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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 29/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 981/2020 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ROMERA VAQUERO, MARÍA CONSUELO
Nº de sentencia: 29/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100024
Núm. Ecli: ES:APM:2021:641
Núm. Roj: SAP M 641:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
NEG. 4 / MDD 4
37051530
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a veintinueve de enero de 2021.
Vista por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en juicio oral y público el rollo número 981/20 procedente del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 por delitos de malos tratos en el ámbito familiar y tentativa de homicidio, contra Jose Miguel, mayor de edad, con NIE NUM000 nacido en Central del Este, Paraguay, el día NUM001 de 1997, hijo de Carlos Daniel y Pura, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, NUM003. (Madrid), en prisión provisional por esta causa, sin antecedentes penales, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Sandra representada por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez y defendida por el Letrado D. Francisco José Fernández-Cruz Sequera y dicho acusado representado por la Procuradora Dña. Teresa Marcos Moreno y defendido por el Letrado D. César Almira Brea, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Consuelo Romera Vaquero.
Antecedentes
Por el delito B) la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
Prohibición de aproximarse a Sandra a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de 10 años.
De conformidad con el artículo 39j del Código Penal la privación de la patria potestad durante el tiempo de la condena. Costas al amparo de lo dispuesto en el art. 123 C.P.
De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal se interesa la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla las 1/4 (sic)(debe decir 3/4) partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
El tiempo de prisión provisional se abonará al tiempo de cumplimiento de la pena interesada (art. 58).
En el acto del juicio oral, como cuestión previa el Ministerio público modificó las referidas conclusiones en relación con las penas privativas de libertad anteriormente indicadas el sentido de solicitar la imposición por el delito A) de seis meses de prisión y por el delito B) de siete años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de sus peticiones, elevando a definitivas dichas conclusiones
El tiempo de prisión provisional se abonará al tiempo de cumplimiento de la pena interesada (art. 58).
De conformidad con el artículo 39. J) del Código Penal, la privación de la patria potestad del menor descendiente de las partes durante el tiempo de la condena.
De Conformidad con el artículo 89.2 del código penal se interesa la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, o bien acceda al tercer grado o, en su caso, se le conceda la libertad condicional.
El acusado deberá de indemnizar a Sandra en la cantidad de por los días requeridos de curación en la cantidad de 6050 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC.
En el acto del juicio oral, dicha parte se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal, elevando a definitivas dichas conclusiones.
En el acto del juicio oral dicha parte se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal (adhesión con la que se mostró conforme el acusado), elevando a definitivas dichas conclusiones
Hechos
Que el procesado Jose Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en nuestro país, el día 12 de mayo de 2019 sobre las 06:00 de la madrugada se encontraba a la altura del n° NUM004 de la CALLE001 de Madrid, en compañía de su pareja sentimental, Sandra, con la cual tiene un hijo en común menor de edad, cuando comenzaron una discusión, en el curso de la cual, actuando con ánimo de atentar contra su integridad física, el acusado le mordió en el pómulo derecho y le propinó golpes en la cara.
Consecuencia de las agresiones anteriores Sandra no quiso ser examinada por un médico forense constando un informe a la vista de parte médico que establece que sufrió contusión con hematoma en pómulo derecho, contusión en tabique nasal con epistaxis traumática y contusión con inflamación en labio inferior que requirió para su sanidad una primera asistencia facultativa y tardó en sanar 1 día siendo impeditivo y 6 días no impeditivos.
Asimismo el día 4 de agosto de 2019 sobre las 02:00 de la madrugada el acusado se encontraba con su pareja sentimental Sandra y su hijo menor de 4 meses de edad, en el domicilio común sito en CALLE002 de DIRECCION001, cuando comenzaron una discusión, en el transcurso de la cual, el acusado, con ánimo de quitarle la vida, tras propinarle golpes a Sandra por varias partes del cuerpo, cogió una mochila y le rodeó el cuello con las cuerdas de la misma tirando de ellas con fuerza, atándolas al grifo de la bañera, manteniéndolas estiradas, mientras metía a Sandra en su interior y abrió el grifo del agua llenando la bañera.
