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04/03/2021
Sentencia Penal Nº 29/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 179/2020 de 12 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CALDERON CUADRADO, MARIA PIA CRISTINA
Nº de sentencia: 29/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100001
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:48
Núm. Roj: STSJ CV 48:2021
Encabezamiento
NIG 46145-41-1-2016-0003982
Audiencia Provincial de Valencia. Causa nº. 82/2020 del Tribunal del Jurado
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
D. Vicente Torres Cervera
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a doce de Febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 287/2020, de fecha 31 de julio, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia. La Sentencia apelada se dictó en la Causa núm. 82/2020 seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado y dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado núm. 473/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de DIRECCION000.
Han sido partes en el recurso, actuando como apelantes:
El acusado y condenado en la instancia D. Ezequiel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Elvira Santacatalina Ferrer y defendido por el letrado D. Nicolás Hellín Ballesteros.
La acusación particular de Dª. Justa, D. Florentino y Dª. Lorena, representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Vidal Sánchez y defendidos por el letrado D. Juan Molpeceres Pastor.
Y el Ministerio fiscal, apelante supeditado respecto a este último recurso.
Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados,
El Ministerio fiscal y la acusación particular quienes se opusieron a la apelación presentada por la parte condenada.
Asimismo, esta última parte, respecto al recurso principal de la acusación particular y al supeditado del Ministerio fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.
Antecedentes
'De conformidad con el veredicto del jurado, se declara probado:
1º El acusado Ezequiel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por violencia de género, el día 26 de octubre de 2016 sobre las 21:30 horas, a través de la mensajería instantánea DIRECCION003 contactó con su amiga Palmira para verse en su antiguo domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001, manifestándole que se encontraba con su primo Jose Ángel y Vicente.
Ezequiel comunicó a sus amistades Juan Francisco y Jose Ángel que esa noche había quedado con Palmira.
3ºEl acusado tenía conocimiento de que Palmira, nacida el NUM001 de 2001, contaba con sólo 15 años de edad.
4º Así, Palmira, acude a dicha casa, que carecía de luz eléctrica, porque pensaba que el acusado se encontraba en compañía de sus amigos.
Palmira llegó a ese domicilio minutos después de las 22Â23 horas.
6º Una vez en su interior, el acusado, quien realmente la había engañado y se encontraba solo, y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, tras la negativa de Palmira de mantener cualquier relación sexual, comenzó sorpresivamente a darle fuertes golpes en la cabeza, cara y cuerpo, que la dejaron semiinconsciente o conmocionada; lesiones que se detallarán.
7ºEl acusado, aprovechando ese estado de semi inconsciencia y conmoción de Palmira, tras quitarle las zapatillas y los pantalones, la tiró al suelo, y poniéndola de rodillas y con los codos apoyados en el suelo, la penetró bruscamente anal y vaginalmente, causándole lesiones en la vagina y desgarro anal, como se describirá.
8ºSeguidamente de lo anterior, el acusado, aprovechando que Palmira se encontraba semiinconsciente o conmocionada por los golpes recibidos, sin posibilidad alguna de defensa, la estranguló por detrás con uno de sus brazos, causándole la muerte, por asfixia.
9º El acusado también acabó con la vida de Palmira para evitar que ella pudiera denunciarle por los hechos anteriores.
10ºLos hechos anteriores ocasionaron en la menor numerosas lesiones, entre otras, en la zona de la cabeza, en el lado derecho: contusión retrauricular derecha, excoriación y contusión frontal, hematoma orbitario derecho, hemorragia conjuntival, contusión con hematoma en región malar y mejilla derecha, sangrado fosa nasal, excoriaciones en la mandíbula y en el lado izquierdo: hematoma orbitario con excoriación en el párpado superior, contusión puente nasal, en la mejilla izquierda, erosiones en la región malar, contusión en el ángulo mandibular izquierdo, erosiones en el labio superior, contusión submentoniana, hemorragia en el labio inferior, en la región cervical: equimosis en la zona derecha, excoriación supraclavicular, área equimótica en la zona sapraclavicular izquierda, en la región torácica: equimosis de cinco centímetros, que reproduce la forma del aro del sujetador, excoriación de 4 mm; en el miembro superior derecho: pequeños hematomas en el tercio distal, hematoma en el dorso de la mano, hematomas y pequeñas equimosis en el carpo, erosiones lineales en el dorso de la mano y en el miembro superior izquierdo: erosión lineal en el antebrazo, hematoma en el carpo, erosiones lineales en el dorso de la mano, equimosis en el segundo y tercer dedo de la mano; en el miembro i9nferior derecho: lesiones excoriativas desde el tercio medio del muslo hasta la rodilla, excoriación en la articulación metatarsofalángica del primer dedo, excoriaciones en el dorso del primer y segundo dedo; en los genitales: erosiones e infiltrado hemorrágico en ambos labios mayores y erosiones e infiltrado hemorrágico en ambos márgenes del ano.
Además, tenía numerosas hemorragias localizadas en la musculatura cervical supra e infrahioidea, así como en la musculatura intrínseca laríngea y en el esqueleto laríngeo junto con una congestión visceral generalizada compatible con la asfixia terminal que le causó la muerte.
11º A las 22:43 horas, el acusado se puso en contacto con su amigo Vicente a través de la aplicación de mensajería DIRECCION003 para que le dejara su vehículo sólo diez minutos y no le preguntara para qué. Ante su insistencia, finalmente Vicente a las 23:29 horas llevó su vehículo, SUZUKI SX4, matrícula ....-JWK, a la casa, pidiéndole el acusado que lo dejara estacionado en la parte de atrás, puerta del garaje, abriéndole la puerta principal el acusado para que entrara dentro de la vivienda y le dijo que esperara en su interior.
12º El acusado enrolló el cuerpo de Palmira en un edredón o manta y lo introdujo en el maletero del vehículo, realizó maniobras con el vehículo para sacarlo del garaje y lo condujo por un camino estrecho, elevado y con un precipicio en un lateral, hasta la conocida como DIRECCION002, donde lo arrojó, sima de unos 30 metros de profundidad, y que se encuentra a 300 metros de la población de DIRECCION001.
13 Una vez en las proximidades de la sima y ante la imposibilidad de acercar más el vehículo al barranco, debido a los desniveles, portó el cadáver unos metros y lo arrastró por tierra al menos 15 metros, lo que le causó heridas post mortales, debido a ese arrastre y a que el cuerpo estaba semidesnudo, lanzándolo al fondo de la sima, esperando que cayera tan profundo que no pudiera ser encontrado; no obstante, quedó enganchado en una rama, no siendo visible para el acusado ante la falta de visibilidad de la noche.
El acusado arrojó también junto con el cuerpo la cazadora vaquera de Palmira y la manta con la que la había envuelto.
14ºEl acusado llevó a cabo lo anterior faltando a la debida memoria de los muertos.
15º- El acusado accedió al móvil de Palmira, quedando registrada dicha acción en la última hora de conexión del móvil de Palmira a las 22Â47 horas, minutos después de haberle dado muerte; y recogiendo los efectos de Palmira, como el móvil y zapatillas, y haciéndolos desaparecer.
16 ºEl cadáver de Palmira fue hallado a las 11:05 horas del día 28 de octubre de 2016 por un agente de la Guardia Civil del Seprona, pese a ser muy difícil divisarlo, al haber quedado colgado sobre la rama de un árbol a unos 8 metros del suelo, semidesnuda; noticia que en cuestión de minutos llega a los vecinos del pueblo y por tanto al conocimiento de Ezequiel, que es consciente de su inminente detención; siendo la labor de extracción del cuerpo extremadamente complicada.
17º Los padres de Palmira, Justa y Florentino, y su hermana Lorena reclaman por estos hechos.
18º - El acusado actuó del modo anterior movido por el hecho de dejar patente su superioridad y dominación masculina sobre la menor Palmira, por el hecho de ser mujer, pues el acusado quería mantener relaciones sexuales sobre cualquier mujer y fue Palmira la primera que le contestó a las varias propuestas que envió por mensajería instantánea.
19ºEl acusado Ezequiel se entregó voluntariamente a las autoridades.
20ºRubén confesó espontáneamente y muy afectado la autoría de la muerte a cada agente con el que se encuentra, incluso dando cada vez más detalles sin necesidad siquiera de que fuese preguntado o interrogado por los agentes.
21ºQue antes de su detención no existían más que sospechas y no había ninguna orden expresa de detención contra él.
22ºEl acusado, en el momento de los hechos, pese al consumo previo de sustancias estupefacientes, no estaba afectado en sus facultades volitivas y cognitivas'.
Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Sentencia fue del siguiente tenor:
'
Que, debo condenar y condeno a Ezequiel, como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato, de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años y otro de profanación de cadáveres, concurriendo en el segundo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de discriminación por razón de género, y, en todos, la atenuante analógica de confesión, a las penas de:
a) PRISION PERMANENTE REVISABLE, por el delito de asesinato.
Y la libertad vigilada con una duración de diez años, que se ejecutará después de la privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximación a una distancia de mil metros y de comunicación con los padres y hermana de Palmira, la obligación en estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente; 1a obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o Tribunal establezca; la de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio de lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo; la prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal; y la prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001.
b) DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de agresión sexual continuada, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Y, la libertad vigilada, durante diez años, que se ejecutará después de la privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximación a una distancia de mil metros y de comunicación con los padres y hermana de Palmira, la obligación de someterse a un curso de educación sexual y de género; la obligación en estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente; 1a obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o Tribunal establezca; la de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio de lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo; la prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal; y la prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001.
c) TRES MESES de prisión, por el delito de profanación, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así mismo, a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Justa y a Florentino (padres de Palmira) la cantidad de 150.000 euros a cada uno, y a su hermana Lorena la de 50.000 euros por los daños morales causados como consecuencia de la muerte de Palmira; cantidades que devengarán el interés legal del dinero conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC.
Y al abono de costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.
PRIMERA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de interdicción de la arbitrariedad, al amparo de los arts. 846 bis c) de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución y del art. 61.1 de la LOTJ, por falta de motivación del veredicto emitido por el Jurado, por omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas que tenían gran relevancia con el objeto del juicio y que han llevado al Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado a dictar una sentencia, como no podía ser de otra manera, en base a los hechos declarados probados por los miembros del Jurado, viciados por los defectos arriba apuntados.'.
SEGUNDA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de interdicción de la arbitrariedad, al amparo de los arts. 846 bis c) de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución y del art. 61.1 de la LOTJ, por falta de motivación del veredicto emitido por el Jurado, por omisión de todo razonamiento -incluso omisión de los elementos de convicción- de los hechos tenidos por no probados, y que han llevado al Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado a dictar una sentencia viciada por los defectos arriba apuntados.
TERCERA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de interdicción de la arbitrariedad, al amparo de los arts. 846 bis c) de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución y del art. 46.5 de la LOTJ, por motivación errónea y contraria a la ley del veredicto emitido por el Jurado, y que han llevado al Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado a dictar una sentencia viciada por los defectos arriba apuntados.
CUARTA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de contradicción, al amparo de los arts. 846 bis c) a) de la LECrim., en relación con el art. 5.4 y 238.3 de la LOPJ, con infracción también de los arts. 24 de la Constitución y del art. 63.3 de la LOTJ, por haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, por falta de la audiencia en dicho precepto prevista.
QUINTA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo de los art. 846 bis c) a) de la LECrim, por haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 21 Y 22 LOTJ.
SEXTA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo de los art. 846 bis c. a) de la 72 LECrim, por haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. INADMISIÓN SORPRESIVA DE UNA PRUEBA INICIALMENTE ADMITIDA.
SÉPTIMA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la 76 tutela judicial efectiva al amparo de los art. 846 bis c. a) de la LECrim, por haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. AL APORTAR POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR UN INFORME MÉDICO DE UN TESTIGO AL CUAL NO REPRESENTA Y AL NO HABERSE DADO TRAMITACIÓN POR EL TRIBUNAL DE LA QUEJA POR LA DEFENSA DE LA APORTACIÓN A LA CUASA DE DICHO DOCUMENTO, SIN NINGÚN TIPO DE EXPLICACIÓN.
OCTAVA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo de los art. 846 bis c. a) de la LECrim, por haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. POSIBLE CONDICIONAMIENTO AL JURADO POPULAR Y NO TRAMITACIÓN POR EL TRIBUNAL DEL ESCRITO DENUNCIÁNDOLO.
NOVENA.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo de los art. 846 bis c. a) de la LECrim, por haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. NO SUSPENSIÓN DEL JUICIO CUANDO EXISTIÓ UNA PREJUDICIALIDAD PENAL POR POSIBLES DELITOS DE OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA Y FALSO TESTIMONIO.
DÉCIMA.- Infracción de precepto legal del artículo 846 bis c. e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 139 Y 140 DEL CÓDIGO PENAL, POR INSUFICIENCIA DE PRUEBA DE CARGO Y ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA PRUEBA, CON APRECIACIÓN DE CONJETURAS, HIPÓTESIS Y ESPECULACIONES, CARENTES DE TODO APOYO EN LA PRUEBA PRACTICADA. PROCEDENCIA DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA POR DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE DEL ARTÍCULO 142.1 DEL CÓDIGO PENAL
DECIMO-PRIMERA.- Infracción de precepto legal del artículo 846 bis c. e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 139 Y 140 DEL CÓDIGO PENAL DEL CÓDIGO PENAL, POR INSUFICIENCIA DE PRUEBA DE CARGO Y ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA PRUEBA, CON APRECIACIÓN DE CONJETURAS, HIPÓTESIS Y ESPECULACIONES, CARENTES DE TODO APOYO EN LA PRUEBA PRACTICADA. IMPROCEDENCIA DE LA PREMEDITACIÓN O ALEVOSÍA.
