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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 29/2021, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 19/2021 de 14 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Segovia
Ponente: PANDO ECHEVARRIA, IGNACIO
Nº de sentencia: 29/2021
Núm. Cendoj: 40194370012021100283
Núm. Ecli: ES:APSG:2021:286
Núm. Roj: SAP SG 286:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00029/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CMT
Modelo: N85850
N.I.G.: 40194 41 2 2020 0000726
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Conrado, Ana, Daniel , Benedicto , Demetrio
Procurador/a: D/Dª MARIA CARMEN GOMEZ TORREGO, ALICIA MARTIN MISIS, MARIA CARMEN GOMEZ TORREGO , , EVA MARIA GONZALEZ BAUTISTA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER CARPIO GUIJARRO, OSCAR OVIDIO CASAS RODRIGUEZ, FRANCISCO-JAVIER PIQUERO BARTOLOME , MARTA GUIJARRO CRUZ , MARTA DE LA FUENTE LOPEZ
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D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
D. JESUS MARINA REIG
Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA
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En SEGOVIA, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Segovia la causa Rollo de Sala instruida con el número 19/2021 dimanante de Diligencias Previas 122/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Segovia, seguido por el trámite de procedimiento abreviado por un presunto delito de
Antecedentes
El acusado Benedicto es autor de un delito contra la salud pública previsto en el apartado A).
Respecto del delito previsto en el apartado B), de pertenencia a grupo criminal, son responsables en concepto de coautores los acusados Daniel, Conrado, Ana y Demetrio.
Respecto al delito previsto en el apartado C), es responsable de mismo en concepto de autor el acusado Daniel, y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto del acusado Conrado del art. 22.8 CP para los dos delitos, procediendo imponer a los acusados las siguientes penas:
De conformidad con lo previsto en el Art 570 quater, procederá la disolución del grupo formado por os cuatro acusados.
Costas por partes iguales entre todos ellos .
Por su parte, las defensas de Daniel, Ana y Conrado se adhirieron a la calificación definitiva del ministerio fiscal, elevando a definitiva su calificación absolutoria la defensa del cuarto acusado.
Hechos
De la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la conformidad de los acusados que han reconocido los hechos, en lo que a ellos respecta, se declara probado que en los primeros meses del año 2020 la Brigada Provincial de Estupefacientes de la Policía Nacional tuvo conocimiento, a través de terceras personas y de sus propios seguimientos, de que los acusados Daniel, Ana y Conrado estaban dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, motivo por el cual solicitaron judicialmente la intervención de las líneas telefónicas NUM004, perteneciente a Daniel, y NUM005 perteneciente a Ana, así como la de otro acusado en situación de rebeldía.
Dichas intervenciones fueron autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de esta Capital por auto de 9 de marzo de 2020 y posteriormente por auto del mismo órgano judicial de fecha 16/4/2020 en el que se autorizó también la intervención del número NUM006 perteneciente también a Daniel. A través de la intervención de los teléfonos antes mencionados la Brigada de Estupefacientes tuvo conocimiento de que la compra de las sustancias estupefacientes por los acusados se realizaba en la localidad madrileña de Moralzarzal y que los acusados actuaban conjuntamente, teniendo encomendado cada uno de ellos una función diferenciada, pero que en conjunto iba dirigida a la compra y posterior venta de sustancias estupefacientes.
De esta manera, los acusados Daniel, Conrado, Ana y Demetrio formaron, durante los primeros meses de 2020, un grupo que se dedicaba a la compra y venta de sustancias estupefacientes, teniendo cada uno de ellos asignado y distribuido un papel o cometido bien definido: Así, la acusada Ana, se encargaba de ponerse en contacto con los proveedores de la localidad de Moralzarzal, cuya identidad no ha podido ser determinada y negociar con ellos el precio y las cantidades que se adquirían y trasmitir esos datos al acusado Daniel, quien se encargaba junto con los acusados Conrado y Demetrio de la adquisición de la sustancia desplazándose a dicha localidad, realizando viajes a la localidad de Moralzarzal en dos vehículos, uno en el que viaja Daniel y Demetrio, quien conducía el vehículo taxi, con licencia del ayuntamiento de Palazuelos de Eresma, de su propiedad Audi A4 matrícula ....HRG (de color blanco con una barra verde transversal en sus puertas delanteras) y otro, Renault Megane matrícula MS-....-U conducido por Conrado. Ya en Moralzarzal, mientras el acusado Demetrio esperaba en las inmediaciones del punto de adquisición, Daniel y Conrado adquirían la sustancia, para después iniciar el viaje de vuelta, saliendo en primer lugar como 'lanzadera', el taxi conducido por Demetrio y con Daniel de ocupante, esto es, para advertir de posibles controles policiales y transportando la droga en el vehículo conducido por el acusado Conrado, que iba en segundo lugar. Con posterioridad, una vez la sustancia estaba en su poder y de nuevo en Segovia, los encargados de la venta de la misma a terceros eran Daniel, Conrado y Ana. A su vez, Demetrio también ponía en contacto con Daniel a posibles clientes, llevándolos incluso al domicilio de Daniel para que éste les proporcionase la sustancia.
