Sentencia Penal Nº 29/202...yo de 2021

Última revisión
08/11/2021

Sentencia Penal Nº 29/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 78/2019 de 03 de Mayo de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 03 de Mayo de 2021

Tribunal: AP - Vizcaya

Ponente: AYALA GARCÍA, JUAN MATEO

Nº de sentencia: 29/2021

Núm. Cendoj: 48020370022021100193

Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1619

Núm. Roj: SAP BI 1619:2021

Resumen:

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.1-18/000872

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2018/0000872

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 78/2019 - CC

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESIONES SEXUALES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika - UPAD / ZULUP - Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 182/2018

Contra / Noren aurka: Benjamín

Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DACQUISTO TOÑA

Abogado/a / Abokatua: RAMIRO CANIVELL BERTRAM

Sonia en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: AITOR AMUNATEGUI CENARRUZABEITIA

Procurador/a / Prokuradorea: IÑAKI BERRIO UGARTE

SENTENCIA N.º 29/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

PRESIDENTE:D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA:D.ª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

MAGISTRADO:D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a tres de mayo de dos mil veintiuno.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 78/19, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Sumario Ordinario nº 182/18 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika-Lumo, por DELITO DE ABUSO SEXUALcontra D. Benjamín, nacido el NUM001/1983, en Ondarroa (Bizkaia), con DNI núm. NUM002, hijo de Eusebio y de Alejandra, representado por la Procuradora D. Mónica DŽAcquisto y bajo la dirección letrada de D. Ramiro Canivell Bertram; ostentando la acusación particular Dª. Sonia, representada por el Procurador D. Iñaki Berrio Ugarte y bajo la dirección letrada de D. Aitor Amunategui Cenarruzabeitia; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana María Sola Ibarra.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Mateo Ayala García.

Antecedentes

PRIMERO. -En sus conclusiones definitivas, la acusación particular, en representación de Sonia, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE ABUSO SEXUAL tipificado en el artículo 181.4 del Código Penal, en relación con los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del mismo texto legal. De los hechos es responsable el acusado DON Benjamín en concepto de autor con arreglo a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera por el DELITO DE ABUSO SEXUAL tipificado en el artículo 181.4 del CP la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de prohibición de aproximarse a Doña Sonia a una distancia no inferior a 500 metros o al lugar donde ésta resida, trabaje o cualquier otro que sea frecuentado por ella por tiempo de ocho años, así como a la accesoria de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo de ocho años. El acusado, de conformidad con los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal, deberá indemnizar a DOÑA Sonia con la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS EUROS (10.500 €), por las lesiones que le ha irrogado, importe que se desglosa en 60 días de perjuicio personal particular moderado (75,00 €/día) y 160 días de perjuicio personal particular básico (37,50 €/día), siendo aplicable a este importe lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, debiéndose condenar al acusado asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

SEGUNDO. -En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución del acusado.

TERCERO. -En sus conclusiones definitivas, la defensa de Benjamín solicitó la libre absolución de su defendido, así como la imposición de las costas procesales a la acusación particular y al Colegio de Abogados de Bizkaia.

Hechos

Durante la noche del día 12 al 13 de junio de 2018, Benjamín, junto con Sonia y Íñigo, primo del primero, estuvieron en el interior del Bar Leokadi, situado en la calle Antiguako Ama, de la localidad de Ondarroa y perteneciente a la familia de Benjamín y en el que él trabajaba, así como Alejandra, ésta en labores de limpieza. A partir de la hora de cierre y cuando todos los trabajadores y el dueño del bar se hubieron marchado, Benjamín, Sonia y Íñigo estuvieron bailando, cantando y charlando al tiempo que consumían bebidas alcohólicas, un total de tres combinados Benjamín y Íñigo (contando el de la cena, en la que Sonia no estuvo) y dos copas de Baileys Sonia, aunque la cantidad de este licor efectivamente consumido por ella no ha podido determinarse.

En un momento de la noche, a las 3:45 horas, los tres iniciaron un baile en el que progresivamente comenzaron a acariciarse hasta llegar a mantener relaciones sexuales con penetración vaginal por parte de ambos varones a Sonia, entre otros actos de contenido sexual.