DECIMO-SEGUNDA.- Infracción de precepto legal del artículo 846 bis c. e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 183.2.3 DEL CÓDIGO PENAL, POR INSUFICIENCIA DE PRUEBA DE CARGO Y ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA PRUEBA, 105 CON APRECIACIÓN DE CONJETURAS, HIPÓTESIS Y ESPECULACIONES, CARENTES DE TODO APOYO EN LA PRUEBA PRACTICADA. PROCEDENCIA DE UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA POR DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL.
DECIMO-TERCERA.- Infracción de precepto legal del artículo 846 bis c. b) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA NO APLICACIÓN DE LA EXIMENTE INCOMPLETA DEL ART. 21.1 CP EN RELACIÓN CON EL ART. 20.2 CP, O DE LA ATENUANTE ANALOGICA DEL ART. 21.2 CP.
DECIMO-CUARTA.- Infracción de precepto legal del artículo 846 bis c. b) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA NO APLICACIÓN DE LA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE CONFESIÓN DEL ART. 21.4 CP.
DECIMO-QUINTA.- Infracción de precepto legal del artículo 846 bis c. b) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DEL ART. 22.4 CP, al no existir prueba de cargo sobre la intencionalidad del acusado, sobre la que pudiera sustentarse la agravante de actuar por motivos de género.
DECIMO-SEXTA.- Infracción de precepto legal del artículo 846 bis c. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN Y ERROR DE CALIFICACIÓN JURÍDICA EN LA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 526 DEL CÓDIGO PENAL, PROCEDENCIA DE UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA RESPECTO AL DELITO DE PROFANACIÓN DE CADÁVERES.
DECIMO-SÉPTIMA.- Infracción de precepto constitucional. Vulneración del artículo 846 bis c. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA CUANTIFICACIÓN DE LA PENA Y DESPROPORCIONALIDAD EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL.
DECIMO-OCTAVA.- Infracción de precepto constitucional. Vulneración del artículo 846 bis c. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA CONDENA A LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
En el suplico del recurso, además de diversos pedimentos de naturaleza procesal, se solicita
- Absolución por el delito de agresión sexual, conforme a nuestra ALEGACIÓN DECIMO-SEGUNDA.
- Aplicación de una eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP, o al menos, de la atenuante analógica del art. 21.2 CP, conforme a nuestra ALEGACIÓN DECIMO-TERCERA.
- Aplicación de una atenuante muy cualificada del art. 21.4 CP, conforme a nuestra ALEGACIÓN DECIMO-CUARTA.
- Inaplicación de una agravante del art. 22.4 CP, conforme a nuestra ALEGACIÓN DECIMO-QUINTA.
- Absolución por el delito de profanación de cadáveres, conforme a nuestra ALEGACIÓN DECIMO-SEXTA.
El primero, por la 'no aplicación de la circunstancia de discriminación basada en razones de género del artículo 22.4 del código penal para el delito de asesinato al que ha sido condenado el acusado, lo que ha supuesto la infracción de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) en su letra b'.
El segundo, 'por la aplicación indebida de la atenuante analógica de confesión, conforme al veredicto probado por el Jurado, lo que ha supuesto la infracción de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) en su letra b, considerando esta parte que el Jurado no emitió veredicto favorable al condenado para la aplicación de la atenuación por confesión'.
En el suplico del recurso se solicita de la Sala, tras distintas peticiones de índole procesal, que se 'dicte Sentencia por la que se estimen los motivos de recurso de esta parte, y en conclusión, estimen la aplicación de la agravación de género para el delito de asesinato y revoquen y anulen la estimación en primera instancia de la atenuante analógica de confesión'.
Tanto la acusación particular como la parte condenada cumplimentaron el trámite presentando el correspondiente escrito de oposición a la apelación formulada de contrario y solicitando su rechazo.
El Ministerio fiscal evacuó también el trámite conferido. Se opuso a la apelación formulada por la parte condenada, interesando su desestimación. Y asimismo presentó recurso de apelación supeditada a la interpuesta por la acusación particular.
Mediante Providencia de 1 de octubre se acordó elevar las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
En ulterior Diligencia de ordenación de 18 de noviembre se señaló la celebración de la vista de apelación para el día 15 de diciembre, a las 10.00 horas de su mañana, celebración que fue suspendida para dar traslado a las partes del escrito de apelación supeditada interpuesto por el Ministerio fiscal.
En ulterior Diligencia de 4 de enero de 2021 se señaló la celebración de la vista de apelación para el día 26 de ese mismo mes y año, a las 10.30 horas de su mañana. Lo que tuvo lugar.
En el acto de la vista del recurso, y por este orden, informaron la defensa del condenado, el letrado de la acusación particular y el Ministerio fiscal, ratificando sus escritos.
Fundamentos
Los anteriores hechos declarados probados se consideraron constitutivos: (i) de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139 1.1ª (con alevosía) y 4ª (para evitar que se descubra) y 140.1.1ª (victima sea menor de 16 años) y 2ª (hecho subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima) del Código Penal; (ii) de un delito continuado de agresión sexual con penetración sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.2.3 y 74 del Código Penal; (iii) y de un delito de profanación de cadáver del artículo 526 del Código Penal. Siendo responsable criminalmente el acusado Ezequiel, en concepto de autor, según el artículo 28 del Código Penal, al haberlos cometido directa, personal e intencionadamente.
Debe tenerse en cuenta que a esa declaración se llegó, tal y como obra en la sentencia y se recordó en la vista de la apelación, sin discusión sobre el hecho que el acusado, Ezequiel, dio muerte la noche de autos a Palmira, de 15 años de edad, trasladando su cuerpo en el coche que le dejó su amigo Vicente hasta las proximidades de la sima, conocida como ' DIRECCION002', y allí lo arrastró y lo arrojó. Reconocido lo anterior, sin embargo, el acusado negó que la muerte fuera intencionada, que la agrediera sexualmente o que pretendiera faltar a la memoria de los muertos.
El suplico del recurso se articuló de conformidad con los motivos que acaban de enunciarse. De este modo y además de su estimación, se solicitó la nulidad de las actuaciones y, en su defecto: (i) la condena por homicidio imprudente y, subsidiariamente, la condena por homicidio doloso sin concurrencia de premeditación o alevosía; (ii) la absolución por el delito de agresión sexual; (iii) la absolución por el delito de profanación de cadáveres; (iv) la aplicación bien de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP, o al menos, de la atenuante analógica del art. 21.2 CP; (v) la aplicación de una atenuante muy cualificada del art. 21.4 CP; (vi) y la inaplicación de la agravante del art. 22.4 CP.
Las partes acusadoras se han opuesto a este recurso con una contestación, en el caso de la acusación particular, también extremadamente prolijo -185 páginas- .
A estos motivos se ha adherido el Ministerio fiscal, con presentación de escrito de apelación supeditada, interesando, como el recurrente principal, que se dicte Sentencia estimando la aplicación de la agravación de género para el delito de asesinato y la revocación de la aplicación de la atenuante analógica de confesión.
La parte condenada se ha opuesto al recurso de la acusación particular, manifestando en el acto de la vista su oposición también a la apelación supeditada del Ministerio fiscal.
Conviene recordar entonces que este precepto exige: (i) primero, el 'quebrantamiento -en el procedimiento o en la sentencia- de las normas y garantías procesales'; (ii) después y unido a lo anterior, la causación de indefensión; (iii) y, por último y con una salvedad -'no será necesaria si la infracción denunciada implica la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado'-, 'la oportuna reclamación de subsanación'. De hecho, esta última exigencia se dispone como estipulación previa para el examen de fondo: 'en los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada'.
Solo en caso de rechazo de los anteriores motivos, y alguno habrá de tratarse de forma acumulada, se procederá al examen de los siguientes interpuestos por el acusado-condenado, resolviéndose a continuación la apelación de la acusación particular y la supeditada del Ministerio fiscal que, por razones obvias, se analizarán conjuntamente.
Y de nuevo un recordatorio, triple en esta ocasión, se impone.
De un lado, para indicar que cualquier alegación de parte que implique una reconsideración de los elementos fácticos de la sentencia de instancia ha de ser rechazada al estar vedado a este Tribunal actuar como órgano de doble grado. Por ello, la decisión del recurso ha de partir necesariamente de la relación de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, sin que pueda esta Sala realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas, salvo en los límites que autoriza la presunción de inocencia, ni modificar la fijación de los hechos declarados probados.
De otra parte, para advertir que el control de dicha presunción alcanza a verificar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado' (por todas, STS 5238/2016, de 30 de noviembre).
Por fin, para reseñar que el cauce de infracción de precepto legal exige evidenciar el error a la luz del juicio fáctico que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado. Por ello: (i) la 'denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas' y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) 'las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca'; (iii) y 'la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal' (por todas, STS 2940/2016, de 9 de junio).
Interesa señalar entonces que los confines expuestos no siempre han sido observados por las partes recurrentes desde el momento en que, como se verá a continuación, motivos relativos a la vulneración de la presunción de inocencia e incluso a la infracción de ley contienen alegaciones que, en el fondo, se dirigen a atacar la valoración probatoria, el juicio fáctico contenido en la sentencia y procedente del Jurado, dueño único del veredicto.
RECURSO de Ezequiel
Dado que el objeto y razón de ataque, el veredicto del Jurado y los déficits de motivación, resultan idénticos en una y otra alegación procede su tratamiento conjunto. Además y por su innegable relación, a uno y otro motivo debe unirse el cuarto relativo a la infracción del artículo 63.3 de la LOTJ, y en tanto en cuanto su inaplicación parece que colocó al recurrente en situación de indefensión al no haberse permitido la corrección de los defectos del veredicto señalados.
En apoyo de esa consecuencia cita numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia y de las Audiencias Provinciales que no puede sino compartirse, aunque siempre sea necesario, más allá de las generales proclamaciones que se trascriben, su posterior adecuación al supuesto juzgado.
En todo caso, la argumentación ofrecida alude:
- A que 'el veredicto cuya validez ponemos en duda se limita, en su contenido, a hacer una rudimentaria enumeración de elementos vistos en juicio, sin la más mínima -ni mucho menos 'sucinta'- explicación'. Destaca entonces 'que de su contenido no se entiende, por ejemplo, ni por qué han dado validez a ciertas declaraciones y por qué no validez a otra (cuando por ejemplo, en el Hecho nº 28, señalan como elemento de convicción tanto la declaración del acusado en instrucción como en juicio, cuando ambas son distintas!), ni cuál ha sido el proceso mental seguido por el Jurado ni si el mismo puede ser erróneo, lo que impide tener NI la menor idea de qué es lo que han entendido y qué han deducido de lo que creen haber escuchado durante el juicio, porque ¿qué impide pensar que hayan llegado a una conclusión errónea por haber entendido erróneamente algo que creen que se dijo en juicio pero realmente no se dijo de ese modo? han creado un veredicto incontrolable en apelación, lo cual lo convierte en arbitrario porque nada impide dar lugar a dudas sobre si es posible que hayan decidido dar por probado o no probado algún hecho para perjudicar al acusado y se hayan limitado a enumerar elementos de convicción a modo de justificación. Al fin y al cabo, lo que está irrazonado no tiene modo de ser comprendido'.
- A que la mera enumeración de los elementos de convicción no permite comprender la razón por la que siempre se interpretan en un sentido desfavorable cuando muchos de ellos daban lugar 'a contradicciones y a elementos favorables para el acusado. ¿Por qué sólo se han quedado con los datos que perjudican al acusado y con ninguno que le beneficiara? Es un misterio que nadie puede desentrañar ya, y cuya única respuesta es la nulidad del veredicto, salvo que optemos por eludir siglos atrás de evolución del carácter garantista de nuestro sistema, y nos conformemos con un sistema inquisidor donde todo vale y una condena a una persona a una prisión permanente revisable sea perfectamente válida sin que ni siquiera esa persona sepa el por qué'.
- A que se incumplen los imperativos constitucionales, artículos 24 y 120.3 de la Constitución cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión; 'y ello acontece cuando el Jurado ni expone ni razona ni en la mayor de las brevedades el significado que ha tenido para sus miembros los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, cómo esos elementos probatorios sostienen claramente (sin matices en su propio seno) la concreta tesis que se acoge y cómo no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos, y más cuando por la defensa se ofrecieron aquellos contra-elementos probatorios que pondrían en duda los primeros, y que requerirían del jurado popular un mínimo ejercicio de raciocinio para desvirtuarlos, razonamiento que, aunque sucintamente, debe venir redactado en su veredicto a fin de no causarse la indefensión que aquí palmariamente se produce, al desconocerse por completo el por qué escogieron unos medios de prueba y por qué otros no, qué significaron para ellos, o sin incluso pudo darse un error interpretativo, volviendo así el derecho de defensa en algo ilusorio e inabarcable, pues no se puede por la defensa argumentar en contra de aquello que no se puede conocer por la opacidad habida en el contenido del veredicto'.