El acusado Demetrio era perfecto conocedor de la actividad ilícita a la que se dedicaba el acusado Daniel y sabía que sus viajes a Moralzarzal tenían por objeto la adquisición de la droga, conocía su función de vehículo lanzadera cuando regresaban, así como la coordinación de Daniel con Conrado, conductor del otro vehículo y de la función de control de la existencia de controles policiales en los viajes de regreso. Con tal conocimiento habría realizado al menos cinco transportes del acusado Daniel hasta Moralzarzal, en uno de los cuales, se habrían encargado del transporte de la droga en el propio vehículo de Demetrio, haciendo Conrado de lanzadera. La participación del acusado Demetrio en estos hechos se producía por la circunstancia específica de la confianza que el acusado Daniel tenía en él, de forma que únicamente era Demetrio quien participaba en los hechos delictivos como conductor del vehículo en que circulaba Daniel. Igualmente el acusado Demetrio, antes de estos transportes habría llevado al menos en una ocasión, el día 8 de abril de 2020 a una cliente hasta Daniel para adquirir droga.
Así las cosas y dentro del plan concebido, se realizaron desplazamientos a Moralzarzal para la adquisición de droga los días 30 de abril de 2020, 8 de mayo, 11 de mayo, 18 de mayo y finalmente el día 25, en que el acusado Daniel avisa al acusado Demetrio para realizar un viaje a Moralzarzal, en el taxi de éste, tras haber quedado también con el otro acusado, Conrado, yendo Conrado en su vehículo Renault Megane matrícula MS-....-U, saliendo de la provincia de Segovia sobre las 11:30 horas con dirección a Moralzarzal. Una vez en Moralzarzal, los tres acusados se dirigen en ambos vehículos a la calle Peñuela, entrando Daniel y Conrado en un establecimiento de bebidas cerrado al público, saliendo poco tiempo después, y emprendiendo el viaje de vuelta a esta Capital transportando la mercancía adquirida en el vehículo conducido por Conrado, siendo interceptados sobre las 13:10 en los respectivos vehículos a la altura del kilómetro 19 de la carretera CL-601, interviniéndose en el vehículo de Conrado diversos paquetes de sustancia blanca guardada en envoltorios de plástico, que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 249,74 gramos, con una pureza del 77,6 % y un valor en el mercado ilícito de 15.455 €, sustancia que pensaban destinar al tráfico ilícito a terceras personas.