Sobre las 3:50, Íñigo decidió cesar en la actividad sexual y abandonar el local, mientras Benjamín y Sonia seguían manteniendo relaciones.

Al irse Íñigo, Sonia decidió poner fin a su participación y, tras apartar a Benjamín de sí, abandonó el local sin mayor explicación.

No ha quedado acreditado que Sonia se encontrara en estado de intoxicación alcohólica al suceder los hechos, ni que no actuara libre y conscientemente.

Cuando a las 7:45 horas se le hizo un análisis de alcohol en sangre, dio un resultado de 0:50 g/litro.

A consecuencia de los hechos y por la forma en que Sonia los ha percibido, como un abuso sexual de Benjamín hacia ella, ha presentado sintomatología compatible con trastorno adaptativo mixto con algún elemento de estrés postraumático, que precisó exploración psicopatológica por psicólogo clínico y psicoterapia individual, transcurriendo 220 días para la estabilización de su dolencia, de los que 60 han sido con perjuicio personal particular y el resto de perjuicio personal básico, sin que hayan residuado secuelas.

Fundamentos

PRIMERO. - Resumen y valoración de la prueba practicada.

La declaración de hechos probados es el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Esta consistió en la declaración del acusado con el visionado del vídeo, la declaración de la testigo denunciante, la declaración del resto de testigos; y la prueba pericial.

1º. Resumen de la prueba.

Declaración del acusado (junto con visionado del vídeo procedente del bar Leokadi en el que sucedieron los hechos).

1º.1.El acusado, Benjamín, declaró que conocía a Sonia porque ayudaba en el bar de su padre, donde él mismo trabajaba. Tenían amistad, él era para ella encargado. Se contaban sus vidas, sus problemas. Nunca se insinuó a ella, no la propuso trabajar en su casa.

La noche del día 13 de junio de 2018, vino al bar para ayudarle a limpiar la cámara. Había quedado con su primo Íñigo para cenar, cosa que hicieron con el padre de Benjamín. Después de cenar invitó a Sonia a quedarse. Estuvieron hablando y luego bailando y cantando karaoke. Bebieron el declarante 3 tragos (combinados) y Sonia 2 Baileys. No hablaron de mantener relaciones sexuales, ni planearon nada.

Las relaciones sexuales que mantuvieron fueron consentidas; lo sabe porque bailaron, se besaron, se metieron mano...Ella no hablaba en los momentos de las relaciones. Se ha visto en el video que ambos estaban de acuerdo, que es cosa de dos.

Cuando sobre las 3:45 comenzaron el baile los tres, Sonia no le hablaba.

Los momentos de comunicación gestual con su primo, cuando le indica que estuviera callado se debe a que vino la repartidora de periódico. Suele meter el periódico por debajo de la puerta, oyó ruido, por eso le dijo que callara, que no abriera la puerta ni dijera nada.

Hizo un gesto de que lo estaban pasando bien los 3 cuando Sonia le está haciendo una felación.

No hizo el gesto de la victoria cuando su primo hace como que hace una foto, le dijo que no hiciera fotos.

Sonia estaba consciente, supone que era consciente de sus comunicaciones.

Ella bajó los pantalones al declarante y soltó el cinturón, y después le hizo la felación. El declarante no le 'bajó' a sus partes.

La relación terminó porque cuando se fue su primo ella le dijo al declarante que cerrara la puerta. Cuando volvió de hacerlo le dijo que se tenía que ir.

Le mandó WhatsApp a Sonia porque le llamó la hermana preguntándole qué le habían hecho a Sonia, por eso escribió a ver si se había enfadado o si le había hecho algo. Eso por el cariño que le tenía a Sonia.

No sabe por qué le ha denunciado. No se lo explica. No se lo puede creer.

No cree que estuviera borracha, no se aprovechó de nada. Tomó dos Baileys. El tamaño de vaso normal. Cree que no ponía café, ella se servía y lo sabe. No cree que tuviera que acompañarla porque no estaba mal.

No se explica por qué le ha denunciado.

Los Baileys fueron durante todo el rato, varias horas, además haciendo ejercicio de baile.

