNANDO DAVILA GONZALEZ , FERNANDO DAVILA GONZALEZ , FERNANDO DAVILA GONZALEZ , FERNANDO DAVILA GONZALEZ , FERNANDO DAVILA GONZALEZ

Recurrido: Octavio, MINISTERIO FISCAL, ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA GARRIDO MARTIN, , ANA MARIA GARRIDO MARTIN

Abogado/a: D/Dª EDUARDO CALVO PEREZ, , EDUARDO CALVO PEREZ

SENTENCIA NÚMERO 29/20

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ

En la ciudad de Salamanca, a diecisiete de junio de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 331/2018, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 1893/2017, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, por un DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE, Rollo de apelación núm. 67/2019.- contra:

Octavio con D.N.I. NUM000, representado por la Procuradora Dª. Ana María Garrido Martín y asistido por el Letrado D. Eduardo Calvo Pérez

Han sido partes en este recurso, como apelantes: Justino y otros,representados por la procuradora Sra. Nuria Martín Rivas y asistidos por el Letrado Sr. Fernando Dávila González; y como apelados: 1) Octavio y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA,representados por la Procuradora Sra. Ana María Garrido Martín y asistidos por el Letrado Sr. Eduardo Calvo Pérez, y 2)el Mº FISCALcon la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de marzo de 2.019, por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguienteFALLO:

'Absuelvo al acusado Octavio del delito de Homicidio por imprudencia grave que se le venía imputando, con declaración de oficio de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada referida sentencia contra la misma se interpuso recurso de apelaciónpor la procuradora Sra. Nuria Martín Rivas, actuando en nombre y representación de don Justino y otros,quien, después de realizar las alegaciones que tuvo por conveniente, solicitó la estimación de su recurso, dictándose otra en su lugar por la que se condene al acusado, Octavio, como autor de un delito de homicidio por imprudencia, comprendido en el art. 142. 1, del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, y de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de seis años, y pago de costas.

Por su parte, por el Mº FISCALse presentó escrito de impugnacióna referido recurso y solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia recurrida, por entenderla ajustada a Derecho.

Asimismo, se presentó escrito de impugnaciónpor la Procuradora Sra. Ana María Garrido Martín, actuando en nombre y representación de Octavio y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA,y tras realizar las alegaciones contenidas en su escrito, terminó solicitando: '...SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y eleva las actuaciones a la Audiencia Provincial, a la que SUPLICO dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto de contario, con imposición de las costas causadas'.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Habiendo sido solicitada la práctica de la prueba en esta segunda instancia, la misma fue desestimada por Auto de fecha 12 de mayo de 2020, y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo de la presente causa, y quedaron las actuaciones a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por virtud de sentencia de 19 de marzo de 2019, el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, vino en absolver, con todos los pronunciamientos favorables, al acusado, Octavio, del delito de homicidio por imprudencia grave, comprendido en el art. 142. 1, del Código Penal, por el que venía acusado en el presente procedimiento por la representación procesal del denunciante, Justino y otros.

Dicho pronunciamiento absolutorio, en síntesis, se fundamenta por la juzgadora a quo en el entendimiento de que del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y particularmente del examen de la documental consistente en el atestado policial que da origen al evento luctuoso enjuiciado, no podían darse por acreditados los elementos constitutivos de la indicada infracción penal, puesto que, la conducción negligente atribuida al citado Octavio el día de autos, que dio lugar al atropello y desgraciado desenlace de la muerte del trabajador Alvaro, como mucho, podría calificarse de leve y, por tanto, sin posibilidad de subsunción en precepto alguno del vigente Código Penal, tras la reforma que sufrió por LO 1/2015, en la que se despenalizó la conducta imprudente leve, aunque fuera propiciadora de resultados de muerte, al castigarse en el art. 142 del CP, únicamente, los comportamientos imprudentes con resultado de muerte, merecedores del calificativo de graves o menos graves, lo que no sería de estimar en el presente caso.