Al propio tiempo se practicó diligencia de Entrada y Registro en el domicilio de Daniel, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM007 de la localidad de Torrecaballeros, entrada y registro autorizada judicialmente por auto de 25 de mayo de 2020 siendo hallados: un envoltorio verde con sustancia cristalizada, con un peso neto 0,74 gramos de lo que tras el oportuno análisis resultó ser MDMA, con una pureza del 76,16%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 31 €; 6 bolsitas atadas con alambre verde conteniendo sustancia blanquecina húmeda, peso neto 15, 85 gramos de anfetamina, con una pureza del 71,0%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 103 €.; 1 bolsa azul introducida en un recipiente hermético conteniendo sustancia en polvo blanca, con un peso neto de 8,62 gramos de ketamina con una riqueza del 85,91 %,teniendo un valor en el mercado ilícito de 422 €; 1 envoltorio blanco atado con una arandela verde con sustancia blanca húmeda, con un peso neto 1,87 gramos de anfetamina, con una riqueza del 71%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 12, 15 €; 1envoltorio con sustancia beige en roca, con un peso neto de 0,06 gramos de heroína, con una pureza del 20%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 30 €.; 1 pastilla redonda rosa, con un peso neto 0,31 gramos de MDMA, con una pureza del 41% y un valor en el mercado ilícito de 15 €; una bolsa con sustancia blanca cristalizada, con un peso neto de 16,47 grs de MDMA, con una pureza del 77,73 % y un valor en el mercado ilícito de 714 €; una sustancia seca de color marrón, con un peso neto 4,42 gramos de THC, con una pureza del 8,4 % y un valor en el mercado ilícito de 23€; una bolsa con cogollos, con un peso neto 67,6 gramos de cannabis, con una pureza 16, 4 % y un valor en el mercado ilícito de 345€; tres pastillas de color rosa, con un peso neto de 2,13 grs de MDMA, con una pureza de 33,34 % y un valor de 20 euros; una pastilla hexagonal morada, con un peso neto de 1, 08 gramos de MDMA, con una pureza del 31,71%. y un valor de 10 €; 1 pastilla gris, con un peso neto de 0,91 grs de MDMA, con una pureza del 34,5% y un valor de 10€; 1 trozo de pastilla rosa y polvo rosa, con un peso neto 1,1 grs de MDMA, pureza 35,2 % y un valor de 10 €; 8 pastillas azules , con un peso neto 0, 89 grs de MDMA, con una pureza del 3, 37 % y un valor de 10€, así como diversas pastillas, sustancias todas ellas que el acusado Daniel poseía con el fin de destinarlas al tráfico ilícito a terceras personas. El valor global de todas las sustancias halladas en su domicilio es de 1.755,15 €. Asimismo, se encontraron también utensilios para corte y prensa de cocaína, un bote con recortes de plástico, un bote con precintos, un grinder, una bolsa con plásticos para envasar al vacío, una envasadora al vacío, un cuchillo con restos de sustancia blanca, así como siete folios manuscritos con nombres y cifras. Se intercepta también al acusado la cantidad de 100 euros.
La cocaína, el MDMA, la anfetamina, la Ketamina, son sustancias de las que causan grave daño a la salud, estando incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Ginebra de 1960.
De otro lado, el acusado Daniel, ha conducido en diversas ocasiones varios vehículos de su propiedad, desplazándose desde su domicilio sito en Torrecaballeros hasta la localidad de San Ildefonso el 3/4/2020, a la localidades de Turégano y Trescasas el 6/4/2020, a la localidad de Espirdo el 9/4/2020 y a la localidad de Caballar el 13/4/2020, ello a sabiendas de que carecía de permiso que le habilitara para la conducción, por haber perdido la vigencia del mismo por pérdida de puntos, acordada dicha pérdida de vigencia por resolución administrativa, dictada por la Jefatura Provincial de Tráfico de Segovia en fecha 17/5/2019, notificada al acusado en fecha 5/6/2019.
Los acusados Conrado y Ana eran en la fecha de los hechos consumidores de sustancias estupefacientes, cometiendo los hechos a causa de su adicción. Igualmente en la fecha de los hechos el acusado Daniel era consumidor de sustancias estupefacientes.
Fundamentos
En cuanto a la calificación delictiva de los hechos no se ha planteado debate por ninguna de las defensas, las de los tres acusados que reconocen los hechos por su adhesión a la calificación de la fiscal, y la del cuarto acusado porque centra su defensa, no en la tipicidad de los hechos, sino en su falta de participación consciente en los mimos, lo que luego analizaremos.
En todo caso y aparte de la ausencia de debate, tanto la confesión de Daniel, Conrado y Ana, unido a las testificales de los Agentes de la policía nacional que desarrollaron la investigación, tanto los que interceptaron las escuchas como los que hicieron los seguimientos, las mismas grabaciones de las conversaciones entre ellos, no impugnadas, algunas de las cuales se han reproducido en el acto del juicio, así como la droga encontrada tras la detención de los vehículos y la encontrada en la vivienda del acusado Daniel, permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, de la existencia del ilícito penal del tráfico de drogas, así como del de pertenencia a grupo organizado.
Por otra parte, el delito contra la seguridad del tráfico viene acreditado por la confesión del autor, por la de los agentes que le vieron conducir y la documental que prueba la retirada en esas fechas del permiso de conducir.
Como ya hemos dicho, los acusados Daniel, Conrado y Ana han reconocido su participación en la comisión de los hechos en la forma descrita en los hechos probados, y los seguimientos y grabaciones de las conversaciones acreditan la forme de participación que reconocen y de la que son acusados.