Ella estaba muy activa en el baile; también en la relación sexual. Se ve en el vídeo. Intercambiaron posiciones. Se despidieron de Íñigo. Ella le dijo que no abriera la puerta.

Cada uno bebió lo que quiso. Las copas se las sirvió cada uno lo que quería. No tuve ninguna duda de que todo era voluntario.

Sonia es una mujer liberada sexualmente, ha tenido relaciones, está en redes sociales como Badoo o Tinder.

Cuando se fue el primo, le dijo que cerrara la puerta. Fue a cerrar y cuando volvió el declarante ella no quiso seguir, le dijo que se iba.

El bar en el puerto de Ondárroa, cerca de la garita del puerto en la que hay seguridad 24 horas, y un puesto de socorro, la ambulancia.

El declarante enseñó el vídeo a la policía, les dijo que había una grabación. Fue a la Comisaría primero, por la llamada de su hermana.

Sonia se despidió de su primo.

A raíz de lo sucedido han cerrado el bar, se han tenido que ir a vivir a Canarias, su madre está en tratamiento.

Prueba testifical.

1º.2. Sonia declaró que trabajaba en el bar. Primero era camarera, luego para limpieza. Estaba regentado por el acusado y sus padres, quienes le pagaban, tenía horario acordado.

No ha reclamado por el fin de la relación laboral.

Con Benjamín era su jefe. Se contaban intimidades, sus problemas. Antes de los hechos, se insinuó hacia ella. Le comentaba que si salían, si se iban de fiesta, siempre lo rechazó. Le ofreció trabajo en la casa. No aceptó y fue la hermana la que empezó a hacer las tareas de la casa.

Entró a trabajar entre las 11-12 de la noche. Fue a hacer la limpieza del bar.

Cuando llegó estaban el padre, Benjamín, el cocinero y otra camarera. Le invitó Benjamín a quedarse más tarde, cuando terminó su trabajo, y en ese momento estaban él y su primo.

Comenzaron a charlar, bailar, a tomar copas. Bebió Baileys, tomó las 2 primeras que le fueron servidas en frasco de café, lo que se usa para llevar. No es de cristal, no se ve el contenido. Después no recuerda si bebió en vaso de cristal.

No recuerda el momento de las relaciones sexuales. Lo último que recuerda es que se puso a bailar con ellos, Benjamín delante y el primo detrás; estaban bailando. Lo siguiente es que oyó la puerta cerrar, se volvió y vio a Benjamín detrás, se vistió y se fue. Benjamín estaba penetrándola, no era consciente de ello. En ese intervalo no recuerda nada. No hablaron de mantener relación sexual. No hubo proposición. No les dio a entender que deseaba mantener relaciones sexuales.

No recuerda haberse despedido del primo, ni le vio marchar. Le pidió que se apartara, cogió la chamarra y se fue. Fue hacia casa. Estaba en la casa su hermana y su cuñado, a quienes relató lo sucedido. Su hermana llamó a la Ertzaina. No recuerda haber visto a la policía.

No era consciente porque había bebido, esa es la razón.

Ha estado sometida a tratamiento con una psicóloga. Tuvo que abandonar Ondarroa. Fue a la psicóloga por ansiedad, los síntomas que tenía eran miedo a salir, no soportaba ver siquiera la calle, inseguridad, miedo a las personas del contorno. Ha mejorado los síntomas.

No recibe ayuda pública, trabaja de camarera. Solo ha recibido alimentación por el Ayuntamiento, nada más.

En el momento de los hechos no era regular, ahora sí lo es, tiene permiso de trabajo y permiso de residencia. Regularizó su situación aportando contrato de trabajo.

Recuerda que el primo la besaba sin que opusiera resistencia. A partir de ahí no recuerda más.

Sí vio el video. No recuerda relaciones, ayer vio el video. En Instrucción no se encontraba en situación de verlo. Ella no quería tener relaciones con ninguno de ambos. A Íñigo no le denunció porque no recordaba que hubieran tenido ninguna relación.

No recuerda el último Baileys, solo recuerda dos Baileys anteriores bastante grandes.