Frente a dicha sentencia absolutoria, se alza el denunciante o acusadores particulares citados, esgrimiendo como motivos de apelación, y así lo expresa, los de: 1ª- Existencia de nulidad de actuaciones. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. La sentencia incurre en vicio in iudicando, predeterminación del fallo al recogerse en dicho apartado de la sentencia expresiones de naturaleza técnico-jurídica del fallo. Existencia de falta de claridad y precisión en los hechos probados. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva;2ª- Error en la apreciación de la prueba a la vista de la documentación existente en autos;3ª- Error en la apreciación de la prueba. Incorrecta valoración apartándose de los criterios de la lógica en cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio;4ª- Error en la calificación jurídica. Nos encontramos ante una imprudencia grave;en virtud de los cuales, en definitiva, interesa que se dé lugar al recurso, se revoque la sentencia de primera instancia, dictando otra en su lugar por la que se condene al acusado, Octavio, como autor de un delito de homicidio por imprudencia, comprendido en el art. 142. 1, del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, y de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de seis años, y pago de costas, etc.

SEGUNDO.- Así las cosas, debemos, a modo de premisa, recordar que cuando, como en el caso que nos ocupa, la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de la audiencia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado dicho acto, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el denunciado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE), pudiendo el juzgador desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en la audiencia, reconocida en el art. 741 de la LECrim, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del TC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

De otra parte, la Sala debe recordar que el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales llamados al conocimiento de los recursos cuando se invoca este derecho fundamental han sido explicados por profusa doctrina legal, de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 7 de febrero de 2000 y 29 de marzo de 2007, a tenor de las cuales se vulnera el derecho de presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas; o éstas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en su obtención y práctica de las mismas, también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria, que ésta es susceptible de ser valorada, por su génesis, en las condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que tiene sentido de cargo, permitiendo imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado, y que la valoración de la prueba desarrollada por el juez a quo es racional y lógica.

Es más, debe resaltarse la importancia de la inmediación en el análisis de los distintos medios presentados por las partes con objeto de lograr la convicción judicial, pues, la observancia de este principio junto a los de oralidad y contradicción a que la actividad probatoria se somete, conduce a que por regla general deba conferirse singular poderío a la apreciación de la prueba por el juzgador a cuya presencia se practicó, por lo mismo que es él, y no el de la alzada, quien goza de la facultad de intervenir en su práctica y valorar correctamente su resultado, apreciando, personal y directamente, sobre todo en la testifical, la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, agilidad en las respuestas y, en definitiva, todo lo que afecta al modo de narrar los hechos sobre que se interroga, pormenores que coadyuvan a formar en conciencia la convicción sobre la realidad de los acontecimientos, ventajas que no disfruta el tribunal de apelación respecto a los medios probatorios de naturaleza personal, y esto justifique que, en principio, deba respetarse la utilización que el juzgador haga de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas, siempre que el proceso valorativo se razone adecuadamente, y su criterio sólo merecerá rectificación cuando carezca de apoyo en prueba válidamente practicada e incorporada al proceso de forma legítima, o cuando exista un claro y manifiesto error.

En todo caso, resaltar que, por lo general, resulta conceptualmente incompatible y supone una cierta contradicción la conjunta y simultánea invocación de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error factien la apreciación de la prueba, pues denunciar esto último implica partir de la existencia de prueba de signo incriminatorio, y sabido es que conlleva la esencia del derecho a la verdad interina de inculpabilidad la constatación de prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular (así, SSTS de 31 de octubre de 1987, 7 de mayo y 2 de diciembre de 1988, 16 de febrero y 16 de marzo de 1989, 12 de marzo de 1990, 24 de abril de 1991, 3 de octubre de 1995, etc.).

TERCERO.-A mayor abundamiento, en un caso como el enjuiciado, no podemos olvidar la doctrina constitucional establecida, entre otras, en las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 21/2009, de 26 de enero; 108/2009, de 11 de mayo; 118/2009, de 18 de mayo; 184/2009; 214/2009, de 30 de noviembre; 30/2010, de 17 de mayo, 142/2011, de 26 de septiembre; 153/2011, de 17 de octubre y 126/2012, de 18 de junio, a tenor de la cual se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia o empeora su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal...