- A que 'el Magistrado-Presidente no integra el Jurado, no enjuicia hechos, no participa en la formación de la decisión y por tanto, al redactar la sentencia no puede aportar [ STS 1385/2003 Ponente Sánchez Melgar.] otros elementos de convicción ni otras razones que las que el jurado exteriorice, ni suplir al jurado en su cometido indelegable'.
- Y, por último, a que la sanción que procede es la nulidad por cuanto '1º.-Veredictos como el presente, que se limita a enumerar los elementos de convicción pero sin razonamiento alguno, son indubitablemente nulos. 2º.- De no ser así, se estaría eliminando cualquier tipo de ulterior control de la razonabilidad o arbitrariedad del veredicto, y por tanto, desvirtuando y convirtiendo en inútil nuestro sistema de posteriores recursos. 3º.- Siendo tal defecto insubsanable por el Magistrado-Presidente en la sentencia pues no es su labor sustituir o crear de la nada un razonamiento inexistente del jurado. 4º.- Pues ante dicho contenido insuficiente, el proceder adecuado habría sido que por el Magistrado-Presidente se hubiese devuelto el acta requiriendo al jurado para su subsanación'.
Por todo ello, nos dirá, el veredicto ha de ser declarado nulo, y 'debe procederse a su devolución a la Audiencia Provincial, y la nueva celebración de juicio'.
Señala la representación procesal del Sr. Ezequiel:
- Que en el Vídeo XXXIX se observa cómo 'se procede a la entrega del veredicto y, por el Magistrado-Presidente, no se procede a la devolución al no advertir -a su parecer- defecto alguno, pasando inmediatamente a la audiencia pública y su lectura, sin abrir fase de audiencia a las partes ni, siquiera, preguntar si alguna de las partes está disconforme'.
- Que la defensa no pudo alegar 'absolutamente nada por dos motivos: 1º.- No se le concedió opción alguna. 2º.- Ni podría haber alegado nada puesto que en ese momento no se había dado traslado a las partes del veredicto, por lo que se desconocía el contenido del mismo hasta que se procedió a su lectura en audiencia pública.
- Que, en consecuencia, 'La nulidad es evidente e incuestionable: el Magistrado-Presidente no devolvió el acta cuando así debería haberlo hecho dada la falta de motivación alguna, o al menos, haber dado traslado del veredicto para poder leerlo antes de iniciar la audiencia pública y haber preguntado a las partes si se mostraban conformes, y la defensa no pudo alegar nada habida cuenta que ni se le había dado traslado del veredicto ni se le concedió la audiencia prevista en el art. 63.3 LOTJ'.
Se apoya entonces en los artículos 238 a 241 de la LOPJ y concluye afirmando que 'el veredicto debe ser declarado nulo por falta de la celebración de dicha audiencia prevista en el 63.3 de la LOTJ'.
El análisis de las actuaciones, desde la perspectiva del artículo 846 bis c) a) de la LECrim, pone de manifiesto:
Revisadas las actas y las grabaciones del juicio, no se encuentra el reproche que en tal sentido parece realizar la acusación particular en su escrito de oposición al recurso. Un reproche que, si hubiera podido verificarse, tendría sentido ya que la dimensión constitucional de la indefensión que le atribuye el art. 24.1 CE, por todas, STC 57/2012, de 29 de marzo, requiere: (i) que 'los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011, de 28-2; y 127/2011, de 18-7)'; (ii) y que esa indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales tenga 'su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4 y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5)'.
Por consiguiente, sin un proceder similar por parte de la defensa del acusado y con independencia del ulterior examen sobre la causación de indefensión propiamente dicha, ha de concluirse que no existe ese óbice inicial de carácter impeditivo que nos obligaría a rechazar de plano las alegaciones del recurrente relativas a los déficits de motivación del veredicto del Jurado.
La ausencia de la audiencia establecida en aquel precepto importa desde un doble orden de consideraciones.
- Por un lado, en lo que atañe al requerimiento de reclamación de subsanación para la viabilidad del quebrantamiento de forma ( apartado a) art. 846 bis c) LECrim).
Al respecto, ha de tenerse en cuenta que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, cuando se trata del veredicto, la exigencia de protesta viene condicionada a que por el Presidente del Jurado se hubiera acordado su devolución dando audiencia a las partes sobre el particular; entonces surge la obligación de denunciar aquellos defectos que se pretendan alegar después en apelación. Cosa distinta sucede cuando el trámite de audiencia para devolver el acta al jurado no se hubiera abierto; en este supuesto no cabe imponer 'a las partes que pongan de relieve defectos que pudieran apreciar en el veredicto, al carecer realmente de un trámite u ocasión efectiva para ello' ( STS 2561/2015, de 3 de junio, recogiendo el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 27 de mayo de ese mismo año).
La inexigencia de reclamación de subsanación en tales hipótesis se confirma además desde el Tribunal Constitucional cuyas sentencias, tras especificar que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, comprueban que la hermenéutica del juzgador ordinario no sea irrazonable o arbitraria. La STC 169/2004, de 6 de octubre, camina en esa dirección anotando: 'Es más, la determinación de en qué casos es necesaria la reclamación de subsanación a la que se refiere el art. 846 bis c) LECrim, y en qué momento y de qué manera ha de efectuarse, es una cuestión que no traspasa el ámbito de la legalidad ordinaria, y que corresponde resolver con carácter exclusivo, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les confiere el art. 117.3 CE, a los Jueces o Tribunales, cuya decisión únicamente puede ser revisada en sede constitucional, de acuerdo con la doctrina antes reseñada, si la interpretación que efectúan de aquel precepto resulta manifiestamente arbitraria, irrazonable o incursa en error patente. En este caso el Tribunal Supremo, en una interpretación del mencionado precepto legal que en modo alguno cabe tildar de manifiestamente arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, a tenor de lo dispuesto en el mismo, entendió satisfecho el mencionado requisito procesal mediante la fórmula genérica empleada por el Ministerio Fiscal, al considerar que en este supuesto era harto difícil concretar los puntos exactos del veredicto en el que faltaba la motivación, dado que 'la motivación que consta en el acta es totalmente difusa y sin auténtica concreción'. A lo que añade además que el propio art. 846 bis c) LECrim, en su primer párrafo
Siendo así y denunciándose en estos motivos la vulneración de un derecho fundamental, queda claro que, sin la celebración de la audiencia prevista en el artículo 63.3 de la LOTJ, el recurrente no pudo reclamar su subsanación, por lo que tampoco desde este punto de vista se incumple con ese requisito de procedibilidad dispuesto en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECrim.
- Por otro lado, sobre la imperatividad de la audiencia cuando no se entendiera precisa la devolución del veredicto ( art. 63.3 LOTJ).
No hace falta señalar que el tenor literal de aquel precepto autoriza a desterrar, sin duda alguna además, que el actuar de la Magistrada Presidente no convocando a ese acto suponga la automática contravención de norma esencial del procedimiento.
Es verdad que esta Sala en alguna ocasión, SSTJCV 1/2001, de 23 de enero, y 4/2007, de 22 de mayo, ha sostenido como más conveniente una hermenéutica comprensible de la celebración de audiencia: 'De los artículos 62, 63 y 64 de la LOTJ pareciera desprenderse que la decisión de devolver el acta al Jurado la toma el Magistrado-Presidente de oficio y sin oír a las partes, y que, tomada la decisión, pero antes de hacerla efectiva, se convocará a las partes a una comparecencia, que se desarrollará en los términos del artículo 53 (y en este sentido puede verse la STS de 28 de abril de 1998, EDJ 98/3920). Sin embargo, también pueden interpretarse esos artículos, y nos parece más correcto, en el sentido de que el Magistrado-Presidente puede someter a las partes, convocándolas de conformidad con el artículo 53, la cuestión de la devolución del acta, tomando la decisión después de oírlas e, incluso, que las partes pueden pedir al Magistrado-Presidente la devolución del veredicto después de que les ha leído en audiencia pública. Si esto es así, en esa comparecencia pueden las partes incidir en los defectos y omisiones que observen y protestar si el Magistrado-Presidente no hace alusión a ellos cuando decida devolver el acta al Jurado explicando las causas de la devolución, o si decide no devolver el veredicto (y en este orden de cosas puede estarse a la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1997, EDJ 97/11790)'.
Pero ha de reconocerse que una cosa es que la anterior interpretación sea posible y hasta oportuna y otra distinta que nos hallemos ante la única exegesis válidamente aceptable. Basta acudir a las resoluciones del Tribunal Supremo para observar que la normalidad nos sitúa en un escenario distinto que vincula la apertura del trámite a que se proceda efectivamente a la devolución del veredicto. De muestra serviría la STS 3737/2017, de 3 de octubre: el legislador 'establece cauces para la activa intervención de las partes', siendo uno de ellos el del artículo 53, antes de someter el veredicto al Jurado, y otro el del artículo 63.3 para suscitar una eventual devolución del acta del veredicto, si la misma refleja defectos de los que darían lugar a la nulidad, añadiendo, con cita de la STS 267/2013, de 22 de marzo, que 'la previsión legal ordena al Magistrado la devolución del acta con audiencia de las partes'. O, más específicamente y a
Siendo así, no cabe acceder a la petición interesada en el motivo cuarto. Legalmente, no se constata irregularidad alguna toda vez que la audiencia solo es preceptiva cuando el Magistrado Presidente considera procedente la devolución del veredicto al Jurado.
Sea como fuere, conviene destacar además que su falta no pudo causar indefensión al recurrente. Obsérvese que planteó su pretensión impugnatoria sin cortapisa alguna, ni tratándose de los motivos procesales, al no requerir protesta para considerar su denuncia de falta de motivación del veredicto del Jurado, ni, como luego veremos, de los motivos de fondo, al haber podido desarrollar su alegato de forma plena.
La STS 3807/2020, de 11 de noviembre, nos recuerda aquí la exigencia legal de 'que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos'. Dos elementos distintos, nos dirá, 'integran la motivación de los jurados que debe aparecer en el acta de votación: la enumeración de los elementos que han empleado o a los que han atendido para llegar a su convicción; y una sucinta explicación del por qué esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido. O dicho en términos de la Ley, de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Respecto del primer aspecto, se satisface con la enumeración de las pruebas consideradas para alcanzar la conclusión fáctica, siempre que se las identifique con suficiente claridad. En cuanto al segundo, sin duda no es exigible un elevado rigor expositivo, o complejas argumentaciones, ni está justificada la anulación de un veredicto cuando el razonamiento, aunque implícito, es evidente. Pero la exigencia de que la explicación sea sucinta no puede identificarse con explicación inexistente. Así se dice en la Exposición de Motivos de la LOTJ: 'Bien es cierto que la exposición de lo tenido por probado explicita la argumentación de la conclusión de culpabilidad o inculpabilidad. Pero hoy, la exigencia constitucional de motivación no se satisface con ello. También la motivación de esos argumentos es necesaria. Y desde luego, posible si se considera que en modo alguno requiere especial artificio y cuenta en todo caso el jurado con la posibilidad de instar el asesoramiento necesario'.
Y no es un pronunciamiento aislado. Por citar las más recientes, en igual sentido se pronuncian las STS 4434/2020, de 22 de diciembre, o la STS 3755/2020, de 13 de noviembre (con remisión esta última a la STS 694/2014, de 20 de octubre).
Siendo así, no puede negarse que el veredicto del Jurado no se ajusta a los postulados del artículo 61.1.d) de la LOTJ en tanto en cuanto el acta debe extenderse con: 'Un cuarto apartado, iniciado de la siguiente forma: «Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: ...». Este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados'.
Naturalmente, cuestión distinta será determinar sus consecuencias o, mejor, explicar la razón por la que se ha de excluir la procedencia de la declaración de nulidad interesada por la parte; y el dato expuesto a continuación cumple esa función.
Basta la lectura de las alegaciones décima a decimo sexta para percibir que el recurrente no se enfrenta al enjuiciamiento fáctico desde la ignorancia. Al contrario, lo hace desde un conocimiento nítido de las razones que el Jurado utilizó para declarar probados o no probados unos hechos.
Es cierto que estas causas de pedir se rubrican desde una amalgama de reproches que incluyen, de nuevo, la falta de motivación. Pero también lo es que se amparan en la letra e) del artículo 846 bis c) de la LECrim y que se denuncia la ausencia de prueba de cargo, con desarrollo de la que se practicó y de los errores que en su valoración se cometieron, o la infracción de normas penales, y ello tanto con ocasión de la concurrencia del dolo y la alevosía en el homicidio -se reconoció imprudente-, como respecto a la condena por agresión sexual y por el delito de profanación de cadáveres. Además, ese análisis de la prueba alcanza a las críticas, aparentemente jurídicas, por la no aplicación por el órgano juzgador de 'la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP, y de la atenuante analógica del art. 21.2 CP' y de 'la atenuante muy cualificada de confesión del art. 21.4 CP' y 'la aplicación de la agravante del art. 22.4 CP'.
Por consiguiente, los déficits en la motivación del veredicto, que formalmente existen y que con generalidad se denuncian, no han impedido a la parte conocer y cuestionar las razones que llevaron al Jurado a decidir como lo ha hecho. Y no hace falta señalar que sin esa relevancia no procederá la declaración de nulidad de actuaciones que en estos motivos se pretende.