Inmediatamente que oyó la puerta y se dio cuenta de que Benjamín estaba con ella, se fue.

No recuerda que dijera a la Ertzaintza y a los médicos que no había habido preservativos en la relación.

No recuerda haber empezado la relación, lo último es que el primo la besaba el cuello hasta que oyó la puerta. No recuerda haber manifestado rechazo.

No recuerda si salió corriendo del bar.

Denunció lo que recordaba, Benjamín penetrándola detrás de ella. Eso es lo que le contó a su hermana.

No dijo que tomara dos cafés con Baileys sino Baileys en vaso de café, y eso en toda la noche.

La psicóloga se la facilitó el Ayuntamiento de Ondarroa.

Parte del tratamiento ha sido por un sentimiento de vergüenza, más que de culpa.

1º.3. Íñigo.

El testigo es primo del acusado. La noche de los hechos fue al bar, estuvo cenando con su tío y con Benjamín. Su tío se fue y cuando Sonia terminó su trabajo se unió a ellos. Estuvieron bailando, cantando, tomaron él y Benjamín 3 tragos y Sonia dos Baileys, no recuerda si alguno en recipiente de café, aunque sí que una ronda la puso Sonia.

No puede decir cuánto bebió Sonia en las copas.

Bailaron bailes latinos, que fueron a más y derivaron en relación sexual. El testigo participó, en un momento se sintió incómodo y decidió parar. Sintió que los dos estaban a lo suyo. Se fue al baño y al salir y disponerse a irse llegó la repartidora. Esperó a que se fuera, se despidió y habló con ellos.

Si se deja la puerta abierta del bar siempre intenta entrar alguien. El no conoce exactamente, pero vio que era la repartidora.

Sonia participó activamente, no se habló de mantener relaciones sexuales. No le preguntaron 'con palabras' si quería tener relaciones sexuales con ellos.

No recuerda si se comunicaron gestualmente, pero sí que había música. No hizo foto: les dijo que estaban como para foto. No recuerda que Benjamín le hiciera ningún gesto. Sí que le dijo que se callara cuando llegó la repartidora.

Sonia se despidió de él, le dijo 'chao Íñigo'.

Estuvieron bailando, y en el baile comenzaron la relación. El declarante la penetró, al final se retiró y Benjamín se puso en su lugar por detrás; entonces Sonia fue a hacerle una felación pero no recuerda si llegó a hacérsela, no sabe si quería hacérselo, le llegó a agarrarle las partes, cree que se apartó y se fue el declarante.

Se despidió de Benjamín y Sonia y al irse el testigo Sonia dijo 'chao Íñigo'.

Sonia estaba consciente y en condiciones, lo hizo voluntariamente.

Ellos siguieron cuando se fue.

El declarante no percibió ningún rechazo, está seguro del consentimiento, Sonia fue participativa, ninguno estaba borracho. El último trago lo sacó ella, no quisieron emborracharla.

1º.4.Los agentes de la Ertzaintza NUM003 y NUM004 realizaron la diligencia de apertura del atestado y la inspección ocular, respectivamente.

1º.5.El agente con número profesional NUM005 hizo el visionado de las imágenes y diversas gestiones técnicas en las que se ratificó. La valoración que hicieron de las imágenes fue imparcial, escribieron lo que vieron.

Recogieron la denuncia de Sonia, que decía que habían abusado de ella sin su consentimiento. Ella no dijo nada de que no recordase partes de la noche, relató todo. Vino a decir que estaba de fiesta y que comenzaron a bailar, que se besaron y que ella pensaba que estaba con el primo de Benjamín y que se dio cuenta de que no era así cuando oyó la puerta del local y vio salir al primo. Con Benjamín no quería tener relaciones y por eso le apartó y se fue del bar. Ella quería estar con el primo.

Por la mañana, cuando estuvieron con ella, estaba en condiciones, no presentaba síntomas de ingesta de alcohol.

En su informe aprecian que coordinaba bien en sus movimientos, que parecía normal, sin efectos del alcohol, incluso se agacha a recoger un hielo que ha caído.

El agente NUM006 ratificó la diligencia de exposición sobre el video de la grabación del bar. Recogió la denuncia. Su valoración es que la denunciante coordinaba bien.