Como consecuencia de estos hechos Sandra perdió el conocimiento, sufriendo una parada cardiorrespiratoria de origen asfíctico y parada cardiorrespiratoria revertida, según informe del Suma, teniendo que ser trasladada inmediatamente al HOSPITAL000 donde ingresó en la UCI y se diagnosticó miocardiopatía de estrés ( probable Tako- Tsubo) y shock mixto hemodinámico medular. Como consecuencia de estos hechos sufrió heridas consistentes en heridas de naturaleza contusa en ambas extremidades superiores e inferiores y en la cara interna de labio superior izquierdo, equimosis lineales de 1 cm de longitud en región de trapecio izquierdo, heridas de naturaleza erosiva en cuello y trapecio izquierdo, heridas a nivel cervical de 7 y 5 cm de longitud en parte superior cervical y de dirección horizontal respecto al eje del cuello. Dichas lesiones sin asistencia médica inmediata y especializada podrían haber comprometido severamente la vida de Sandra y requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico especializado en la Unidad de Cuidados Intensivos y requirieron en curar 10 días valorados como perjuicio personal muy grave, 2 días de perjuicio personal grave, 15 días de perjuicio personal moderado y 45 días de perjuicio personal básico.
No han quedado secuelas.
Fundamentos
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2006 refiriéndose a las sentencias 1159/2005 (LA LEY 14096/2005) y 261/2005 de 28.2 (LA LEY 12159/2005): en relación con la evolución legislativa que ha desembocado en la actual redacción del precepto indicado 'ya la LO 3/89 a la vista de la grave situación las personas que se encontraban en situación más débil dentro del hogar creó' un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar 'al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, 'recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma' al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual'.
Continúa la citada sentencia diciendo que: ' El nuevo Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad 'el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.
Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas - Exposición de Motivos - ha introducido diversas reformas tanto en el C.P. como en la LECrim. con posterioridad a la fecha de los hechos por LO. 11/2003 de 29.9, integrándolo en el art. 173.2 y 3.'.
La evolución legislativa culmina con la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, con vigencia desde el 29 de junio de 2005 pues si ya con la anterior redacción del artículo 153 del Código Penal, como señala la sentencia citada el delito de maltrato familiar constituía ' e un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión', la citada ley, como señala su la Exposición de Motivos ' En su título IV la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.', tipos agravados entre los que se encuentra el artículo 153 que en su redacción actual de acuerdo con la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, con vigencia desde el 1 julio 2015 establece que: '1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.'.
En este caso en los hechos referidos concurren todos los elementos integrantes del citado ilícito por cuanto que ha resultado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral que el procesado, en el transcurso de una discusión por celos, atacó a su pareja con intención de menoscabar la integridad física de la misma, agresión que consistió en propinar a la víctima golpes en la cara y morderle en el pómulo derecho.
La realidad de lo reseñado resultó probada en primer lugar por la propia declaración del procesado, que reconoció en su integridad los hechos referidos, de acuerdo con la descripción llevada a cabo en los escritos de acusación.
Además de dicho reconocimiento, se contó en el acto del plenario con la declaración de la víctima que refirió que el día de los hechos el acusado se mostró molesto cuando salieron de una discoteca por algo que había sucedido en el local y la golpeó en la cara, que ella no se alejó y que no quiso poner denuncia porque el procesado se encontraba en situación irregular en nuestro país, añadiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que también fue mordida por el acusado.
Asimismo depuso en el acto del juicio el testigo Aureliano que ratificó lo declarado ante el juzgado instructor y dijo haber visto al acusado 'muy cerca' de la víctima, 'como que la mordía' y que la empujó.
A este acervo probatorio de cargo ha de añadirse el informe forense de la Dra. Estela, acreditativo de los daños físicos sufridos por la perjudicada a consecuencia de la agresión que nos ocupa, no impugnado por las partes y compatible con el relato de los hechos referido, pues si bien la víctima no denunció, como se ha señalado, en la meritada pericial consta cómo por la misma se aportó un informe médico fechado el día 12 de mayo de 2019 y emitido por Madrid Salud, informe en el que consta que la perjudicada presentaba 'contusión con hematoma en pómulo derecho. Contusión en tabique nasal con epístaxis traumática: Contusión con inflamación en labio superior', a la vista del cual la forense llevó a cabo su pericia, indicando cómo las lesiones antedichas curaron con un día impeditivo y seis no impeditivos sin precisar de tratamiento médico, todo lo cual, conlleva como ya se ha indicado que nos encontremos ante la comisión de un delito del artículo 153.1 del Código Penal.
El artículo 16 del Código Penal establece que : '1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.