El acusado Demetrio, sin embargo se opone a que pueda ser considerado como partícipe en estos hechos, y lo hace desde dos puntos de vista. Como motivo principal y de carácter fáctico, se sostiene por el mismo que desconocía la actividad ilícita a la que se dedicaban los otros acusados, siendo su intervención en los hechos como la de un mero taxista profesional que llevaba a su cliente donde este le indicaba, sin tener idea de lo que iba a hacer a Moralzarzal. Igualmente alega que no conocía los otros dos acusados ni por tanto formaba parte de ningún grupo criminal. Como segundo motivo, subsidiario en relación con el delito del art. 368 CP, y de alcance estrictamente jurídico, se alega que en el supuesto de que se considerarse que el acusado conocía la actividad a la que dedicaba Daniel, su participación en los hechos debería ser considerada como de cómplice y no como coautor.
Es evidente que la prueba de un elemento personal, como es el conocimiento íntimo de la actividad de otra persona es algo que no podemos descubrir por prueba directa, salvo porque lo admita el propio sujeto o porque el que realizaba la actividad ilícita manifieste que se lo contó, y por tanto, salvo esos casos, hemos de acudir a prueba indiciaria para averiguarlo.
La validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida plenamente tanto por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como por la doctrina constitucional, siempre que se ajuste a una serie de requisitos que han sido reiteradamente expuestos con mayor o menor amplitud por las resoluciones del Tribunal Supremo. Citando en este caso la STS de 13 de 4 julio de 2011, en ella se dice:
Un amplio desarrollo del estado de la prueba indiciaria en la jurisprudencia es puesta de relieve en la STS 532/2019, de 19 de noviembre, que con exhaustividad analiza la cuestión, pero que en lo que ahora nos interesa, en relación con los requisitos para la admisión de la prueba indiciaria expresa: '
Por otra parte, tratándose de prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003).
Pero este indicio por sí mismo sería insuficiente para concluir que cuando lo trasladaba a Moralzarzal, o en ocasiones hasta Segovia, lo hacía por razón de su actividad ilícita, para comprar droga en el primer caso. Para llegar a esa conclusión contamos con otros indicio, como son en primer lugar la constancia del acusado de que llevaba a Daniel a un local que estaba cerrado al público, como era el bar donde compraban la droga, pues, pese a que niega saber el lugar, los agentes que hicieron los seguimientos han afirmado en el juico, sin duda alguna que vieron cómo en algunas ocasiones el acusado paraba el taxi en la puerta del bar, donde se encontraba Conrado esperando y cómo luego se alejaba para estacionar unos 20 metros, teniendo el bar a su vista.
En segundo lugar el acusado admite que Daniel, hablaba con Conrado con normalidad cuando iba en el taxi, por lo que Demetrio hubo de oír las conversaciones, algunas de ellas claramente dirigidas al desarrollo de la operación, conclusión a la que además se llega, desmintiendo las manifestaciones de la defensa de que pudiera ser que hablaran en voz baja, tras oír las conversaciones reproducidas entre Conrado y Daniel, en que éste no habla en momento alguno en voz baja o susurros.
Al hilo de estas grabaciones se dice por la letrada en su informe que no sabemos si eran las voces de los que se dice que son. Aparte del hecho de que dicha defensa no ha impugnado las grabaciones ni ha solicitado prueba alguna de identificación de la voz. Daniel, Conrado y Ana, al admitir los hechos, han reconocido como suyas las conversaciones, y el hecho de que las llamadas fuesen del teléfono de Daniel no deja mucha duda de que él era uno de los interlocutores.
Pero siguiendo con los indicios, en tercer lugar encontramos el cambio en la ruta que se produjo en el viaje de vuelta del día 11 de mayo, a consecuencia de la existencia de un control policial a la salida de Moralzarzal, y el regreso por una ruta completamente diferente (por el Alto del León en vez de por Navacerrada) sin motivo aparente para ello, junto con la conversación desarrollada en ese momento entre Daniel y Conrado.