Es decir, la regla general es que no cabe la revocación de la absolución dictada en la instancia, previsión contraria tanto a la doctrina del citado TC y del TEDH en interpretación del art. 6.1 del CEDH (STDEH de 25-10-2011, caso Almenara Álvarez contra España), como de la Sala Segunda del TS (SSTS 1013/2010, de 27 de octubre; 698/2011, de 22 de junio; 1215/2011, de 15 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre y 333/2012, de 26 de abril, entre otras), que han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, pues, como se dice la valoración de la prueba practicada en el acto de celebración del juicio no se puede reevaluar en contra del acusado por el Tribunal de apelación, que no ha practicado la inmediación de las pruebas personales, para condenar a la absuelta en la primera instancia...

Y ello porque este corpusdoctrinal concluye que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la misma y hasta el punto de que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

En definitiva, que toda la doctrina tradicional relativa al amplio margen de revisión del tribunal adquemen lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación, en lo tocante a cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales) ha venido redefinida decisivamente a partir de la citada STC 167/2002 (buque insignia en esta materia) y ratificada, invariablemente, como lo demuestra la lectura de la más reciente STC 105/13 FJ3ª, al decir: ' cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia...'.

Es más, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el mismo TC veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunaladquem, y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto que en su sentencia 120/2009, de 18 de mayo, vino a establecer que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia; y sin que tampoco sea factible la revocación de sentencia absolutoria de instancia aunque no se verifique modificación o alteración alguno de los hechos probados, ni exista controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, y se trate únicamente de una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos... (así, STC Pleno nº 887/2013, de 11 de abril).

La propia Sala 2ª del TS, en reciente sentencia de 13 de julio de 2017, ratifica lo que denomina cuasi imposibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, con reenvío a su propia jurisprudencia precedente, a la del TC antes citada y a las sentencias más recientes del TEDH, tales que las de fecha 22-11-2011 (caso Lacadena Calero contra España), de 20-3-2012 (caso Serrano Contreras contra España) y la de 27-11-2012 (caso Vilanova Goterris y Llop contra España).

En congruencia con ello, es sabido, que el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECrim, añadido por el art. único. 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley, señala que: 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Es, por consiguiente, imprescindible llevar a cabo un examen de las pruebas practicadas en la vista oral del presente juicio penal, así como de la valoración que de las mismas se ha realizado en la sentencia apelada y las conclusiones fácticas obtenidas a los efectos de determinar si es o no cierto que se ha incurrido en dicha sentencia en la denunciada falta de racionalidad en la motivación fáctica o en el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas relevantes para la solución del caso.

CUARTO.- En el orden sustantivo, esta Sala, haciendo propia la jurisprudencia que se recopila, tanto en la sentencia impugnada, como en el escrito de recurso de apelación que nos convoca y del escrito de oposición al mismo, -que se da por reproducida-, no deja de sentar las siguientes consideraciones, extraídas de la conocida sentencia de la Sala 2ª del TS 805/2017, de 11 de diciembre, al respecto de la conceptuación de la denominada 'imprudencia menos grave', y que son del siguiente tenor:

...La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal .

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P ., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P . que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P ., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P . que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P . sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P .

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico- legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991 ).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992 ).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos.

La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad....

QUINTO.- Pues bien, bajo estas consideraciones jurisprudenciales antes expuestas, se anticipa que el recurso apelatorio que nos ocupa debe venir estimado parcialmente, en tanto que aun siendo consciente la Sala de que se parte de un pronunciamiento absolutorio en favor del Sr. Octavio, con lo que ello supone por la dificultad de condena o agravamiento de condena en la segunda instancia, entiende y sostiene que, sin tocar ni en un ápice la valoración que se lleva a cabo en la sentencia impugnada de toda la prueba, -la que se respeta y se asume en todos sus términos-, sin embargo, de dicha valoración probatoria lo que ha de concluirse, -por lo que incurre dicha sentencia en el denunciado por los apelantes error de calificación jurídica-, es que el acusado es merecedor de reproche penal a título de imprudencia menos grave con resultado de muerte, contemplado en el número 2 del citado art. 142 del texto punitivo, aun no se convenga con la parte acusadora particular en que la tal imprudencia merezca el calificativo de grave, como reitera en dicho escrito de recurso.

Quiere decirse que este Tribunal de alzada, ni puede, ni va a modificar la apreciación probatoria del Juzgado a quo, pero entiende que sí puede con esa misma valoración de la prueba hacer una lectura distinta de los hechos probados respecto a su subsunción o no la norma penal concreta en juego.