E indica el artículo 62 que: 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.'
Ha de señalarse en este sentido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido concretando una serie de elementos objetivos a tener en cuenta para la efectiva determinación de la existencia del meritado tipo penal y en especial la intención de matar (animus necandi) en el sujeto activo del delito. La concurrencia de tales elementos permitirá a la Sala sentenciadora llegar a la conclusión 'como juicio de inferencia' de dilucidar si la intención del agente fue o no 'la de causar la muerte del perjudicado y así, entre otros, se han citado el medio empleado por el agresor, la dirección de los golpes, la región del cuerpo afectada, la importancia de los órganos alcanzados y las manifestaciones anteriores, coetáneas y posteriores al suceso efectuadas por el protagonista, entre otras'(Sent.T. S. 19/5/2000)
Abundando en lo expuesto, la reciente sentencia del Alto Tribunal de 18 de septiembre de 2020 indica que: 'Por ello, apunta la doctrina que una cuestión práctica de gran relevancia en relación con el dolo de matar es la delimitación del denominado animus necandi del animus laedendi, en aquellos casos en los que se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones. En esos supuestos, 'al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito o falta de lesiones'.
Hemos señalado, también, como indicios determinantes de llegar a la convicción de uno u otro animus ( SSTS, entre otras, de 4-5-94, 29-11-95, 23-3-99, 11-11-2002, 3-10-2003, 21-11-2003, 9-2-2004, 11-3-2004): a) La personalidad del agresor y del agredido;
b) Las posibles relaciones previas entre ambos;
c) Las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, motivo de la misma, provocación, frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara) y al término de la misma;
d) La conducta posterior del agresor;
e) Clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar;
f) Zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital;
g) Reiteración, en su caso, de los actos agresivos; etc.
Eso sí, también es unánime, al decir de la doctrina, la consideración de que estos 'criterios que ad exemplum se describen, no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se contrastan con otros elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.
Por otro lado, y para realizar una construcción sólida del debate que analizamos nos adentramos en que, moviéndonos en el área de las intenciones, como núcleo definitorio de la caracterización y definición del ilícito, se apunta por la doctrina que no podemos dejar a un lado en estos casos la teoría de la imputación objetiva tan ligada a los delitos de resultado, ya que la aceptación del tipo de homicidio --ya consumado, ya intentado-- contaría con la ejecución por el autor de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado para el bien jurídico de la vida. Es sentir generalizado en la actualidad que para fijar la relación de causalidad en los delitos dolosos de resultado se acuda al concepto de imputación objetiva, en cuanto que la conducta del acusado se muestra como condición sin la cual no se habría podido llegar a la consecuencialidad dañosa integrante del tipo, conditio sine qua non de su obtención. Así, se admite que la verificación de la relación entre la conducta y el resultado dependerá directamente de cuál sea la teoría que se utilice, cuestión que tradicionalmente ha sido tratada en términos de causalidad y que hoy se aborda desde la perspectiva de la posibilidad de imputar objetivamente al sujeto el resultado producido como consecuencia de su acción.
Y nótese que en este caso se debe apuntar también, con la mejor doctrina, que las razones justificativas del castigo penal de la tentativa suponen un trenzado de consideraciones subjetivas y objetivas. En ello puede apreciarse el desvalor de acción y el desvalor de resultado característicos del injusto penal. La vertiente objetiva, aun de dimensión menor, coincide con la propia del tipo penal. Pero no falta el elemento espiritual inspirador e impulsor. La voluntad del agente ha de ir más allá de lo que realmente logre hacer, que por definición no es todo lo que se había propuesto. Esa dirección de su voluntad operará como elemento subjetivo del injusto.
En este elemento se enraizará el 'animus' del sujeto que permitirá al Tribunal mediante el juicio de inferencia acerca de la prueba practicada cuáles son los datos que permitirán al Tribunal introducirse en la verdadera intención del sujeto, tarea que, aunque aparentemente es complicada, como lo es la valoración de las intenciones, no lo resulta si se utilizan los extremos o elementos de referencia antes expuestos, que operan como parámetros, que no requisitos, a la hora de 'tenerlos en cuenta' para poder actuar en el proceso de inferencia de una manera que permita conocer, que no adivinar, cuál fue la intención del autor.