Sabido es, en efecto, que no toda vulneración de norma procesal lleva en sí misma aparejada la declaración de nulidad. En el presente caso y en rigor, el tenor literal del artículo 61.1.d) de la LOTC no se ha respetado. Sin embargo, tras la lectura del recurso y el minucioso relato de errores probatorios que se contiene en el desarrollo de los últimos motivos, resulta ilusorio pensar que se colocó al acusado en situación de indefensión, de esa indefensión impeditiva del planteamiento de una auténtica pretensión impugnatoria. Si la dimensión constitucional de esta figura se caracteriza por su significación material, esto es, por tratarse de un quebranto real del derecho de defensa con el resultante perjuicio efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 199/2006, de 3 de julio, o 31/2017, de 27 de febrero), queda claro que aquí no puede concurrir. Las argumentaciones leídas conducen a rechazar que el Sr. Ezequiel se hubiera visto privado, total o parcialmente, de la facultad de alegar lo que a su derecho conviniera y, mucho menos, despojado del ejercicio efectivo de su derecho al recurso en relación con las decisiones objeto de ataque.
De ahí la negativa que adelantábamos y que lleva a la Sala a rechazar que los déficits procedimentales alegados fueran causantes de indefensión y, en consecuencia, aptos para sustentar una decisión tan grave como la nulidad del juicio. Con independencia de la parquedad del razonamiento empleado, y no se olvide que la Constitución 'no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial' ( ATS 4585/2018, de 15 de marzo), la enumeración de pruebas realizada por el Jurado sí ha permitido conocer al recurrente el motivo decisorio, 'excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6)', de la condena.
Siendo así y puesto que la escueta motivación del veredicto no ha resultado insuficiente ni lesiva para el derecho de defensa, no cabe considerar presentes todas y cada una de las exigencias previstas en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECrim. Ello hace que deba rechazarse tanto el quebrantamiento de normas y garantías procesales que se denuncia como la anulación de actuaciones que con carácter principal se pidió en el suplico. La ausencia de indefensión lo impide.
Sea como fuere, de las Sentencias consultadas se desprende que la fiscalización realizada ha venido 'validando' la exégesis del Tribunal Supremo sobre la norma procesal citada, recordando que la motivación exigida lo es tanto respecto a pronunciamientos absolutorios como, con mayor motivo, condenatorios.
La STC 112/2015, de 8 de junio, sirve de ejemplo:
'Cierto es que el señalado deber de motivación adquiere mayor importancia cuando la Sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las Sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'.
(...) Siendo lo anterior doctrina de carácter general, la particularidad del caso que nos ocupa reside en el órgano encargado de decidir: un Jurado. El art. 61.1.d), de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo (en adelante, LOTJ), dedicado al acta de votación del veredicto, impone la inclusión en la misma de un apartado cuarto, cuyo específico cometido será que los jurados describan los elementos probatorios desde los que han formado su convicción y bajo la expresa exigencia de una 'sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados'. Por lo tanto, según se desprende del propio tenor literal del precepto, la necesidad de una 'sucinta explicación' aparece vinculada no sólo a lo declarado probado, sino también al rechazo de tener determinados hechos por probados. En realidad, dicho deber no es sino emanación de la previsión constitucional de que las Sentencias sean siempre motivadas; de modo que, tal y como recordaba la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, por remisión a lo decidido por el Pleno de este Tribunal en la STC 169/2004, de 6 de octubre, no puede sostenerse que la motivación sea una mera formalidad prescindible en supuestos de absolución, como tampoco que la ausencia de motivación bastante en la decisión del Jurado carezca de toda trascendencia: la falta de la apuntada explicación sucinta afecta al contenido del art. 120.3 CE, proyectado al Jurado, y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, integran el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE, SSTC 188/1999, de 25 de octubre; 169/2004, de 6 de octubre, y 246/2004, de 26 de diciembre, entre otras).
La dificultad de que un órgano integrado por personas legas en Derecho motive sus decisiones, aun mediante esa mitigada exigencia de que la explicación sea 'sucinta', no ha pasado desapercibida al legislador. Así lo revela la propia exposición de motivos de la LOTJ cuando deja constancia de la opción por un sistema en el que 'el Jurado debe someterse inexorablemente al mandato del legislador. Y tal adecuación sólo es susceptible de control en la medida en que el veredicto exterioriza el curso argumental que lo motivó'. A esa exteriorización del curso argumental que motiva el veredicto atiende la Ley -según sigue indicando la exposición de motivos- al exigir del Jurado, entre otros extremos, que 'su demostrada capacidad para decidirse por una u otra versión alcance el grado necesario para la exposición de sus motivos. Bien es cierto que la exposición de lo tenido por probado explicita la argumentación de la conclusión de culpabilidad o inculpabilidad. Pero hoy, la exigencia constitucional de motivación no se satisface con ello. También la motivación de estos argumentos es necesaria. Y desde luego posible si se considera que en modo alguno requiere especial artificio y cuenta en todo caso el Jurado con la posibilidad de instar el asesoramiento necesario' (apartado V, el veredicto, núm. 1, sobre el objeto). De modo que el legislador ha optado por imponer a los jurados, a los efectos que interesan para la resolución del presente recurso de amparo, la exigencia de explicar en el acta del veredicto las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.
Del cuerpo jurisprudencial que queda expuesto, se pueden extraer algunas ideas rectoras del análisis de la suficiencia constitucional de cualquier veredicto pronunciado por un Jurado. La primera de ellas, que el deber de motivación impuesto legalmente no puede desconectarse de la condición de sus integrantes, no forzosamente conocedores del Derecho, por lo que no resulta exigible de los jurados un exhaustivo análisis de toda la actividad probatoria desplegada, como tampoco una exégesis jurídica equivalente a la del profesional en Derecho. En segundo lugar, que el nivel de exigencia habrá de modularse también en función de que el Jurado suscriba un pronunciamiento de culpabilidad o inculpabilidad, menos riguroso en este último caso. Ninguna de estas dos premisas excluye, sin embargo, el deber de coherencia y racionalidad intrínsecamente exigible a su decisión, como a cualquier otra resolución judicial de fondo,
Y en similar sentido, las SSTC 115/2006, de 24 de abril, 246/2004, de 20 de diciembre, y 169/2004, de 6 de octubre. En esta última, precursora quizá de las anteriores respuestas del Constitucional, se advertía:
- Sobre la exigencia de motivación tanto en sentencias absolutorias y condenatorias con un canon, en la actualidad discutido, menos riguroso tratándose de las primeras: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.
- Sobre la 'sucinta explicación' como integrante de la motivación y la consecuencia de su ausencia: 'En lo que aquí y ahora interesa hemos de concluir, pues, que la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta de la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integran en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6)'.
- Y sobre el entendimiento último de este elemento y la posibilidad de excepciones: 'la explicación sucinta que exige la ley respecto de la acreditación de un determinado hecho puede consistir en una referencia global al resultado de aquellas pruebas, de modo que no se requerirán más especificaciones que la indicación del medio o medios de prueba en que aquéllos basaron sus decisiones sobre la realidad del suceso'. Por el contrario considera que, cuando se trata, como sucede en este caso, de un hecho complejo en su origen y en su ejecución, cuando en su comisión, además, han podido participar una pluralidad de personas con un posible reparto de papeles entre ellas y sus declaraciones no son coincidentes entre sí ni con las que cada una de dichas personas prestó a lo largo del proceso y cuando las pruebas de cargo ofrecidas no son directas, sino circunstanciales y muy variadas, no puede estimarse como motivación suficiente 'una simple mención referencial a algunos medios de investigación o de prueba, sino que resulta absolutamente necesario explicar, siquiera de modo elemental y sucinto, por qué se aceptan unas declaraciones y se rechazan otras, por qué se atribuye mayor credibilidad a unos que a otros, por qué se prefiere una declaración prestada en la comisaría de policía a otra prestada en el acto del juicio, o qué parte o partes de las distintas y contradictorias declaraciones de los acusados deben prevalecer y por qué sobre el resto', pues considera la Sala que en dichos casos sólo mediante la explicación de tales extremos es posible 'conocer qué elementos probatorios se han tomado en consideración y cuál ha sido el proceso lógico para establecer la preferencia por uno de ellos sobre otro u otros y poder, de esto modo, conocer y valorar la razonabilidad de la conclusión alcanzada por los Jurados'.
Obsérvese entonces la importancia del caso concreto a la hora de aplicar la doctrina expuesta. En aquella ocasión y a diferencia de la que nos ocupa: (i) 'no existió siquiera una referencia a los hechos que estimaron probados los jurados, sino a parte de ellos', pues de los cuarenta y nueve hechos propuestos como objeto de veredicto sólo se explicitó la convicción alcanzada sobre siete cuestiones. Y si bien reconoce que éstas son básicas para determinar la autoría de los delitos por los que fueron condenados dos de los imputados, entiende que quedaron sin motivar decisiones de los Jurados acerca de hechos trascendentales, que se relatan y desmenuzan en la propia Sentencia, y que estima esenciales para la calificación jurídica de los hechos, la determinación y grado de intervención de los partícipes y la exclusión o concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las cuales debían de haber sido objeto de motivación'; (ii) 'el contenido de las declaraciones prestadas por los dos condenados, a las que se alude en el veredicto del Jurado, no coinciden en su literalidad ni en su sentido con lo declarado probado por el Jurado'; (iii) y 'la declaración de uno de ellos tampoco coincide con la que prestó en el acto del juicio, por lo que resultaba aun mucho más necesaria la motivación del veredicto'.
Y obsérvese también la conclusión del Tribunal Constitucional acerca de la argumentación del Supremo para exigir allí esa sucinta explicación. Fue razonable ya que, de nuevo y en contraposición a lo que ocurre en el supuesto juzgado: (i) 'los problemas planteados carecen de la sencillez necesaria y son complejos en su origen y en su ejecución como para entender fundamentada la sentencia haciendo una referencia global a las pruebas practicadas sin concreción alguna'; (ii) 'en su comisión han podido participar una pluralidad de personas con un posible reparto de papeles'; (iii) 'las declaraciones de las mismas no son coincidentes entre sí ni tampoco las de cada persona a lo largo del proceso'; (iv) 'e incluso habida cuenta que las pruebas de cargo no son directas, sino circunstanciales (fundamento de Derecho tercero)'.
Sin duda podría haberse superado, pero no ha sido así. El planteamiento del Tribunal Supremo continúa partiendo del tenor literal del precepto y de aquellos dos requerimientos, enumeración de los elementos de convicción y sucinta explicación, para autorizar después que pueda ceder en determinados supuestos, si se quiere excepcionales y vinculados básicamente a la ausencia de complejidad, a la participación de una única persona o a la existencia de pruebas no circunstanciales.
Bajo la premisa de que lo evidente no se demuestra, se muestra, o que 'sería incluso 'alegal' una exhaustiva motivación', se explica que esa fundamentación sucinta no significa que se hayan de señalar 'necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración' ( SSTS 1975/2017, de 10 de mayo, y 523/2019, de 30 de octubre).
Y en esa misma dirección y con un paso adelante, se concluye que no siempre la omisión por los jurados de la generalmente necesaria sucinta explicación determinará la nulidad de la sentencia. Depende de la facilidad con la que, desde la mera comprobación de la prueba aludida como base de la condena, pueda accederse a las razones de la decisión ( STS 471/2019, de 14 de octubre).
Y una vez más no son pronunciamientos aislados. Las SSTS 4434/2020, de 22 de diciembre, 3755/2020, de 13 de noviembre, o 3807/2020, de 11 de noviembre, antes citadas, igualmente servirían. En esta última, que continua en la dirección anotada, se refrenda: (i) que 'no se exige a los jurados, en definitiva, una argumentación extensa, compleja o técnica, pero sí al menos la expresión de las razones de la decisión, en la medida en que es exigible al hombre medio, profano en la materia, pero capaz de razonar y de expresar el curso seguido por su razonamiento; (ii) que 'la motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa, entendiendo por tal aquella que acredita «directamente» los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria, que, partiendo de declarar probados unos hechos base, permite construir sobre ellos una inferencia más compleja, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles'; (iii) y que 'en este segundo caso es preciso que consten en el acta de votación los indicios utilizados y una expresión de la inferencia, aun cuando sea mínima, como única vía para la comprensión de la resolución y para el control acerca de su racionalidad, cuando se trata de prueba directa, aunque los jurados deben razonar el resultado de su valoración según lo antes expuesto ya que prueba directa no es sinónimo de prueba no discutible, excepcionalmente puede ser suficiente con una remisión o cita de las variadas pruebas que se han tenido en cuenta, siempre que la comprobación de su contenido sea de tal facilidad y claridad que no presente dificultades de comprensión. Es decir, que cuando se trate de varias pruebas directas, podría entenderse que queda implícito en la simple enumeración, que las razones de haber aceptado como pruebas de cargo el contenido de las que con ese carácter son enumeradas en el acta de votación, radica precisamente en el hecho de que unas y otras se apoyan recíprocamente, lo que las dota de mayor poder probatorio. Esto no excusa del mínimo razonamiento, pero excepcionalmente puede ser suficiente para no acordar la nulidad'.
No obstante, esa si quieren parquedad se compensa desde la declaración del acusado en juicio reconociendo: (i) haber quedado la noche de autos con Palmira, con cruce de mensajes anterior, en la casa desocupada de su familia; (ii) haberla agarrado el cuello por detrás, dándose cuenta que ya no respiraba; (iii) haber pedido a su amigo el vehículo sobre las 22.30 h. o un poco más con la excusa de que tenía que llevar a una chica a su casa; (iv) haber envuelto a la víctima en una manta y con el coche llevarla 'a un lugar de difícil acceso'; (v) haber dicho a la policía todos los detalles que recordaba; (vi) haber mentido a la policía sobre las relaciones íntimas con Palmira, dijo entonces que tuvo dos coitos, vaginal y anal, para que no pensaran mal de él (vii) haber mantenido esa versión ante el instructor por consejo de su anterior abogado; (viii) haber consumido alcohol y drogas; (ix) y haber señalado que todo pasó en unos veinte minutos.