La diligencia la hicieron entre los dos agentes. Pusieron lo que vieron.

Recogió la denuncia. Recordaba la denunciante los hechos. Lo que le dijo ella es lo que plasmó en la denuncia. Sabe que dijo que no quería mantener relaciones con Benjamín sino con el primo pero no sabe cuándo lo supo.

La denunciante no recuerda que le dijera que estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas. En el momento de la denuncia estaba afectada, no recuerda si llorosa.

1º.6.El agente NUM007 relató que recibieron llamada para una intervención por una presunta violación. Cuando llegaron al domicilio encontraron a la víctima en el suelo de la cocina. Actuaba coherentemente y respondía a las indicaciones en relación con la solicitud de documentación. Llamaron a la ambulancia. Ella les relató que había estado en el bar donde trabajaba, y que habían estado bebiendo y bailando, que en un momento dado dijo que se dio cuenta que el primo con el que pensaba que estaba salía por la puerta y que con el que estaba era con Benjamín y con él no quería mantener relaciones sexuales. Por la noche la habían visto cerca del bar y la vieron caminando normal, sin llorar.

Iba caminando tranquilamente, normal. La vieron un momento. Pero por las horas se fijan en las personas que están en la calle.

Cuando la vieron en la casa, no sabe cuánto tiempo después, la encontraron que estaba en shock. Nada que ver con lo que vieron en la calle. No obstante, respondía coherentemente.

1º.7. Samuel relató que su cuñada llegó a la casa llorando, y estaba temblando. Le preguntó qué le había pasado y le dijo ella que la había abusado su jefe. No sabe quién llamó a la Ertzaintza. Decía que le había forzado su jefe.

Algo le pasaba, no olía a alcohol no le parece que estaba borracha pero algo le pasaba.

Prueba pericial.

1º.8. Pericial médico forense.

Las forenses Marí Juana y María Angeles ratificaron su informe.

Examinó a Sonia en el Hospital de Galdakao, la vio cansada y somnolienta. Confusión en la sucesión de los hechos. Estaba consciente y colaboradora, expresa confusión, se siente cansada. Se le recogieron muestras de sangre y vómito y orina. Ella manifiesta que había consumido alcohol.

Se diagnosticó trastorno adaptativo mixto a raíz de los hechos. Se hace el diagnóstico sobre la base del relato de síntomas de la víctima, y la inexistencia de factores estresantes diferentes a los hechos.

Respecto al índice de alcohol, la muestra a las 7:45 am da 0, 50, luego si los hechos fueron a las 4:23 am, la concentración a esa hora de alcohol sería de 1,0252 g/l. Se tiene en cuenta el coeficiente de oxidación del alcohol. Se trata de una aproximación. Si fuera antes, a las 3 de la mañana, podría llegar a un grado de 1,24 g/l. Influyen otros factores que no son tenidos en cuenta en la formulación.

Ella no refirió que hubiera seguido bebiendo.

Entre 0,3 y 1,2 g/l la afectación en la gran mayoría de las personas supone afectación del alcohol, torpeza de movimientos y psicológica.

Con ese grado de alcohol supuesto a la hora de los hechos había afectación, pero no se puede establecer el grado.

La absorción del alcohol se produce entre 30 minutos y 60 minutos, con un máximo de 3 horas. Depende de numerosos factores. Forma de la ingesta, tipo de alcohol, estado de la mucosa estomacal, etc.

1º.9.La psicóloga Amparo atendió a Sonia. Acudió derivada por el ayuntamiento de Ondarroa. Fue atendida en 17 sesiones durante 6-7 meses.

Presentaba sintomatología en shock porque los hechos eran recientes. Al principio se procuró favorecer el desahogo, se hizo evaluación en las primeras sesiones, síntomas de estado ansioso depresivo, de estrés postraumático en especial por la reexperimentación, estaban afectadas todas las áreas de la vida diaria. No relató ni se percibieron otras razones de estrés aparte de las normales que toda persona puede sufrir. Siempre el relato de Sonia fue de haber sufrido un abuso sexual inconsentido.