Esto es, no se va a verificar una re-valoración de la prueba, ni a proceder a una reconsideración de los hechos objeto de enjuiciamiento, para evitar una vulneración de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, al no haberse dado una nueva audiencia personal al acusado, sino que, simplemente, se va a tener en cuenta la doctrina del mismo TC (véase la reciente sentencia 35/2020, caso 'Strawberry', a tenor de la cual, no cabe tal reproche cuando 'la condena pronunciada en la segunda instancia o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia', y el debate, verse, por tanto, sobre la calificaciónjurídicade los hechos del caso.

Es evidente que dicho TC permite la condena del absuelto en la primera instancia en las resoluciones de apelación, sin que exista vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), siempre que la controversia traiga causa de una estricta cuestión jurídica sobre el contenido y configuración de determinados elementos del delito en juego; en cuyo caso, la resolución por parte del órgano judicial de segunda instancia no compromete las garantías que disciplinan la valoración probatoria, ni el derecho de audiencia', pues, 'dada la naturaleza estrictamente jurídica de la cuestión debatida', basta la intervención del letrado del absuelto ante el órgano judicial de segunda instancia, lo que, en nuestro caso, se produce al oponerse el Letrado del Sr. Octavio, por escrito, al recurso de adverso.

Y, la divergencia aquí se inserta en si la imprudencia en la conducción que se afirma en la sentencia impugnada (claro es que en la sentencia recurrida se reprocha a aquél una conducción negligente) encaja o no en alguno de los apartados del art. 142 del CP, en razón de que ese grado de imprudencia vaya más allá de la levedad que se predica en aquella resolución.

Por tanto, partiendo de los mismos hechos probados que la juez a quo, en la interpretación de la norma penal que viene al caso, se concluye en un juicio subsuntivo distinto al de la sentencia de instancia, determinando que tales hechos sí encajan en uno de los apartados de tal norma.

Así las cosas, si bien la conducta de tráfico analizada no sobrepasa abiertamente el módulo medio de omisión de la diligencia debida y no se adentra en el concepto de negligencia de considerable entidad, más elevada que la media, o sea, la grave o temeraria, en la contribución de la generación de un riesgo intolerable jurídicamente en su actuar, -el típico dentro de la imprudencia que se califica de grave por el CP, en el art. 142. 1-, por contra, en razón de las circunstancias que se dan como probadas en la sentencia de instancia y a las que más adelante nos referiremos, sí que dicha conducción sobrepasó el umbral de la levedad para incardinarse en ese módulo medio de la imprudencia menos grave.

Así ha de ratificarse, si se retiene que, como tiene declarado la Sala 2ª del TS, para distinguir la imprudencia grave de la leve, hay que atender, en primer lugar, a la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión, también a la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado y, finalmente, a la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve).

Es lo cierto que no se constata en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida que en la conducción de Octavio, al momento de atropellar y causar la muerte del gruista, Sr. Luciano, el que confluyera una ausencia absoluta de cautela causante del efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, esto es, un olvido por parte del conductor acusado total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquéllas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado o aquélla que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles; dicho de otra manera que en el tráfico rodado enjuiciado incidiera en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial o la vulneración de las reglas más elementales de cautela o diligencia exigibles en la conducción. Pero, igual de cierto es para la Sala que sí se constata en esa declaración de hechos probados y en la valoración probatoria que de ellos se hace en los distintos fundamentos jurídicos, la imputación al acusado de una infracción de un deber de cuidado que no es de pequeño alcance; negligencia que, atentando contra valores básicos para la convivencia legalmente tutelados, presenta entidad suficiente para ser merecedora del expresado reproche punitivo, y no se estima suficiente el amparo de los derechos de los perjudicados a través de la responsabilidad civil.

No se trata de un caso de ligeras desviaciones respecto del riesgo permitido que justifique el que la acción enjuiciada no merezca reproche penal, de un simple descuido, ya que, la intensidad y relevancia de la previsión y diligencia dejadas de observar, esto es, la negligencia imputable al acusado Octavio, no es venial, sino, al menos, 'de grado medio', al haber omitido a la hora del atropello del que resultó la muerte de otra persona, la diligencia media acostumbrada en una esfera de la actividad humana como la conducción en las circunstancias concretas en que la desarrolló; si bien la tal omisión no se extendió a las precauciones más elementales.