En cualquier caso, frente a los parámetros expuestos, la mayor relevancia acerca del objetivo de adentrarnos en la intención del sujeto citamos tres:
a.- La naturaleza del instrumento empleado,
b.- La zona anatómica atacada y
c.- El potencial resultado letal.
En todos estos casos será básica la prueba forense para determinar el objetivo de conocer la intención.
Además, dado que nos encontramos entre la diferencia entre delito de homicidio en grado de tentativa en estos casos o delito consumado de lesiones, la doctrina apunta un tema relevante, como es la del 'crecimiento del dolo' en la tentativa de homicidio frente a las lesiones consumadas, y que se apunta que es consecuencia de la lógica correspondencia que debe existir entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del delito al que antes hacíamos referencia.
El autor solo es el que conoce cuál es su intención, estando el 'tipo de injusto pleno' todavía sólo en la mente del autor, a medida que se va concretando en la realidad y va ejecutando la acción, lo proyectado va desarrollándose desde el primer acto que le da inicio ('comienzo de ejecución') y que integra, parcialmente aún, el tipo objetivo del delito, acompañado de su fiel reflejo en la representación del autor, el tipo subjetivo del delito, hasta alcanzar el definitivo (el 'último') acto típico, representado también, que concluye la cadena conforme a la cual esperar ya el resultado (la lesión del bien jurídico). Toda esta cadena que se despliega desde la mente del autor hasta la ejecución del resultado permite el Tribunal, como aquí ha ocurrido, aplicar los parámetros antes expuestos para construir el 'animus' del autor.
Pues bien, se añade por la doctrina para conformar esta tesis que el disvalor-acción (así concebido) de la tentativa, que conforma su injusto, tiene como referente el disvalor-resultado (del delito propuesto), que es la 'meta' a la que propende el comportamiento del autor (la tentativa es tributaria de los delitos dolosos de resultado).'.
En este sentido, ha de estimarse que en el caso presente concurren los elementos referenciados y ello es así porque el procesado, también en el transcurso de una discusión y tras golpear en diversas partes del cuerpo a la víctima y con intención de acabar con la vida de la misma, cogió una mochila y rodeó el cuello de la perjudicada tirando con fuerza de ellas, las ató al grifo de la bañera y las mantuvo estiradas mientras sumergía a la perjudicada en el interior de la bañera llenándola, sufriendo, a consecuencia de ello, entre otros daños físicos, la víctima una pérdida de conocimiento y parada cardiorrespiratoria de origen asfíctico que hubiera podido ocasionar su fallecimiento si no hubiera sido atendida médicamente de forma inmediata.
La realidad de lo reseñado ha resultado debidamente acreditada en el acto del juicio oral a través de la prueba practicada en el mismo.
Así, también con respecto a estos hechos, el procesado reconoció íntegramente los mismos, lo que conlleva que por el acusado se reconociera que al actuar de la forma descrita contra su pareja, su intención no era otra que la de acabar con la vida de la misma habiéndose contado, además, con la declaración de la víctima que si bien dijo no recordar demasiado bien lo sucedido ( no hay que olvidar la Âpérdida de conocimiento sufrida por la misma ) sí manifestó cómo se produjo una discusión con el procesado cuando ella volvió a casa, que él la quitó al niño de los brazos y recordaba imágenes en las que él estaba encima de ella asfixiándola, ratificando, además, lo manifestado ante el juzgado instructor.
Declaró, además, en el acto del juicio el testigo Felix que ratificó lo dicho en instrucción y manifestó que un chico les abordó en la calle pidiendo ayuda diciendo que había matado a su mujer, subieron a la casa y vieron que la víctima estaba con una cuerda de una mochila puesta en el grifo de la bañera, que vieron que también había un bebé que estaba bien, que llegaron unos amigos del acusado y llamaron a una ambulancia.
Asimismo, testificó Geronimo que ratificó lo declarado ante el juzgado instructor y dijo que el acusado le llamó no sabiendo si dijo 'se ha matado' o 'la he matado' que él llegó a la casa antes que el 112 y que no vio a la víctima en la bañera que ya estaba sin agua y que él terminó de vestirla y de retirar la cuerda que ya estaba retirada en parte.