Al finalizar el tratamiento, que fue porque se iba a trasladar de provincia, y se decidió hacer fin de tratamiento y seguimiento, había remitido la sintomatología aunque quedaban factores por la continuación del proceso, por lo que no hay una remisión total. Le queda miedo a salir a la calle, pensamientos recurrentes, intrusivos, en forma de flashes, dificultades de sueño, pesadillas, nerviosismo, hipervigilancia y alerta.

Los hechos a los que se refiere son los que relató Sonia, no vio la grabación ni le resulta de interés. Hace terapia, su informe es técnico y no pericial. Se basa en el relato de Sonia.

La sintomatología no es compatible con el estrés normal de la vida. La división del pueblo y lo que sucedió en el pueblo son factores estresantes. Sonia no fue a las sesiones de seguimiento. Después, el trabajador social de Deva le pidió un informe porque Sonia había acudido por haber sufrido una recaída.

2. Valoración de la prueba.

2.1.El relato de hechos probados ha sido conscientemente ampliado por el Tribunal, con el fin de dar una idea completa del contexto de los hechos, más complejo que la sola intervención de la denunciante y del denunciado en ellos.

2.2.En el presente caso se da la circunstancia de que las relaciones sexuales habidas entre Benjamín y Sonia están grabadas por la cámara del establecimiento en las que tuvieron lugar. Además, junto a la persona del denunciado, está el testigo y participante, Íñigo, no denunciado. Se preguntó a Sonia sobre esta circunstancia, a lo que contestó que ella nunca supo que Íñigo participó, lo que choca con su declaración sumarial, en la que es interrogada con visión simultánea de la grabación.

2.3.La tesis de la acusación es que Sonia no prestó consentimiento a mantener relaciones sexuales con Benjamín. Le llama la atención la comunicación gestual entre los varones sin conocimiento ni consentimiento de Sonia. Considera que el grado alcohólico en el momento de los hechos debería ser muy elevado -en torno a 1,24 g/l de alcohol en sangre, conforme al dictamen de las peritos- puesto que a las 7:45 era de 0:50 g/l. Y valora asimismo que constituye indicio de abuso sexual la afectación psicológica en la víctima, con sintomatología referida al suceso enjuiciado y no a otros factores.

2.4. Sonia no relató en la vista oral que estuviera dispuesta a mantener relaciones con Íñigo y no con Benjamín. Esto es introducido en el plenario por los agentes policiales que recogieron la denuncia, en especial el agente con nº profesional NUM005.

Lo que manifestó en el juicio Sonia es que comenzó a sentirse bebida y que recordaba el baile y que Íñigo le besaba en el cuello; desde ese momento y hasta que oye cerrarse la puerta del bar y que Íñigo se va -por tanto, se da cuenta de que con quien está es con Benjamín- no recuerda nada.

2.5.A juicio del Tribunal, la tesis de la intoxicación etílica no puede prevalecer porque carece de aval probatorio. Es cierto que todavía tiene alcohol en sangre a las 7:45 de la mañana, siendo así que los hechos suceden 3 horas antes. Pero la extrapolación que presenta la pericial forense a 1,24 g/l está llena de incertidumbre -se trata más bien de una conjetura- por los numerosos factores que quedan por considerar, tal como reconocieron las propias forenses, puesto que solo se tiene en cuenta la tasa de eliminación del alcohol por unidad de tiempo. En último caso, la tasa hipotética sería compatible con una disminución en las facultades psicomotrices, pero no con su anulación.

Los datos con los que contamos, procedentes de otras fuentes probatorias, no avalan la intoxicación plena o semiplena. No lo recoge así la testifical de los agentes que la ven por la calle casualmente nada más salir del bar (o en las proximidades) sobre las 4 de la mañana, y eso que se fijan en ella por la hora y por ser una persona solitaria en la calle. Relatan un caminar y una actitud general normal. Cuando los agentes van a la casa a consecuencia de la llamada para denunciar los hechos, encuentran a Sonia tumbada en el suelo, en estado de shock, pero estaba coherente y respondía a las indicaciones en relación con la solicitud de documentación, olía algo a alcohol, y les relató también que al oír cerrarse la puerta del bar se dio cuenta de que estaba con su jefe y no con el primo (agente NUM007).