SEXTO.- En efecto, si para medir el contenido y determinar el alcance de la imprudencia menos grave tenemos que valorar, en el supuesto concreto, la relevancia del deber de cuidado infringido, como hasta ahora venía haciéndose para diferenciar la imprudencia grave o temeraria de la simple o leve, la omisión de la diligencia media que debe reprocharse al acusado Octavio, la entidad no leve sino media del descuido, etc., se encuentra en el relato de los hechos probados, en los siguientes datos o extremos fácticos: a) el camión grúa asistencial con la que el operario atropellado ( Alvaro) trataba de remolcar al vehículo averiado, un todo terreno matrícula ....YGX, en la tarde de autos, por la estrechez de la calzada, ocupaba algunapartede la misma, aun cuando el dicho gruista la colocó lo más orillada posible al arcén; b) el conductor acusado circulaba conduciendo su turismo, matrícula ....YQY, en el mismo sentido en el que se encontraba aparcado el vehículo grúa, atropellando al gruista, que se encontraba en cuclillas junto al vehículo grúa, dentrodelacalzada, provisto de ropa reflectante, pero dentro de una zona de sombra producida por el propio vehículo...; c) la grúa se encontraba con los intermitentes encendidos y las luces rotativas activadas, pero, al venir el vehículo todoterreno cargado sobre su plataforma, no eran visibles aquéllas señales luminosas...; y d) debe considerarse la causa del accidente junto a la presencia del conductor de la grúa en la calzada en un instante que no se podía apreciar las señales luminosas de la grúa, la distracción o error de cálculo de Octavio...

Ya, en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento primero), la juez a quo desarrolla en el análisis valoratorio de la prueba, los siguientes extremos, a saber: 1º- que el acusado, en aquella fecha persona de 72 años, tiene reconocido en el acto del juicio oral (ratificando lo dicho ante el Juzgado Instructor y la fuerza policial actuante), que, al pilotar su vehículo no se dio cuenta de haber visto un obstáculo en la calzada..., que no vio lagrúa... (una cosa es que no viera en la calzada las señales luminosas, por imposibilidad física, de una grúa con un todo terreno cargado encima, y otra muy distinta el que no se percatara, con la debida antelación antes de rebasarlo, de la presencia en la calzada, ocupando una parte aun pequeña de ella, de un vehículo tan voluminoso); añadiendo que circulaba a 70 u 80 km/hora, velocidad que si bien no superaba la reglamentariamente establecida, no parece que fuera la adecuada a la hora de rebasar a un vehículo grúa detenido o estacionado que entorpecía en parte el carril de su marcha o dirección...; y que, ...frenó a unos ochentametros y volvió atrás...(lo que significa el reconocimiento de que antes de y al rebasar al camión grúa, ni frenó, ni redujo la velocidad que llevaba, lo que deviene exigible para cualquier conductor con una diligencia media).

2º- de las testificales de los Sres. Pascual (propietario del vehículo averiado) y Romulo (acompañante del anterior), deduce la juez a quo que la grúa ocupaba un poco la calzada, que el vehículo del acusado no paró, ni hizo maniobraevasiva alguna, llegando a golpear a la plataforma subiéndose un poco a la misma, parando muy lejos..., y luego dio marcha atrás...

Por su parte, extrae que el testigo Sr. Valentín (conductor de un vehículo que circulaba en sentido contrario al del acusado), afirma, entre otras cosas, que al vehículo de aquél le alcanzaron o saltaron restos del golpe, que al ver la grúa fuefrenandoy que como el vehículo del acusado tuvo que meterse un poco en sucarril, él tuvo que irse a la derecha...

Por otro lado, del agente de la Guardia civil NUM001, -el que confeccionó el atestado-, la juez a quo, en lo que aquí interesa, consigna que ratificó en el plenario que el volumen de la grúa con el vehículo en la plataforma eraconsiderable(por tanto, fácilmente visible, con o sin luces o señales luminosas, a las dos y media de la tarde de un día de octubre), que como el gruista llevaba chaleco reflectante, cualquier conductor normal podría haberlo visto y aminorar la marcha o parar o liberar el obstáculo, que existió distracción del acusado,etc. (refiere la juez que el informe técnico de la Guardia Civil concluye que la causa principal del siniestro fue la distracciónen la conducción por parte del acusado).