Con este punto de partida, los hechos probados y no probados surgen naturalmente ante la contundencia de los informes periciales de autopsia e hispatología donde, sin ambigüedades y con una 'experiencia' de la que carecen las partes y el órgano sentenciador, se recoge: (i) el origen violento de la muerte: se estranguló a Palmira por detrás, siendo la asfixia la causa de la muerte; (ii) las numerosas lesiones que presentaba el cuerpo de la víctima, golpes en el cráneo, cara, complexión en el cuello, en las extremidades superiores e inferiores, todas ellas de naturaleza contusa y algunas con signos evidentes de vitalidad y otras de índole
Era lógico deducir, por tanto y como así concluye el Tribunal de Jurado -y criticará la parte recurrente desde su legítimo derecho de defensa en los últimos motivos-, que reconociendo el acusado haber dado muerte a la víctima, si bien de forma imprudente, y detallando la cronología del encuentro, que sitúa aproximadamente en veinte minutos, su participación en la agresión sexual y en el asesinato quede probado desde los informes periciales referidos y todo el conjunto probatorio anterior que confirma el encuentro en la vivienda a solas con la víctima. Y algo similar ocurre con los hechos que podrían caracterizarse de accesorios. Máxime cuando concurren otros medios de prueba que, igualmente se enumeran, y que no hacen sino reafirmar aquellas deducciones: DIRECCION003, testimonios de los amigos que estuvieron justo antes de los hechos con el condenado, en especial de quien le dejó el coche, y del resto de testigos próximos al acusado y a la fallecida, declaraciones de los los miembros y cuerpos de seguridad del Estado que descubrieron el cadáver, inspeccionaron el lugar, detuvieron y tomaron declaración a Ezequiel, así como de los restantes informes periciales que incluyen el de ADN en la ropa de la víctima.
En suma y como ya dijimos, nos enfrentamos a una motivación que no cabe tildar de insuficiente toda vez que enumera unos elementos de convicción, de innegable fuerza acreditativa y que se apoyan recíproca y sucesivamente en cada uno de los hechos que constan en el objeto del veredicto. Unos hechos que se van individualizando y encadenando en su declaración como probados, que son de autoría única y que, aunque muy dolorosos, no resultan complejos. Precisamente esa llamémosle sencillez en su origen y ejecución, esa inexistencia de reparto de papeles y esa conexión indudable entre los distintos indicios que se van exponiendo y acreditando en orden lógico permiten sin ninguna oscuridad o enredo construir y conocer la conclusión y convicción que alcanza el Jurado.
Por tanto y pese a que los jurados omitieran la sucinta explicación, no cabe entender en el presente caso que esa omisión sea determinante de una nulidad de las actuaciones. La facilidad con la que se accede a las razones de la decisión con la mera comprobación, partiendo del reconocimiento de una gran parte de los hechos por el acusado, de la prueba pericial, documental y testifical antes aludida como base de la condena, lo impide.
En estas condiciones y teniendo en cuenta la generalidad del ataque, el apartamiento por los Jurados de lo dispuesto en el artículo 61.1.d) de la LOTJ no puede conducir al desenlace que el recurrente pretende sobre la base de un veredicto falto de motivación. Fracasa, pues, la declaración de nulidad a todas luces improcedente.
Así pues, los reproches del apelante alcanzan de nuevo a la motivación del veredicto. Pero no por su insuficiencia, sino por la infracción del artículo 46.5 de la LOTJ en cuanto el Jurado entre los medios de prueba incluyó la declaración prestada en instrucción por el entonces investigado.
Argumenta en esta ocasión:
- Que 'conforme ha sido redactado este precepto parece desprenderse que las declaraciones sumariales nunca tendrán valor probatorio. Por tanto, nunca servirán para fundamentar la declaración de condena de una persona aunque se le haya preguntado en el plenario por una declaración anterior, ya que para que las declaraciones de los acusados, testigos y peritos tengan valor probatorio es necesario que sean nuevamente realizadas en el juicio oral ante el jurado'.
- Que 'las contradicciones deben servir de dato importante para valorar la credibilidad de la declaración durante el plenario, teniendo siempre presente que no son pruebas sino elementos que el tribunal habrá de ponderar para otorgar o no credibilidad a la declaración prestada en el juicio oral, la única que puede considerarse prueba de cargo'.
- Que 'el Jurado podrá dar mayor credibilidad a la declaración sumarial que a la del plenario pero nunca puede condenar a una persona por aquellas declaraciones aunque se haya preguntado en el juicio oral por las mismas'.
- Que 'el veredicto es nulo desde el momento en que en los hechos tenidos como probados nº 3, 7, 20, 23, 24, 28, se fundamenta en una prueba que es ilegal que sea considerada como prueba: 'Declaración de Ezequiel en el Juzgado de Instrucción'.
- Además que 'en el Hecho nº 28 se indica, como elemento de convicción 'Palabras de la fiscal durante el proceso que aclaran que la entrega de ADN es un procedimiento obligatorio'.
Es estas condiciones, nos dirá, 'no hay modo de mantener la validez de este veredicto, el cual debe ser declarado nulo'.
Ni que decir tiene que no son pruebas ni el 'escrito de acusación', hecho 17, ni las 'palabras de la fiscal durante el proceso que aclaran que la entrega de ADN es un procedimiento obligatorio', hecho 28. Por consiguiente, tales referencias deben de tenerse por no puestas, adelantando que tal exclusión no será relevante ni a los efectos de la nulidad solicitada ni de la supresión como probado o no probado del hecho en cuestión.
Y que tampoco tienen la consideración de prueba las declaraciones sumariales en sí mismas consideradas ( STC 137/1988, de 7 de julio). El inciso final del artículo 46.5 de la LOTJ no puede ser más rotundo: 'Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados'. E igualmente no puede serlo la jurisprudencia constitucional que, de forma invariable, no ha dejado de advertir que verdadera prueba es aquella que se practica en juicio oral con arreglo a los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Y, aunque es cierto que admite excepciones, entre ellas no se encuentra la mera reproducción de las diligencias de instrucción sin causa justificada, independiente de las partes, y con finalidad de acreditar por si misma el hecho en cuestión ( art. 741 LECrim).
El tenor literal del artículo 46.5 de la LOTJ resulta asimismo despejado, facultando al Ministerio Fiscal y a los letrados de la acusación y los de la defensa a que interroguen al acusado -además de a los testigos y peritos- sobre las contradicciones que estimen existentes entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción.
Y esto, precisamente, es lo que ocurre en el presente caso.
- En primer término, ha de tenerse en cuenta que ante la manifestación del acusado de que solo contestaría a las preguntas de su letrado, se interesó por las acusaciones que se unieran las declaraciones que prestó con anterioridad, a lo que se accedió por la Magistrada Presidente sin que se formulara protesta alguna.
Y no es óbice que el Sr. Ezequiel decidiera guardar silencio, total o parcial, en el plenario. La jurisprudencia es unánime al entender que con esta aportación no se desvirtúa el ámbito de protección del derecho fundamental constitucional e internacionalmente reconocido. Su ponderación con el derecho de las acusaciones a utilizar los medios de prueba pertinentes y la facilidad con la se podría eludir cualquier manifestación comprometida condujo a este desenlace, insistimos, no cuestionado desde los máximos intérpretes de la Constitución, la Carta de Derechos Fundamentales o el Convenio de Roma.
Por ello en la STS 8307/2011, de 22 de noviembre, se equipara el silencio del acusado en el acto del juicio oral, negándose a responder a las preguntas de la acusación y contestando sólo a las de la defensa, a la contradicción: 'a los efectos del art. 46.5.1 LOTJ pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a un referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una 'contradicción' a los efectos del art. 46.5 LOTJ'. Y por ello en la STS 3970/2018, de 23 de noviembre, se hace hincapié en la posibilidad de su valoración: 'En caso de silencio, de acuerdo con los criterios anteriores, el Jurado puede acceder a las declaraciones sumariales mediante testimonio para valorar su contenido. El silencio, también en el caso de los juicios ante el Tribunal del Jurado, puede ser relevante a los efectos de que el Jurado pueda valorarlo como elemento de corroboración de otras pruebas incriminatorias o como elemento de convicción para valorar la ausencia o inconsistencia de su versión'.
- En segundo lugar y tras visualizar la grabación de la vista, se ha podido comprobar que el letrado del Sr. Ezequiel ante la petición formulada en tal sentido por las acusaciones consintió que los jurados pudieran acceder a las declaraciones previas de su defendido. Mejor, no se opuso a su introducción, solamente objetó que se unieran las preguntas preparadas por el Ministerio fiscal y la acusación particular e interesó que sus alegaciones las hicieran vía informe. Verdaderamente, otra cosa hubiera sorprendido, la propia defensa pidió que se adjuntaran al acta testimonios sumariales en orden a poner de manifiesto posibles confrontaciones y atacar así la credibilidad de ciertos testigos y el ejemplo de Juan Francisco serviría.
De nuevo la jurisprudencia es explícita y reiterada. La STS 1911/2020, de 15 de junio, nos indica precisamente que 'el artículo 46.5 de la LOTJ impide que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no en aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable (entre otras SSTS 386/2018 de 25 de julio; 74372018 de 7 de febrero de 2019; o 264/2019 de 24 de mayo, y las que en ella se citan). No se trata exactamente de que la convicción del Jurado se forme con las declaraciones sumariales, sino con las que en el juicio retractan y explican aquellas, aclarando la divergencia entre unas y otras. De esta manera las declaraciones sumariales son atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario'.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto juzgado nos encontramos con que el contenido de las declaraciones sumariales del acusado Sr. Ezequiel fueron introducidas en el debate plenario con las formalidades precisas para que el Jurado pudiera tomarlas en consideración, otorgándoles prevalencia frente a la retractación parcial de los hechos realizada. Una retractación, por lo demás, que en ocasiones se justificó desde argumentos algo extravagantes: en la agresión sexual, no quería que la policía pensara mal y así se lo aconsejó su letrado para evitar contradicciones. Y una versión rescatada que quedó externa y objetivamente corroborada en cuanto a su contenido incriminatorio, tal y como explicitó el Jurado en el acta de veredicto, a través de los informes periciales y otros elementos de indudable fuerza acreditativa.
- En tercer lugar, conviene advertir que ninguno de los hechos que refiere el recurrente y que se declaró probado con la declaración en instrucción del acusado se entendió acreditado única y exclusivamente sobre la base de este elemento de convicción. En todos ellos y como luego se verá concurren, en mayor o menor medida, pruebas adicionales de tanto contenido incriminatorio como aquellas manifestaciones primeras, alguna de las cuales, no se olvide, se prestaron también ante miembros de la policía que testificaron en juicio.
No es ésta, sin embargo, la petición formulada por la representación procesal del Sr. Ezequiel, quizá por vincularla al derecho a la tutela judicial efectiva y a la exigencia de motivación y por olvidarse del tenor del propio artículo 46.5 de la LOTJ que da la pauta al respecto: 'las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados'.
Sea como fuera, la nulidad de actuaciones no podría nunca acordarse. Ni hubo protesta, ni en realidad y con la salvedad primera quebrantamiento de norma procesal. No se olvide que nada obsta a que se incluyan las declaraciones sumariales en los elementos de convicción si en su aportación se respetaron las formalidades y finalidades previstas en la Ley, lo que ya se ha visto ha sucedido.
De cualquier modo y respecto de los demás elementos que no pueden considerarse prueba y que por tal motivo quedan fuera del conjunto probatorio, será en el momento de valorar la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se pueda apreciar si, además de su expulsión, las consecuencias deberían de ser otras. No lo serán, sin embargo y conviene advertirlo desde este momento, habida cuenta de la pretensión impugnatoria interpuesta y la concurrencia de otros medios de prueba en la acreditación o no de tales hechos.
- Los datos que sustentan su alegación refieren: (i) que 'esta defensa, mediante escrito debidamente presentado en tiempo y forma, y a la mayor prontitud desde el momento que se dio la causa para su redacción, y por tanto, actuando con total diligencia en esta cuestión, ya denunció mediante escrito de 9 de julio de 2020 esta infracción, y efectuó la debida protesta por escrito'; (ii) que 'para ser exactos, en fecha 30 de junio de 2020, esta defensa, en virtud del art. 21 LOTJ, presentó escrito por el cual recusábamos a dos candidatos al jurado popular, y en particular con relevancia para el caso, al candidato nº NUM002, D. Segismundo, lo cual tiene una obvia repercusión tanto procesal como en el derecho de defensa', siendo respecto a este último escrito donde se ha producido una vulneración procesal de los artículos 21 y 22 de la LOTJ; (iii) que 'dicho escrito no es que no haya sido resuelto, sino que ni siquiera ha sido proveído, desatendiendo a esta defensa, y además, si bien se nos concedió el plazo de 5 días para recusar, se ha omitido procesalmente la vista para resolver las recusaciones presentadas por esta parte las cuales, además, deberían ser resueltas por el Magistrado-Presidente'.