En cuarto contamos con las declaraciones de los agentes que manifiestan que mientras Daniel y Conrado estaban en el bar, la actitud del acusado Demetrio distaba la de una persona que espera a otras tranquilamente, sino que su actitud era nerviosa y vigilante, 'bicheando' la ha calificado gráficamente uno de los agentes. Es cierto que esa conducta no bastaría para concluir que desarrollaba actividades de vigilancia para avisar a los otros dos acusados en caso de necesidad, porque ese extremo no ha sido afirmado por los otros acusados y porque la actitud de nervios y vigilancia, pueden obedecer no a una función de apoyo, en ese sentido, sino a los nervios propios de quien sabe que se está llevando a cabo una actividad ilegal, que es lo que la sala concluye que hacía que el acusado tuviese ese comportamiento, ante la ausencia de explicación alternativa al mismo.
En quinto lugar, la coordinación de los dos vehículos en los viajes a Moralzarzal no podía pasar desapercibida al acusado. Carecía de sentido que fuesen dos coches al mismo sitio, un bar cerrado y que a la vuelta se adoptasen medidas de precaución como la que adoptaban, con uno delante y otro detrás avisando el de delante de la existencia de controles para cambiar la ruta. Esta conducta, notoria cuando se trasportan mercancías ilegales, no pudo pasar desapercibida a un profesional de la conducción.
En sexto lugar hemos de valorar el hecho de que fuese él y no otro el taxista elegido siempre para realizar las operaciones, que solo es explicable desde una relación de confianza, como la que acredita el primero de los indicios referidos, y el conocimiento y aceptación que tenía de la actividad delictiva. Efectivamente el acusado es taxista, peor no es taxista en la localidad donde el acusado Daniel vivía, Torrecaballeros (donde puede ser que no haya licencia de taxis) sino de otra localidad del alfoz de Segovia, Palazuelos de Eresma, por lo que no había razón alguna por la que contactase con él, pues puestos a llamar a un taxi podría haberlo hecho más fácilmente a uno de Segovia que cuenta con servicio de radio taxi o de alguna otra localidad más próxima.
En séptimo hemos de tomar en consideración la reiteración de los viajes, al menos en cinco ocasiones hasta su detención, puesto que si bien un viaje aislado pudiera hacer dudar de ese conocimiento, la reiteración en el viaje el mismo lugar junto con los otros elementos indiciarios referidos hacen difícil concebir que no supiese la actividad ilícita en la que participaba cuando hacía los servicios. Y no se trata de una reiteración prolongada en el tiempo, sino una proximidad que convierte esa conducta en habitual, y que solo cesó con la detención. Así los viajes tuvieron lugar el 30 de abril, 8 de mayo, 11 de mayo, 18 de mayo y 25 de mayo.
En octavo lugar hay que mencionar la conversación mantenida entre Daniel y Ana en fecha 13 de mayo a las 6:54, aunque lo referente al acusado Demetrio se desarrolla a partir de las 7:37 (trascrita a los folios 486 y 487 del atestado) y reproducida en el juicio , en la que antes de conocer la operación policial y por tanto su posible imputación, conversaron sobre Demetrio, admitiendo Daniel que esta persona estaba al tanto de todo, y que por eso habla libremente desde el móvil cuando iba en el taxi, teniendo confianza en él y desvelando la que luego ha sido la línea de defensa del acusado tras su detención, la de manifestar que no sabía nada porque él solo era un taxista.
Y finalmente, contamos con la declaración en el acto del juicio del coacusado Daniel, que ha afirmado de forma rotunda que Demetrio conocía la actividad ilegal a la que se dedicaba y que sabía que iban a Moralzarzal a comprar drogas. Esta Sala conoce la jurisprudencia de la sala segunda en el sentido de la precaución con que deben tomarse las declaraciones inculpatorias de otros acusados, pues debe valorarse la existencia de intereses espurios o exculpatorios cuando se echan las culpas o se imputan los hechos a otro coacusado. En tal caso se exige que esa imputación venga acompañada de otros elementos probatorios que la ratifiquen.
En este caso no existe beneficio alguno en su situación procesal pro el hecho de que manifieste que Demetrio tenía pleno conocimiento de le actividad delictiva, puesto que reconocidos por él los hechos, y admitida pro al defensa la pena para el solicitada por el ministro fiscal, la condena o absolución de Demetrio ni quita ni añade nada a su posición.