Es en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, en el que por razón de lo que se denomina concatenación de fatales circunstancias (resumidas en la estrechez de la vía, ocupación de parte de la calzada del vehículo grúa, el que una vez cargado en el todoterreno averiado se produjo la retirada de los triángulos de señalización de peligro, el que el gruista se situase en la calzada junto a la plataforma, colocándose agachado en una zona de penumbra, el que por la inclinación de la plataforma se impidiera la visión de las luces rotativas del vehículo grúa, el que en el momento en que el turismo que conduce el acusado tiene que rebasar a la grúa ocupa el carril contrario, por el que circulaba de frente otro vehículo, el que en el tramo de la vía era recto, pero en el sentido de marcha del vehículo conducido por el acusado existía un pequeño cambio de rasante que finalizaba a unos 0,97 metros del escenario del siniestro, etc.), se establece como causa del atropello: ...la distracción o falta de cálculo del acusado, para poder rebasar el vehículo grúa que se encontraba detenido en la calzada ocupando parte del carril derecho, sin que se percatara de la presencia en la calzada del gruista pese a tener el chaleco reflectante al estar en posición inclinada o de cuclillas y en zona de penumbra...

Esa distracción o falta de cálculo, no merece en la sentencia impugnada el calificativo de una infracción del deber de cuidado, al menos de carácter menos grave, sino que su intensidad la califica de leve, (por el exceso de confianza del atropellado, etc.), y en ello no concuerda esta Sala, como quedó anticipado, pues, un conductor que, como declara probado la sentencia apelada, se distrae en su conducción, no se percata, debidamente, en su circulación de que el carril por el que circula se ve entorpecido por la presencia de un voluminoso camión grúa, no guarda la diligencia media debida y exigible, cual, aminorando la velocidad o incluso frenando su vehículo, en previsión de que cualquiera de las personas que pudieran encontrarse en el lugar por razón del trabajo de la grúa pudieran irrumpir en la calzada, fuera o no visible directamente la presencia del gruista agachado junto a la grúa, realiza una conducta claramente subsumible en el citado art. 142. 2 del CP; petición subsidiaria que se contiene en el escrito de recurso apelatorio, amén de que el que pide lo más, pide lo menos.

SÉPTIMO.- Procede, en conclusión, sin necesidad de más consideraciones, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justino y otros, y revocar la resolución de instancia en el sentido de que declarar y condenar al acusado, Octavio, como autor del señalado delito de homicidio por imprudencia menos grave, del art. 142. 2 CP, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66, 1, 6ª CP), estima la Sala que es proporcionada a la intensidad de los hechos, la imposición, de un lado, de la pena de 7 meses de multa (se presenta en la banda moderada-mínima), con una cuota diaria de cinco euros, la cual, asimismo, se muestra muy moderada, próxima al límite mínimo, al no contarse con los suficientes datos acerca de los extremos a que se refiere el art. 50. 5 CP.

Y, de otro, de la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 7 meses; la que se considera necesaria a los fines preventivo-especiales; condena que conllevará la imposición a dicho acusado de las costas originadas a la acusación particular, en la primera instancia, en los términos legales y que correspondan en razón de la dicha condena. Sin que haya lugar a pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil, por venir ésta, al parecer, ya satisfecha.

Y, declarando de oficio la totalidad de las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto y vistos además de los citados los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando, en parte,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular, Justino y otros,frente a la sentencia de fecha 19 de marzo de 2019, dictada por el Jugado de lo Penal nº 2 de Salamanca, en el Procedimiento Abreviado nº 331/2018, de que este Rollo dimana, SE REVOCA íntegramente la misma, en el sentido de declarar que procede CONDENARal acusado, Octavio, como autor directamente responsable de un delito de imprudencia menos grave, con resultado de muerte, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deSIETE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de CINCO EUROS (multa a abonar en siete mensualidades sucesivas y consecutivas, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria prevenida legalmente), y de SIETE MESES de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, con imposición a dicho acusado de las costas originadas a la acusación particular en la primera instancia en los términos legales y que correspondan en razón de la dicha condena.

Y, todo ello, con declaración de oficio de la totalidad de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr.y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.