Se ha contado, además, con el informe forense de las Dras. Sacramento y Tania, pericial no impugnada por las partes y que señala como conclusiones que: '1.-) Las lesiones descritas, sufridas por Dña. Sandra, son compatibles con un mecanismo de intento homicida mediante estrangulación a lazo. 2.-) Dichas lesiones sin asistencia médica inmediata y especializada podrían haber comprometido severamente la vida de la informada. 3.-) Dichas lesiones han precisado para su curación de asistencia facultativa consistente en: - Primera asistencia con diagnóstico y sostén vital. - Tratamiento médico especializado en Unidad de cuidados intensivos y posterior seguimiento en planta de hospitalización. 4.-) El tiempo de curación de sus lesiones ha sido: Perjuicio personal básico y Perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida N° de días de perjuicio por perjuicio personal básico: 45 N° de días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida: o (X) Muy Grave: 10 días. o (X) Grave: 2 días. o (X) Moderado: 15 días. 5.-) NO existen secuelas de las lesiones padecidas.'.
En conclusión, pues, con todo lo expuesto, acreditado que el acusado actuó de la forma descrita contra su pareja con la evidente intención de acabar con su vida, si bien no culminó su propósito, ha de estimarse perpetrado por el mismo un delito de homicidio en grado de tentativa.
Así es: establece el artículo 23 del Código Penal que: 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.'.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008: 'En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia: a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.
b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en el mismo sentido véase STS de 14 de octubre de 2005).'.
Y la sentencia del Alto Tribunal de 19 de noviembre de 2018 dice que: 'Así, en nuestra STS 610/2016, de 7 de julio, afirmábamos que: 'Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero, que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación de matrimonio a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.'.
Lo propio en la STS 251/2018, de 24 de mayo: 'La STS. 59/2013 de 1.2, recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto. En efecto el artículo 23 C.P. en su actual redacción se refiere a '...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad'. Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la 'forma permanente' por 'forma estable', respecto a la relación de afectividad.
La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse: a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y
b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima'.
El auto del Alto Tribunal de 29 octubre 2020 indica que: 'Sobre la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco, la STS 162/2009 de 12.2, recuerda que la jurisprudencia de esta Sala a la que es exponente la sentencia 147/2004 de 6.2, precisa que la misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad.
En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.
La STS 59/2013 de 1.2, recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.'.
En aplicación de la doctrina expuesta es indudable la concurrencia de la agravante meritada, pues tanto acusado como víctima reconocieron que en el momento de los hechos mantenían una relación de pareja con convivencia y con hijo habido en común lo que ha de llevar a estimar, como se ha dicho la concurrencia de la meritada agravante, que, además, fue aceptada tanto por el procesado, como por su defensa.
Y por delito de homicidio en grado de tentativa a las penas de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Sandra a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de 10 AÑOS.
Asimismo de conformidad con el artículo 39j del C.P. se impone la privación de la patria potestad durante el tiempo de la condena , abono de costas al amparo de lo dispuesto en el art. 123 C.P y de conformidad con el artículo 89.2 del código penal se acuerda la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla las 3/4 partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, y sin que el acusado, a su vez, formulase oposición alguna a este respecto.
Por lo que respecta a las indemnizaciones a percibir por la víctima cuyo abono procederá de acuerdo con lo establecido en los artículos 109, 118.1 y 119 de del Código Penal, el Tribunal considera procede asimismo estimar la petición de las acusaciones establecida en 6.050 euros, cantidad establecida teniendo en cuenta con carácter orientativo el baremo, que figura como anexo en la Ley 30/95 de ordenación y supervisión de seguro privado, en la cuantía fijada, en la última actualización publicada, así como el carácter doloso de las lesiones con el daño físico y psicológico que conllevaron las mismas, cantidad aceptada por la defensa y por el propio acusado, habiéndose solicitado por dicha parte el fraccionamiento de su pago en 24 cuotas sin que a ello se opusieran el Ministerio Fiscal ni la acusación particular.
Ello con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel, como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de maltrato familiar por violencia de género sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de aproximarse a Sandra a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de tres años, y como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco a las penas de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Sandra a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de 10 AÑOS, de conformidad con el artículo 39j del Código Penal a la privación de la patria potestad durante el tiempo de la condena. Costas y de conformidad con el artículo 89.2 del código penal a la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla las 3/4 partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
Asimismo el procesado deberá abonar las costas procesales, incluidos los de la acusación particular, e indemnizar a Sandra en la suma de 6.050 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC, cantidad cuyo abono podrá realizarse de modo fraccionado en 24 plazos.
Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 ter, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.