- Considera además que aquel quebranto es causante de indefensión:
Con carácter general advierte así que 'la indefensión viene dada en que la recusación con causa de los candidatos asignados para cada proceso ante el Jurado está admitida por la ley en dos momentos: en primer lugar, en el que establece este art. 21 LOTJ, esto es, durante el proceso selectivo de candidatos, antes de que se cumpla la fecha prevista en el alarde (y señalada en el auto de hechos justiciables) para el comienzo de la vista de juicio oral; en segundo lugar, según previene el art. 38 LOTJ, apartados 2 y 3, en el día señalado para el comienzo del juicio, una vez abierta la sesión y comprobado que han asistido, al menos, veinte de los candidatos incluidos en la lista de jurados para ese proceso (como es sabido, es posible también la recusación sin causa en los términos que señala el art. 40 LOTJ: cfr. infra)'.
Y ya en particular denuncia que lo ocurrido 'es totalmente relevante, y vulnerador del derecho de defensa, desde el momento en que estas recusaciones previas al juicio no cuentan para el cupo de cuatro recusaciones que puede efectuar la defensa al inicio del juicio, puesto que se sustancian en una audiencia/vista previa y, al no haberse celebrado la misma, esta defensa sí tuvo que emplear una de sus recusaciones de su cómputo de cuatro recusaciones para volver a recusar al candidato nº NUM002 que ya había sido anteriormente recusado cuando dicho candidato ni deberían haber accedido a la selección de candidatos al inicio del juicio oral sino haber sido descartado en la audiencia prevista en los arts. 21 y 22 LOTJ, limitando así el derecho de defensa pues podría haberse empleado dicha recusación para otro candidato que no fue del agrado de la defensa'.
Añadiendo que 'el motivo de recusación no era baladí, pues dicho candidato escribió en su formulario:
- Y concluye reclamando una nulidad de actuaciones de conformidad con los artículos 24.1 de la CE y 11.3 de la LOPJ.
En su opinión, es nula 'la celebración del juicio oral desde el momento en que, procesalmente, existe este defecto que ha afectado, limitado y condicionado la capacidad de recusar de esta defensa al no haberse celebrado la audiencia prevista en el art. 22 LOTJ, y en la cual habría sido descartado el candidato nº NUM002 con anterioridad al juicio'.
En realidad, esta alegación solo puede entenderse desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa. Nada más, pues no solo no se ha producido infracción de norma o garantía procesal alguna, sino que tampoco medió la protesta exigida en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECrim cuando la Magistrada Presidente aclaró la posible confusión del recurrente sobre la diferencia entre recusación con causa y sin ella.
En efecto, conviene llamar la atención que tras el sorteo de jurados se acordó, en providencia de 22 de junio, entregar copia de los cuestionarios cumplimentados por los candidatos. La representación procesal del acusado presentó escrito con fecha de 30 de junio recusando a dos jurados en razón a que 'del contenido de sus respectivos cuestionarios se desprenden serias dudas de su objetividad e imparcialidad'. A este escrito se dio respuesta en la vista celebrada en unidad de acto para resolver excusas y recusaciones y seleccionar finalmente los miembros del Jurado, titulares y suplentes.
Consta en la grabación que, en aquella comparecencia y al tratar las excusas, el candidato nº NUM002 volvió a repetir lo respondido en el cuestionario aclarando que lo sabía por las noticias de prensa. Ante estas palabras y como no podía ser de otra manera se determinó que no se trataba de una recusación con causa, excusa, sino sin ella y que, en su caso, habría de resolverse cuando se tratara de las recusaciones propiamente dichas (vídeo 1, min. 25:20). La defensa en esta ocasión guardó silencio, consintiendo implícitamente la naturaleza asignada a su recusación en tanto que servía a un objetivo complementario pero distinto de la imparcialidad como garantía formal. Por ello, llegado el momento de las recusaciones y desde ese perfil más subjetivo y psicológico, el letrado del Sr. Ezequiel recusó al Jurado nº NUM002.
En estas condiciones, debe rechazarse la vulneración de los artículos 21 y 22 de la LOTJ. La posibilidad de recusación que allí se establece guarda relación con causas diferentes de las planteadas por el recurrente en su escrito, esto es, con los requisitos, capacidad, incompatibilidades, prohibiciones y motivos de excusa que se establecen en los artículos 9 a 12 de la LOTJ. Quizá por ello la parte consintió la decisión de la Magistrada-Presidente y no formuló protesta.
Argumentar ahora sobre la base de un escrito que quedó sin proveer, lo que no se ajusta a la realidad tal y como se mencionaba en la sentencia -se han proveído 'de la manera que consta en autos'-, y de una indefensión inexistente y en todo caso debida a la propia parte, nada añade al quebrantamiento invocado con cierta dosis de imaginación.
Entiende que 'la facultad del Tribunal de no suspender el juicio oral, pese a la incomparecencia de alguno o algunos de los testigos, se ha de basar en que no considere necesaria la declaración de los mismos, decisión que es revisable en el trámite casacional'.
Y explica que 'tras el traslado efectuado del informe del IMLV respecto a D. Jose Ángel, esta defensa manifestó nuestra insistencia en que el mismo comparezca al acto del juicio habida cuenta que los fragmentos del informe hace que para esta defensa resulten incomprensibles sus conclusiones. Es decir, en dicho informe se reconoce que desde hace año y medio el Sr. Jose Ángel está mucho mejor; la memoria a largo y corto plazo es correcta; ningún problema para concentrarse y prestar atención; y el paciente es completamente capaz de diferenciar por su capacidad de juicio y discernimiento... y sin embargo, se aconseja que no preste declaración, cuando todo ello indica que es una persona apta para prestar esa declaración'.
Dicha conclusión, continuará, es 'incomprensible y desorbitada, y limitativa del derecho de defensa de manera injustificada', lo que supone una vulneración del artículo 24.1 de la CE. Y ello por cuanto se trata de prueba pertinente y necesaria, que debe someterse a contradicción y que resulta imprescindible 'desde el momento en que por el Jurado, en su veredicto, se ha tenido su declaración en instrucción como elemento de convicción en los Hechos probados nº 1, 2 y 23, por lo que evidencia su relevancia y la necesidad de, aun a pesar de haberse procedido a la lectura de su declaración en instrucción, de poder complementarla con nuevas preguntas surgidas después de haber transcurrido tantos años desde que declaró en instrucción (4 años) y la existencia de nuevos datos surgidos durante la instrucción posteriores a que en aquel momento se le formulara preguntas, y la existencia de gravísimas contradicciones en las declaraciones de otros testigos durante el juicio oral que fueron tan alarmantes que incluso podrían haber constituido un presunto falso testimonio, aportándose por la defensa el testimonio de sus declaraciones para su incorporación al acta del juicio'.
Por ello y puesto que 'la defensa del acusado formuló la oportuna protesta y consignó las preguntas a las que el testigo habría de contestar', sostiene que la consecuencia de este quebranto es la nulidad: 'No había motivo suficiente para no haberse practicado dicha declaración en juicio oral del testigo D. Jose Ángel, el cual ya fue admitido en un primer lugar cuando ya tenía los mismos 'problemas' psicológicos y que, por ende, ya fueron valorados a la hora de acordarse su admisión, suponiendo nulidad del acto del juicio oral'.
Menciona que denunció esta infracción en escrito de 9 de julio, que no fue proveído, y que 'efectuó la debida protesta por escrito y en el acto del juicio oral'.
La denuncia se debió a que el informe médico del testigo, D. Jose Ángel, que sirvió a la Acusación Particular para interesar que no se practicara su declaración en juicio -'puesto que su testimonio favorecía a los intereses del acusado, y consiguió con ello su propósito, causarle a esta parte una manifiesta indefensión'-, fue obtenido por la propia Acusación particular.
Se pregunta entonces cómo pudo acceder a 'dicho documento que lo situó en una posición ventajosa frente a la defensa'.
Y una vez más entiende que el quebrantamiento aludido ha de generar una nulidad de actuaciones, por ser 'norma esencial del procedimiento que por el Tribunal se provean y se resuelvan todos los escritos que se le presenten, no dejando ninguno de ellos en el limbo procesal'. Y, además, por tratarse de 'una cuestión de la suficiente trascendencia como para causarle una manifiesta indefensión al habérsele con ello privado de un testigo favorable y que fue inicialmente admitido' ya que habría 'podido condicionar al Jurado popular respecto a cuestiones que deberían haberse quedado dentro del juicio'.
Ante la negativa de la defensa del Sr. Ezequiel a acceder a dicha petición -por considerar que estaba capacitado para declarar-, escrito de 1 de junio, se acuerda que sea examinado por un médico forense posponiéndose la decisión en atención al informe que emita. La providencia en cuestión, de fecha 18 de junio, no fue recurrida.
Planteado este tema al inicio del juicio y constando aquel dictamen según el cual no se aconsejaba la declaración del testigo, se acordó traer su declaración instructoria formulando protesta la defensa del acusado. Ésta se basó en la necesidad de la prueba dado que Jose Ángel estuvo con el Sr. Ezequiel en los momentos anteriores a que ocurrieron los hechos y podría declarar sobre el estado en que se encontraba. En su opinión, se trataba de una prueba esencial sin cuya práctica se le colocaría en situación de indefensión, añadiendo que en realidad sería solo cuatro preguntas las que le formularía. No obstante y como consta en la grabación, el letrado de la acusación particular recordó que obraba en autos su declaración en la fase de instrucción y que además para verificar lo sucedido en aquellos momentos previos iban a declarar otras tres personas que se encontraban con él, Juan Francisco en cuya casa estaban y Landelino y Vicente, por lo que podrían responder igualmente a esas preguntas.
En estas condiciones, es claro que ni se vulneró norma procesal alguna, ni se lesionó su derecho fundamental a la prueba, ni se le causó indefensión. Primero, se trataba de un testimonio de utilidad relativa en tanto en cuanto otras tres personas iban a declarar sobre lo mismo. Después, concurría causa bastante para que, pese a su admisión inicial, no se practicara, la esquizofrenia diagnosticada y la opinión médica desaconsejando su comparecencia lo justificaba. Y tercero, ante esa imposibilidad sobrevenida y acreditada, se llevó su declaración en instrucción como prueba preconstituida y su utilización en el veredicto a lo hora de declarar probados los hechos 1, 2 y 23 siempre concurre con otros elementos de convicción.
Por lo demás y entre otras muchas, la STS 4667/2017, de 21 de diciembre, nos recuerda que, según la jurisprudencia constitucional, 'la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio FJ 6 y 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2). Añadiendo, en el caso allí juzgado, que 'si bien es cierto que la propuesta probatoria se formalizó en momento procesal hábil, ajustándose a las exigencias legales en esta materia, el rechazo sobrevenido de su inicial pertinencia estaba plenamente justificado'.
Esto y no otra cosa sucede en el presente supuesto ya que la imposibilidad sobrevenida de declarar el testigo, avalada desde el informe forense pedido a tal efecto, quedó suplida, por un lado, desde la incorporación de su declaración en instrucción, y, por otro, desde el testimonio de los otros amigos que se encontraban con él y con el acusado, así como desde los mensajes enviados vía DIRECCION003 y el propio análisis de los teléfonos. Por tanto, se disponía y dispuso en el juicio de suficiente prueba para que el Tribunal pudiera dirimir con conocimiento sobre el estado del acusado, sin que la ausencia de Jose Ángel hubiera ocasionado ningún perjuicio al recurrente.
Desde luego el recurrente no es titular del derecho a la intimidad del que parece quejarse y la cercanía con el testigo de la acusación particular, familiar directo, justifica la presentación del escrito y del informe médico que se acompaña. A ello se añade, como bien señalan las partes acusadoras en sus escritos de oposición, que el informe en cuestión no tuvo ninguna relevancia a la hora de la decisión sobre la práctica o no de la prueba. Si se acordó que no compareciera fue por el informe médico forense que se solicitó tras la presentación de aquel escrito y que lleva fecha de 7 de julio de 2020.
Resulta alarmante, nos dirá, 'el sin sentido fáctico de alguna de las respuestas que dio el Jurado en su veredicto, y como no podía ser de otro modo, precisamente respecto a la atenuante de drogadicción, siendo que negaron el consumo de drogas y la afectación del acusado cuando hubo multitud de testigos que dijeron no sólo haber consumido sustancias estupefacientes junto a él el día de los hechos, sino también verle afectado,
Se queja entonces de que dicho escrito 'ni siquiera fue proveído por el Tribunal, cuando en realidad se podía estar vulnerando preceptos constitucionales como es el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE'.
Y considera que, habiéndose formulado protesta por escrito y en el acto del juicio oral, existe una nulidad de actuaciones, debiendo retrotraerse 'las mismas hasta la fecha en la que se produjo la infracción, siendo bien cierto que no se puede cercenar y limitar el legítimo derecho de defensa de nuestro defendido'.
Una vez más el quebrantamiento procesal se anuda a un escrito de parte que no fue proveído y donde la representación procesal del Sr. Ezequiel solicitaba que se requiriera a la acusación particular a fin de que no se comunicara con la prensa.
Precisamente por ello, al inicio de la vista se planteó por la Magistrada Presidente la posibilidad de su retransmisión televisiva, entre otras razones por la limitación de espacio derivada de las restricciones sanitarias, y, aunque la defensa se opuso en su turno de palabra para que no se perturbara al jurado y porque el acusado no quiere ser filmado, se acordó finalmente no solo la celebración en audiencia pública y el acceso de la prensa sino también la autorización para implantar una señal con aquel objeto y siempre que no se recoja la imagen de la víctima y sus familiares, de su agresor, de los testigos menores de edad y de los miembros del Jurado.