En todo caso y como hemos visto, esta declaración inculpatoria de Daniel se ve avalada por todos los indicios antes expuesto, que hacen que incluso sin esta manifestación, la sala habría llegado a la misma conclusión del conocimiento de Demetrio de la actividad delictiva a que se estaba dedicando. Consecuentemente la sala toma la declaración del coimputado no como prueba de que Demetrio conociesen el delito, sino como elemento ratificatorio de los indicios antes descritos que prueban por si mismos esa circunstancia.
El tipo penal del art. 368 CP hace una interpretación extensiva de la autoría en este tipo de conductas, castigando cualquier conducta dirigida a favorecer el tráfico de drogas, por lo que acciones que en otros delitos pudieran tener cabida en el marco de la autoría como mero favorecedor del hecho delictivo, en este tipo penal quedarían incluidos dentro de la autoría. Precisamente por ello al jurisprudencia ha tratado de deslindar aquellas conductas de cooperación o favorecimiento del delito que por su menor entidad pudieran ser considerados como una forma de participación menor, como es la complicidad, si bien siempre se ha partido de la base de la excepcionalidad en su aplicación y que por tanto debe tratarse de actos de muy escasa trascendencia y aislado, esto es que no sean conductas habituales.
En este sentido podemos citra la STS 52/2017 de 3 de febrero que expresa al respecto:
A su vez, la STS 332/2018 de 4 de julio, citada por la defensa, establece en este mismo sentido que
La propia jurisprudencia hace cita de supuestos concretos,
Por su parte la STS 332/2018 también hace una relación de supuestos donde se ha valorado la complicidad:
En primer lugar su labor no era en absoluto accesoria, sino principal. era el conductor del vehículo lanzadera, o en ocasiones del que trasportaba la droga, intercambiando sus funciones. En la planificación del delito su intervención era esencial pues eran necesarios dos vehículos para asegurar el transporte seguro. Por otra parte el propio carácter de conductor profesional, y del vehículo usado como taxi, como han afirmado los agentes, les suponía una cierta garantía, pues como han expresado cuando el vehículo es un taxi es más difícil que se considere que está tomando parte en el tráfico de drogas.
Y esta actividad que por si era importante en el plan y no meramente auxiliar o colateral, además no era aislada. Al menos en cinco ocasiones llevó a Daniel, en connivencia con Conrado, a suministrarse de droga, cinco traslados cuya continuación se vio truncada pro al detención y que además se desarrollaron, como ya hemos indicado en un breve espacio de tiempo, (cinco traslados entre el 30 de abril y el 25 de mayo). Ello hace que no solo la actuación no sea auxiliar, sino además tampoco era esporádica.
La defensa del acusado sostiene que la jurisprudencia ha dicho que el conductor debe ser considerado cómplice, pues la participación del acusado era fácilmente sustituible por cualquier otro, y por último que no cobraba pro transportar la droga, sino que se limitaba a cobrar su servicio.
En cuanto al primer punto, es cierto que la sentencia que cita de 2018 hace mención a una sentencia del lejano año 1995, pero ese supuesto no es traspolable a este caso. En primer lugar, el conductor del vehículo que lleva la droga o que hace de lanzadera es considerado habitualmente autor del hecho si sabe su papel en el plan delictivo. La sentencia que se cita se refiere al supuesto en que se tiene un limitado conocimiento de los hechos en un trasporta puntual, lo que como hemos dicho no es el caso en que el acusado era el conductor habitual al que siempre se llamaba.
Respecto a su fácil sustitución, dicha afirmación es muy relativa y la prueba es que nunca fue sustituido. Básicamente porque era una persona de confianza de Daniel, como lo era Conrado. Ciertamente si excluimos esa relación de confianza, cualquier persona con permiso de conducir podría conducir el vehículo, o cualquier taxista llevarle, pero si excluimos esa relación, igual de sustituible sería Conrado. Sin embargo la relación de confianza es el elemento esencial en la participación en una actividad delictiva, por lo que en caso alguno puede admitirse que en este caso concreto esa sustitución fuese posible, sin poner en peligro el plan delictivo.
Finalmente y respecto de la falta de percepción de ganancias por el traslado, aparte del cobro del servicio, es cierto que Daniel ha reconocido que no se le pagaba otro precio que el que el acusado le pedía, 60 €. Desconocemos si ese era el precio del servicio ordinario por el trayecto realizado, pues nada se ha acreditado. En todo caso, y aunque fuese el precio correspondiente según sus tarifas, lo cierto es que el mismo acusado reconoce el beneficio que obtenía con esa participación. Con la pandemia y el confinamiento los taxistas no tenían prácticamente trabajo, tanto él como todos los demás, y en su caso, gracias a esta participación estaba obteniendo una ventaja económica sustancial puesto que, como, ya hemos dicho, los viajes tenían una frecuencia inferior a la semanal, a la que otros compañeros suyos, que no participaban en actividades delictivas no alcanzaban. Por tanto, ha de concluirse que efectivamente con esa actividad estaba obteniendo un beneficio económico superior al que habría obtenido de no haber tomado parte en el delito.