Samuel, cuñado de la denunciante, cuando Sonia llega a la casa, la ve en estado de shock, pero no le parece que esté borracha ni le detecta olor a alcohol.

A los agentes que le toman declaración nada les dice de que no recordara parte de los hechos ni que estuviera bajo la influencia del alcohol.

2.6.La amnesia alcohólica que se alega presenta unos contornos llamativos. Afecta únicamente al momento de las relaciones sexuales, y los puntos de comienzo y fin son recordados con gran nitidez. El último momento, que coincide con el ruido de la puerta porque Íñigo se ausenta, determina que Sonia se aperciba de que es Benjamín quien permanece con ella.

2.8.El visionado de las imágenes de la grabación no permite concluir que Sonia rechazara a Benjamín en los momentos en que la acción va ganando intensidad sexual. Al contrario, se percibe una aceptación activa de Sonia a lo que va sucediendo, en lo que necesariamente están los tres.

La progresión paulatina de los movimientos de las tres personas que intervienen no parece que sea compatible con un hipotético engaño de los varones hacia Sonia. Además, desde que Íñigo se aparta de la escena sexualizada todavía conversa dentro del establecimiento, se demora en la salida de forma evidente, y por fin se va. Si Sonia no se ha percibido o si cree que está con Íñigo son alternativas que el acusado no podía conocer.

2.9.La acusación particular ha interrogado y hecho hincapié en la comunicación gestual entre Benjamín y Íñigo, que Sonia ignoraba. Esa comunicación no es percibida por la Sala como indicadora de la presencia de los elementos esenciales del delito, en el sentido de que actuaran ambos varones de forma consciente sin el consentimiento de Sonia o aprovechando su presunto estado de intoxicación. En todo caso, solo se apunta el hecho de esa comunicación sin que se extraigan consecuencias.

2.10.No estimamos que sea indicio de la existencia del delito la sintomatología que Sonia ha presentado y para la que ha necesitado tratamiento psicológico.

La cuestión, respecto de la existencia de un trastorno por estrés o por una inadaptación consecuencia de los hechos, no es tanto que no existiera la vivencia por Sonia de un abuso -que ella lo vivió así sin duda- sino si lo que sucedió (sobre lo que no hay discusión por estar los hechos grabados) fue un abuso sexual en los términos castigados en el Código Penal. Sobre ello volveremos en el siguiente fundamento.

2.11.En consideración a todo ello, el relato de hechos probados de esta sentencia no puede recoger la intoxicación etílica invalidante del consentimiento como dato objetivo; de modo que el desarrollo de la acción en su totalidad es reconducible a relaciones consentidas o percibidas como tales por las personas intervinientes en ellas.

SEGUNDO. - Calificación jurídica de los hechos.

En sus conclusiones definitivas, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181.4 CP, en relación con los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del mismo texto legal.

El artículo 181.4 establece:

En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

La calificación jurídica de la acusación particular no especifica cuál de las acciones a las que se refieren los números 1, 2 y 3 del artículo 181 CP debe considerarse incluida en el relato de hechos del escrito de acusación. Éste recoge que el acusado

...mantuvo relaciones sexuales con acceso carnal por vía vaginal con Doña Sonia sin que mediara consentimiento de la Sra. Sonia, valiéndose para ello de que la víctima se encontraba bajo los efectos del alcohol, presentando una tasa de alcohol en sangre de 0,5 gr/l cuando acude al hospital sobre las 7:45 horas de ese mismo día.

La alusión a la influencia del alcohol remite al número 2 del artículo 181 CP:

A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

En las personasque se hallen privadas de sentido, se entiende que no hay un consentimiento válido si no se tiene capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual.