La defensa del Sr. Ezequiel, decidida la cuestión con las matizaciones advertidas, no formuló protesta.
Desde luego, nuestro sistema legal no arbitra medidas como las previstas en el artículo 301 de la LECrim respecto a la posible corrección disciplinaria para el abogado por la revelación indebida de las diligencias del sumario. O como la protección a la intimidad que para la víctima se dispone en el artículo 681.2 de ese mismo cuerpo legal.
Es verdad que el artículo 4 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, impone a los Estados miembros la adopción de 'las medidas necesarias para garantizar que, mientras no se haya probado la culpabilidad de un sospechoso o acusado con arreglo a la ley, las declaraciones públicas efectuadas por las autoridades públicas y las resoluciones judiciales que no sean de condena no se refieran a esa persona como culpable'. Pero, al margen de su falta de transposición, el destinatario son las autoridades públicas y no los letrados intervinientes en el proceso por más conveniente que pudiera parecer.
Quizá por ello la STC 142/2020, de 19 de octubre, recuerda en una proclamación general, de ahí su cita, que 'el principio del que debe partirse, recordado recientemente en la STEDH 25 de junio de 2020, asunto Bagirov contra Azerbaiyán , parágrafo 78, es que 'el buen funcionamiento de los tribunales no sería posible sin unas relaciones basadas en la consideración y mutuo respeto entre los distintos protagonistas en el sistema de justicia', dentro del cual los abogados ocupan una 'posición central [...] como intermediarios entre el público y los tribunales'. Los abogados tienen entre otros el derecho a comentar las actuaciones de la Administración de Justicia. Los límites de una crítica admisible son distintos cuando se trata de los magistrados que actúan en el ejercicio de sus poderes, a cuando es un particular. No obstante, su situación como servidores públicos no es la misma que la de los políticos y no cabe por ello someterles a un control 'atento de sus actos y de sus gestos' como sucede con aquellos'.
En todo caso, y tratándose de una fase del proceso donde no rige el secreto resulta difícil, sino imposible, restringir la libertad de expresión de la acusación sin apoyo normativo alguno. La inaplicación del ya citado artículo 301 de la LECrim al juicio oral hace que nos situemos más bien en un entorno de prudencia, que se traduce en la necesidad de cautela para no trasladar el debate a ámbitos no judiciales, y no en un escenario de obligación requerible y sancionable. Consiguientemente, atribuir a la Magistrada Presidente una infracción procesal causante de la nulidad carece absolutamente de sentido, máxime cuando advirtió a los miembros del Jurado que se abstrajeran de las noticias de prensa y cuando éstos en ningún momento la comunicaron sentirse, en el ejercicio de su función, inquietados o perturbados ( art. 3.4 LOTJ).
El recurrente pone de manifiesto: (i) que 'en el 'Vídeo XIII, fragmento 02:25 - 11:20', la testigo Dña. Milagros puso en conocimiento del Tribunal que tenía conocimiento directo de que ciertas personas habían estado, en fechas previas al juicio, contactando con los testigos del juicio a fin de condicionarles en su declaración, y para ser exactos -y cómo no- para que modificaran sus declaraciones prestadas en instrucción en lo que respectaba al consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado, con una clara incidencia modificativa de su responsabilidad penal'; (ii) y que 'ante la gravedad de los hechos, e inmediatamente el día siguiente del juicio, esta defensa comunicó que se había interpuesto una denuncia poniendo en conocimiento del Juzgado que la instruya esta situación, interesando una más que necesaria suspensión del pleito hasta que se resolviese la misma, puesto que lo que es inadmisible es la continuación de un pleito en el cual ciertos testigos pudieran estar sistemáticamente faltando a la verdad prestando declaraciones contradictorias con las prestadas en instrucción y, casual y curiosamente, siempre en lo que respectaba al consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado'.
Asimismo, explica que, 'ante la falta de suspensión, se formuló protesta'.
Concluyendo que 'existe una nulidad de actuaciones desde el momento en que surgió la necesidad de que se hubiese resuelto con anterioridad a la continuación del juicio un posible delito contra la Administración de Justicia y Falso Testimonio mediante la manipulación de testigos', debiéndose una vez más retrotraer 'las mismas hasta la fecha en la que se produjo la infracción, siendo bien es cierto que no se puede cercenar y limitar el legítimo derecho de defensa de nuestro defendido'.
En la sentencia impugnada ya se advertía que 'en nada afecta a la continuidad del juicio el hecho de haberse presentado una denuncia por parte de la madre del acusado sobre que algunos testigos podrían haber modificado sus declaraciones para perjudicar al acusado; sin perjuicio de la valoración de dichos testimonios, que, además, afectan a sólo a una cuestión relativa a una circunstancia de atenuación, existiendo más testigos y otras pruebas que ilustran al respecto'.
Y así es.
Contrariamente a lo que parece sostener la representación procesal del Sr. Ezequiel, una prejudicialidad penal devolutiva no aparece regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. A día de hoy al menos. Por ello, la STS 599/2016, de 18 de febrero, tras reconocer esta realidad, añadía que 'la admitía solo de manera potestativa y en términos que nada tienen que ver con la situación aquí planteada el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 (art. 7.2 : '... el Tribunal podrá suspender el procedimiento cuando el hecho punible a enjuiciar dependa del resultado de otro proceso penal que constituya su antecedente y cuya acumulación por conexión no sea posible')'.
Recordando entonces que 'para una situación como la descrita por el recurrente nuestro ordenamiento vigente ofrece una vía a la que debe atenerse: el recurso de revisión previsto en el art. 954 LECrim. Una de las causales de revisión es precisamente la condena por falso testimonio del testigo cuyas declaraciones hayan tenido un influjo determinante en la condena ( art. 954.1. a) tras la última reforma, aunque en este punto existe coincidencia con el anterior art. 954.3 LECrim). Pero resulta inviable -si fuese de otra manera bastaría una querella por falso testimonio para paralizar la ejecución de toda condena- tanto anular una sentencia firme por el simple hecho de haberse interpuesto una querella por falso testimonio (infracción no acreditada: también el supuesto testigo falso está amparado por la presunción de inocencia); como suspender el recurso en tanto se dilucida ese proceso; o reabrir la fase probatoria ya precluida en virtud de pruebas que no fueron propuestas en tiempo'.
En esta misma línea puede verse el ATS 9117/2017, de 4 de octubre, donde se expresa con claridad los confines en que ha de moverse la prejudicialidad para dar lugar a la suspensión y, desde luego, en el supuesto juzgado y por las razones vistas no están presentes: 'Cuestión prejudicial es aquella que presenta una sustantividad propia y se muestra como un antecedente jurídico de la resolución que debe adoptarse en la sentencia, de modo que se mostraría lógico resolver previamente aquella, por separado y con valor de cosa juzgada, para resolver sobre la materia de juicio; siendo homogéneas éstas cuestiones prejudiciales, si resultan ser de la misma naturaleza que el objeto procesal que se ventila en el procedimiento en el que se suscita. Es por tanto evidente que conceptualmente pueden plantearse cuestiones prejudiciales penales en el seno de un proceso también criminal, existiendo numerosos ejemplos que no se agotan con la falsedad documental que aquí se expresa. La necesidad de evaluar si la víctima agredió ilegítimamente al presunto autor de un homicidio en tentativa, en orden a apreciar si concurre en éste la eximente de legítima defensa; o acreditar si el querellante por un delito de calumnia, realmente cometió el delito que se le ha atribuido; o, incluso, esclarecer cuál fue el comportamiento policial, para así evaluar la validez de una determinada prueba que quiere hacerse valer contra el investigado; son todas ellas cuestiones prejudiciales penales que pueden observarse en el seno de un procedimiento de la misma naturaleza'. Ahora bien, la paralización contemplada en la Ley Orgánica del Poder Judicial 'viene referida a aquellos procedimientos de naturaleza distinta de la penal que puedan resultar afectados; lo que claramente refleja el legislador al regular como cuestiones prejudiciales suspensivas del procedimiento penal, las cuestiones civiles y administrativas propuestas con motivo de los hechos perseguidos y que aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que resulten inseparables, siempre que sean determinantes de la culpabilidad o inocencia de la persona sometida a proceso ( art. 3 y 4 de la LECRIM ). En los mismos términos se expresa el artículo 114 de la LECRIM que, por más que reconozca que la promoción de un juicio criminal en averiguación de un delito puede tener un efecto suspensivo en otros procedimientos referidos a los mismos hechos, lo contempla respecto de otros pleitos, que vienen siempre referidos a un objeto procesal de naturaleza distinta de la penal. Puede así concluirse que, salvo que se trate de una cuestión que se configure legalmente como requisito de perseguibilidad ( art. 456.2 del CP), en principio, estas cuestiones han de ser resueltas a efectos prejudiciales por el mismo juez o tribunal que conoce del proceso principal. En ocasiones, porque será factible la acumulación de las dos cuestiones para su resolución conjunta ( art. 17 y 300 de la LECRIM); pero cuando no resulte alcanzable la acumulación, no será procesalmente viable la suspensión de ninguno de los procesos y cada órgano jurisdiccional habrá de resolver la cuestión sometida a su enjuiciamiento, con las pruebas practicadas en el mismo, sin que ello sea determinante de ningún tipo de indefensión ( STC 176/1991, de 19 de septiembre), y sin perjuicio de que la eventual insuficiencia de prueba respecto de la responsabilidad que se ventila, pueda conducir a acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones o, en su caso, a un pronunciamiento de absolución del acusado ( STS de 3 de noviembre de 1993 )'.
Y también la STS 2368/2020, de 9 de julio, insistiendo en dos cosas: (i) en que 'la LECrim en los arts. 3 a 7 no contempla ni regula la prejudicialidad penal ( STC 176/91, de 19 de septiembre y STS 784/2002, de 3 de mayo); (ii) y en que 'en materia penal, en ningún caso un órgano judicial puede estar vinculado, en el enjuiciamiento de determinados hechos, por lo resuelto por otro órgano judicial que haya podido conocer de ellos, por la razón que sea; independientemente, de los supuestos en que concurra la 'cosa juzgada' ( art. 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)'. Y ello porque 'a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim. en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes'.
Con este cuerpo jurisprudencial, ninguna vulneración de derecho fundamental, ningún quebranto procesal y, en consecuencia, ninguna nulidad cabe acordar.
Entiende que se ha tratado de la apreciación de conjeturas, hipótesis y especulaciones, carentes de todo apoyo en la prueba practicada y que por ello procede dictar una sentencia condenatoria por delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del CP y en su caso por homicidio doloso pero sin la concurrencia de la premeditación o alevosía.
Las alusiones cruzadas en el desarrollo de uno y otro motivo aconsejan, una vez más, su tratamiento conjunto. En esta ocasión con un punto de partida, erróneo como veremos, que le lleva a recordar una doctrina del Tribunal Constitucional según la cual el órgano de apelación está habilitado 'para modificar el fallo de la sentencia si, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), llega a un resultado contrario ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, núm. 124/1983 de 21 de diciembre, RTC 1983124)'.
- Expone entonces sus dudas 'respecto a si hubo ese enfrentamiento físico tan desproporcionado -alevosía- que exponen las acusaciones', indicando que resulta incomprensible que ocurrieran los hechos con la brutalidad que exponen las acusaciones cuando: (i) no son pocos los testigos que refieren la buena relación que había entre la fallecida y el acusado; (ii) nadie de los que estuvo en el domicilio tras la comisión de los hechos, tanto la misma noche como en la inspección ocular posterior, apreciaron el más mínimo signo de pelea; (iii) los vecinos próximos no escucharon nada; (iv) no existe ninguna marca en las manos del acusado; (v) la agresión tuvo que iniciarse, sí o sí, nada más entrar por la puerta la fallecida -para que así diese tiempo en esos 18 minutos a que ocurriese todo ello-, lo que no se compadece con que hubiera muestras de sangre en las sábanas de la habitación del piso superior, preguntándose si la fallecida subió voluntariamente a la habitación.
Apunta a una posibilidad distinta del origen de las lesiones: arrastre por un terreno de tierra, piedra, maleza, y cultivos, que va de entre 50 metros que dicen unos y 200 metros, es decir, un trayecto muy dificultoso para la integridad del cuerpo confirmando los agentes una posible compatibilidad de las lesiones con esos golpes en el arrastre y en la caída por existir muchos salientes y rebordes.
Y revalora el informe de autopsia fijándose en ciertas explicaciones ofrecidas en juicio por el médico forense y que, en su opinión, conducen a invalidar la versión de la acusación ya que: (i) una maniobra de estrangulamiento, sea intencionada o sin querer, puede en 15 segundos hacer perder la conciencia, y en 3 minutos causar lesiones cerebrales que podrían suponer la muerte aunque no se siga haciendo presión; (ii) tras esos minutos la persona puede fallecer cerebralmente pero ciertas funciones del cuerpo seguir funcionando, lo que daría un carácter vital a las lesiones que se producen hasta que estos automatismos cesan y el cuerpo deja de funcionar del todo y entonces causarían después las lesiones postmortem por arrastre, caída, etc; (iii) y el estudio radiológico (rayos X) dio negativo, ninguna fractura, lo que va en contra de ningún tipo de paliza.