En consecuencia, hemos de concluir que su participación en el plan delictivo era necesaria y habitual, por lo que su participación en el mismo ha de ser considerada a título de autor ante la ampliación de este concepto en el art. 368 CP.
Parece cierto que el acusado no conocía a Ana, pues así lo reconocen todos, pero sí conocía a Conrado, de verle en los transportes, pues en alguna ocasión quedaron para salir y lo veía cuando llegaban a Moralzarzal, siendo otra cosa es no tuviese trato con él. Pero esa falta de tarto no implica por sí que no pueda formar parte de un grupo criminal. Por poner un ejemplo, las organizaciones terroristas suelen constituirse por medio de células, en que los partícipes de una célula solo conocen a su contacto superior y en ocasiones a sus compañeros cuando la célula son varios, y no por ello dejan de ser miembros de la organización terrorista. En este caso el acusado conocía al jefe del grupo, Daniel, y dentro del organigrama de éste Demetrio tenía un papel relevante y concreto, que él conocía. Conociendo como lo hacía, que además había una tercera persona actuando coordinadamente con ellos en el transporte de la droga, Conrado, ha de entenderse que el acusado formaba parte de dicho grupo criminal.
Igualmente concurre en el acusado Conrado la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en mabso delitos.
En cuanto al acusado Demetrio, el ministro fiscal ha mantenido su calificación inicial de cinco años de prisión por el primer delito y un año y seis meses por el segundo. La sala entiende q dada la participación del acusado, si bien en concepto de autor, tuvo una entidad menos relevante que la de los otros tres acusados, y que el beneficio obtenido también fue menor. En esta tesitura, la Sala considera que resultaría injusto que se le impusieses una pena superior a la del organizador del grupo criminal, aunque se le haya apreciado una atenuante, o la de Conrado, al que se le aprecia la atenuante pero tiene la agravante de reincidencia. Dado que cuando no concurren circunstancias modificativas, como es el caso de Demetrio, el tribunal puede recorrer toda la escala penológica del tipo penal entendemos correcto imponerle las mismas penas que a los otros tres acusados.
En cuanto a la acusada Ana, constando el seguimiento de dicho programa, y dada la no oposición del ministerio fiscal a la concesión de la suspensión solicitada se acuerda, en virtud del Art. 80.5 CP la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas, por un periodo de cinco años sometida a las condiciones de no volver a delinquir, designación de domicilio y teléfono a efectos de ser localizada, y mantenerse en el programa de tratamiento hasta que se certifique por el mismo la superación de su adicción.
En este sentido se requerirá a la acusada para que continúe con dicho tratamiento y se le advierta que la comisión de cualquier delito durante el plazo de suspensión, relacionado o no con los que ahora se suspenden, dará lugar a la revocación de la suspensión de la ejecución de las penas acordada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Daniel, Conrado, Ana y Demetrio como autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas y otro delito de pertenencia a grupo criminal, ya definidos, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de 17.205 € con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión por el primero de los delitos, seis meses de prisión por del segundo de los delitos, y pago de costas procesales por cuartas partes.
Asimismo condenamos al acusado Daniel como autor responsable de un delito contra las seguridad del tráfico pro conducción con permiso retirado, al a pena de 33 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena impuesta a Ana durante un periodo de cinco años, por aplicación del art. 80.1 y 5 CP, sometido a las siguientes condiciones:
Requiriese a la penada Ana para el cumplimiento de estas condiciones con advertencia expresa de la revocación del beneficio en caso de que cometiese cualquier delito. Requiérase asimismo a los penados Daniel y Conrado, para que en el pazo de quince días acrediten su ingreso en programa de tratamiento de su adicción o su solicitud de inicio en el mismo, a fin de valorar la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena por ellos solicitada.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días contados a partir de la última notificación ante la Sala de Lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos.
Así por esta nuestra sentencia, mandamos y firmamos.