La jurisprudencia ha ampliado el ámbito literal del precepto, de modo que no tiene por qué suponer una ausencia total de conciencia, 'sino que basta tan solo con la imposibilidad de la víctima para consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar oponiéndose a tales actos' ( STS 18 de junio de 2010, ROJ: STS 3553/2010), o con la 'pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos trascendentes'. La reciente sentencia TS de 12 de febrero de 2021 (ROJ: STS 815/2021) ratifica esta doctrina con cita de precedentes relativamente antiguos, en los siguientes términos:

En este caso el juicio histórico declara que el acto sexual sobre la víctima se realizó cuando la joven 'estaba mareada, adormilada, y sin capacidad de reacción por el consumo de alcohol'. Se ha discutido el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido 'anulando su voluntad'. Sobre este particular nuestra doctrina es constante. En la STS 142/2013, de 26 de febrero , con cita de algunos precedentes, se aborda esta cuestión con la siguiente argumentación: Para que haya abuso sexual no se precisa una 'ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual

En consecuencia, la expresión legal debería interpretarse como 'privada del sentido suficiente para consentir'.

Estos que se conocen como supuestos de vulnerabilidad química(distintos de los de sumisión químicaque el número 2 regula como los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto) abarcan los de ingesta voluntaria de alcohol, cuando la situación de intoxicación etílica es aprovechada conscientemente -de forma oportunista- por el autor.

No estamos ante estos supuestos. Como hemos afirmado, no ha quedado acreditada la intoxicación etílica plena o semiplena de Sonia, quien mantenía un amplio margen de consciencia y de capacidad de autodeterminación en todas las esferas. Así lo hemos explicado con base en la prueba practicada y se ve en la grabación cómo termina con la situación de forma relativamente brusca cuando así lo desea.

La evolución que se observa en la grabación es difícilmente compatible con una anulación de la voluntad y tampoco con una disminución sensible en la misma. Los contornos de la influencia del alcohol no llegan a las previsiones legales, incluso con la corrección jurisprudencial que hemos analizado, que amplía los contornos de la privación de sentido hacia la privación de sentido suficiente para consentir.

No solo eso. El delito precisa que la falta de consentimiento por no poder prestarlo válidamente por privación de sentido, sea captado por el dolo del autor, aunque sea a título de dolo eventual. Encontramos que, en el presente supuesto, nada informaba al acusado de que (i) Sonia no quería mantener relaciones sexuales con él o de que (ii) su aquiescencia era solo aparente y motivada por la anulación o grave disminución de sus facultades psicofísicas como consecuencia de su intoxicación etílica o (iii) que eventualmente su consentimiento se limitaba a la persona de Íñigo y no al denunciado.

Observamos que, si Sonia no consintió la realización de actos de contenido sexual, las personas intervinientes no lo percibieron así, dada la dinámica de los hechos seguida, tal como puede verse en la grabación y declararon el acusado y Íñigo.

La denunciante pudo sentir que la acción ejecutada por Benjamín fue ajena a su voluntad si, conforme declaró, no recordaba lo sucedido durante el tiempo en que, al perder la memoria, no pudo prestar ningún consentimiento. El Tribunal puede comprender la frustración que sufre y su sensación de haber padecido un abuso.

A pesar de ello, las dificultades para considerar que se ha cometido un delito de abuso sexual e imputar el delito al acusado cuando la situación de intoxicación etílica no está acreditada en suficiente intensidad, tal como hemos explicado, y cuando nada en el comportamiento de Sonia advertía de que no consentía la progresión sexual que se refleja en los hechos probados, son insuperables.

Procede en consecuencia, por todas las antedichas razones, absolver a Benjamín del delito del que venía siendo acusado.

TERCERO. -Las costas se declararán de oficio puesto que la sentencia es absolutoria.

Respecto a la solicitud de la condena a las costas de la acusación particular, o incluso al Colegio de Abogados, lo que no deja de ser una solicitud casi pintoresca pues el Colegio no es parte en modo alguno, no resulta procedente porque no advertimos temeridad o mala fe, reseñando sobre ello que, aunque el Ministerio Fiscal no ejercía la acusación, fue la propia Audiencia Provincial en quto de 25-10-2019 la que manifestó que existían indicios de la comisión de un delito de abuso, estimando el recurso interpuesto por la acusación particular.

Vistos los artículos citados

Fallo

ABSOLVEMOS A Benjamín DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO.

Declaramos de oficio las costas causadas.

Alzamos las medidas cautelares.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día cinco de mayo de dos mil veintiuno, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe

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