Por todo ello considera 'que deben de operar tres principios rectores del procedimiento penal: 'presunción de inocencia', 'in dubio pro reo', y el de 'intervención mínima del derecho penal', y en tal caso sólo cabe la condena un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal'.
- Tras esa exposición de la tesis de la defensa se pregunta por la versión de las acusaciones que tilda de irracional y que en su opinión se sustenta en una única prueba, el informe de autopsia, cuyas conclusiones apuntan a una compatibilidad con los hechos pero no a una certeza, lo que permite pensar que para nada es incompatible con una causación imprudente de la muerte. Siendo así e inclinándose el jurado por esta última narración, insiste en que se acoge a un criterio interpretativo en contra del reo, lo cual es del todo contrario a derecho, máxime cuando se obvia la ponderación, la idoneidad entre el medio y el resultado.
Y reitera que la versión de la acusación 'no goza ni de la más mínima lógica no existiendo ningún elemento periférico, ni prueba, que corrobore objetivamente la versión condenatoria por asesinato, que no deja de ser que el acusado, propinó una brutal agresión, violación continuada, y asesinato, a una amiga con la cual nunca antes había tenido enfrentamiento alguno ni se les conocía enemistad o animadversión entre ambos, y entre los cuales queda probada una relación de amistad en los mensajes que se enviaban mutuamente'.
Además, y tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria y la presunción de inocencia, señala que todos los indicios favorables al acusado han sido obviados por el jurado, convirtiendo su inmotivado e inexplicable -y no explicado- veredicto en arbitrario. Y de nuevo recuerda que la absoluta falta de motivación del veredicto es causa de nulidad y en cuanto la respuesta es arbitraria resulta íntegramente revisable en apelación.
- En definitiva, nos dirá, debe prevalecer la presunción de inocencia, en conexión con el principio de
El recurrente reprocha a las acusaciones que pretendieran 'hacer creer al Jurado cómo todo lo sucedido fue fruto de un plan orquestado y bien organizado por el acusado, para causarle una total indefensión a la fallecida, propio de una mente calculadora', lo que a su juicio no se corresponde a la realidad de 'una persona que llevaba consumidas varias dosis de cocaína, marihuana, y botellas de alcohol en ese mismo día'.
Insiste entonces: (i) en que no hubo ningún engaño para verse a solas porque los testigos afirmaron o bien que tenían buena relación o bien que no tenían ni amistad ni rechazo o bien que quedaban para fumar, sin que ninguno declarara que la agobiase o que la fallecida pusiese medio alguno para eludir al acusado; (ii) en que, según ciertos testimonios, ya habían quedado antes a solas, sin ocurrir nunca nada malo; (iii) en que la casa donde ocurrieron los hechos era un lugar de encuentro entre los amigos.
Añadiendo que 'una persona que tiene un plan no actúa como el acusado, cuando le escribía desesperadamente a Vicente para disponer de su coche, lo que deja en evidencia la tesis de que todo fue una muerte planificada y preparada como pretenden las acusaciones, pues más bien se evidencia una 'huida en adelante' chapucera, y a la desesperada, por parte del acusado'. Cuando arrojó el cuerpo 'a la sima más cercana al pueblo, a 200 o 300 metros solo, incluso a poca distancia de la propia vivienda de la fallecida' apareciendo además el cuerpo a 7 metros, lo que se veía a simple vista sin necesidad de prismáticos. O cuando 'anunció a varios testigos que esa noche se iba a ver con la fallecida... ¿quién sería tan torpe de anunciar que va a quedar con la víctima a la cual iba a matar?'
Resta importancia a que el lugar elegido fuese una vivienda sin luz, 'esto es una circunstancia decidida por los padres del acusado y que ya llevaba tiempo así' y hace hincapié en la falta de premeditación al no haberse desecho 'de todas las pruebas, como ese pantalón o las sábanas', en el comportamiento errático del acusado en la cárcel y en lo derrotado y devastado que se le ve.
Y vuelve a incidir, y es su desenlace, en la 'absoluta falta de motivación del veredicto que es causa de nulidad, y cuya falta de motivación se traduce en que no se haya dado respuesta a ninguna de las cuestiones aquí expuestas y que por ende el resultado del veredicto, en cuanto a esta cuestión, sea arbitraria, lo cual convierte en necesaria una revisión por este tribunal de apelación'.
A partir de ahí es claro que los dos motivos que nos ocupan presentan una objeción insalvable. Su formulación y desarrollo nos obligan a exceder del ámbito de actuación legalmente establecido para entrar en la valoración de la prueba propiamente dicha. De hecho y si bien se mira, la pretensión interpuesta no parece haber abandonado la instancia toda vez que el ataque fundamental del recurrente se centra en la tesis de la acusación, que considera irracional, arbitraria y falta de pruebas, y en la defensa de su versión, que entiende más fundamentada a la luz de una perspectiva puramente subjetiva. Casi podría decirse que olvida los razonamientos de la sentencia y el propio veredicto del jurado, con esa enumeración de las pruebas de cargo en absoluto baladí; y anotemos que entre ellas no se encuentran los elementos de convicción antes excluidos por carecer de dicha condición.
Recuérdese también que los hechos incluidos por la defensa y alternativos a los anteriores señalaban: (i) que la muerte fue involuntaria tratando el acusado de reanimarla (hecho 11); (ii) y, en su defecto, que el acusado tuvo una reacción impulsiva que le llevó a causarle la muerte intencionadamente a Palmira desde atrás. Naturalmente, dada su incompatibilidad con los anteriores, el Jurado no entró en ellos.
Y finalmente recuérdese que aquellos hechos declarados probados lo fueron basándose de forma principal y específica en distintos informes periciales, del Instituto de Medicina Legal de Valencia, sobre causa muerte Palmira, el Informe de Autopsia y el Histopatológico Forense, en las declaraciones de varios testigos en juicio, así como en el testimonio del Secretario del Atestado prestado en el plenario.
No hay vulneración alguna de la presunción de inocencia. Y ello porque la prueba de cargo fue abrumadora: el visionado de las sesiones del juicio así lo pone de manifiesto y conduce a entender que el canon de suficiencia se ve ampliamente cumplido desde los elementos de convicción indicados que, en modo alguno, resultan desvirtuados desde la declaración del acusado o desde esos datos accesorios como la buena relación existente con la víctima. Y se declaró culpable al acusado del delito de asesinato desde la certeza o, si se quiere, sin esa duda razonable que obligaría a la absolución. Y ello porque la tesis de la defensa no apareció en modo alguno situada en mismo plano de probabilidad que la tesis de la acusación al dejar sin explicación plausible la propia existencia de unas lesiones y de una agresión sexual que se sitúan en el mismo marco espacial que la propia muerte. Y no se olvide que también se declaró probado que el acusado engañó a la menor al comentarle que estaba en la casa con dos personas más, tal y como declaró uno de ellos y se desprende de la conversación de DIRECCION003 del acusado con Claudia y de la víctima con Covadonga, así como de las testificales de éstas últimas.
En realidad, la confesión en estos extremos quedó absolutamente desautorizada desde los informes forenses de autopsia e hispatológico que, apoyados por el correspondiente reportaje fotográfico, pusieron de manifiesto: (i) la existencia de un brutal ataque con numerosas lesiones previas a la muerte, perfectamente distinguibles por el color y forma de las producidas
No es extraño entonces que, ante estos elementos de convicción, se descartara por completo - más allá de toda duda razonable, por tanto- la falta de intencionalidad en la causación de la muerte de Palmira: 'No es posible matar a una persona por asfixia sin querer o sin darse cuenta, se trata de una muerte que no ocurre en unos segundos, sino que hay que actuar sobre la víctima unos cuantos minutos, unos cinco, aproximadamente, y, más, como informaron los peritos médico- forenses, tratándose de una persona joven, como era Palmira, de apenas 15 años de edad, en que la tráquea y demás órganos son difíciles de romper o fracturar'.
Y tampoco es extraño que se concluyera que el examen médico-forense del acusado, que invoca también ahora su defensa, carecía de relevancia a los efectos que nos ocupan. El que no se encontrara herida en su cuerpo no implica, como aclararon los forenses en el acto de la vista, que no fuera el causante de los golpes que recibió Palmira en todo su cuerpo ya que: (i) se pueden originar con la parte blanda, lateral del puño de la mano, y con otras partes del cuerpo (patadas); (ii) habían transcurrido unos días desde los hechos hasta ese reconocimiento forense; (iii) y, 'dada la desproporción de cuerpos (entre el de Palmira, más menudo, y el más corpulento el acusado), no tiene por qué dejar marca el golpe que, en su caso, puede dar una persona más menuda en el del otro'.
Igualmente, no puede sorprender que se estimara presente la calificación de asesinato.
Al margen de que resultó probado que la muerte se causó para evitar ser descubierto, extremo éste que no ha sido objeto de impugnación por el recurrente, y ya en relación con la alevosía quedó plenamente acreditado, lo acabamos de señalar, que el acusado golpeó violentamente a Palmira, que la dejó aturdida y semiinconsciente, y que en esta situación y después de agredirla sexualmente la asfixió desde atrás apretándola el cuello varios minutos y hasta matarla. El aniquilamiento de las posibilidades defensivas de la víctima era, pues, innegable. Y a ello se une, como ya se ha dicho, que la menor llegó al lugar de los hechos engañada en cuanto a las personas que se encontraban en él y al propio objeto del encuentro, que la complexión del Sr. Ezequiel excede enormemente de la constitución corporal de la menor, y que el desarrollo temporal de los acontecimientos, relatado por el propio acusado, conduce a un ataque súbito e inesperado.
Por ello, han de rechazarse todas las alegaciones confusamente expuestas en una y otra Causa de pedir. Hubo motivación en el veredicto y en la sentencia; hubo prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia y la misma se practicó de conformidad con los cánones constitucionales y legales exigidos; y hubo una certeza, que se comprueba racional y razonada, incapaz de acoger un mínimo de duda susceptible de valorarse en favor del reo.
El recurrente en esta alegación reproduce argumentos anteriores a modo de punto de partida y para poner de manifiesto lo 'incomprensible' del relato de la acusación.
Las razones que da -y de nuevo conviene destacar que más que atacar la sentencia o el veredicto, a los que sigue acusando de falta de motivación, se dirigen a dotar de autoridad la tesis de la defensa, a veces sin embargo con datos inexactos o extraídos fuera de contexto- se resumirían así: (i) que no son pocos los testigos que refieren la buena relación que había entre la fallecida y el acusado; (ii) que nadie de los que estuvo en el domicilio tras la comisión de los hechos, tanto la misma noche como en la inspección ocular posterior, apreciaron el más mínimo signo de pelea; (iii) que los vecinos próximos no escucharon nada; (iv) que la agresión tuvo que iniciarse, sí o sí, nada más entrar por la puerta la fallecida -para que así diese tiempo en esos 18 minutos a que ocurriese todo ello-, lo que no se compadece con que hubiera muestras de sangre en las sábanas de la habitación del piso superior, preguntándose si la fallecida subió voluntariamente a la habitación.
A estos datos y en atención al informe de autopsia añade: (v) que resulta extraño que por el forense se afirme que con este tipo de agresión sexual lo normal habría sido que se hubiese herido en el pene el agresor, y aunque sea una herida que cure rápido, al menos esa sangre habría dejado algún resto de ADN en el anterior; (vii) que, aunque se explique la falta de ADN por el uso de un preservativo, resulta inconcebible atendiendo a la situación; (viii) y que las lesiones en los genitales de la fallecida curaban muy rápidamente y sin secuelas.
Y con relación a la pericial de ADN: (ix) que no hubo ni rastro de semen del acusado en ningún sitio; (x) que es imposible determinar la antigüedad del ADN hallado, por lo que las muestras del acusado podrían estar allí por mil motivos y de diferentes momentos al ser domicilio que habitaba; (xi) y que el Guardia Civil NUM003 explicó que los restos hallados en la ropa interior no se podía determinar con seguridad de quién procedía al tratarse de una mezcla de restos biológicos.
Y repite desenlace: 'absoluta falta de motivación del veredicto que es causa de nulidad, y cuya falta de motivación se traduce en que no se haya dado respuesta a ninguna de las cuestiones aquí expuestas y que por ende el resultado del veredicto, en cuanto a esta cuestión, sea arbitraria, lo cual convierte en necesaria una revisión por este tribunal de apelación'.
El recurrente vuelve a ofrecer una versión de los hechos que solo se sustenta en la retractación del acusado en juicio y en unos datos que no siempre responden a la realidad y que en ocasiones resultan totalmente intrascendentes o de interpretación forzada.
Como señala el Ministerio fiscal en su escrito 'nadie niega que la menor y el encausado tuvieran una buena relación'. Tampoco que no hubiera signos de pelea, aunque claro es que el tiempo transcurrido permitía la recogida y limpieza -y recuérdese que el amigo que le dejó el coche no accedió a toda la vivienda y que llegó una hora después-. O que los vecinos no escucharan nada, aunque más exacto sería el uso del singular ya que solo una casa estaba ocupada sin poderse determinar la proximidad existente. Además, ya se ha comentado que el examen médico forense del acusado se produjo días después.
Verdaderamente, de la exposición del Sr. Ezequiel el único argumento que tendría entidad es que no se encontrara rastro de su ADN en la víctima. Sin embargo, la existencia de explicación plausible, uso de preservativo -sobre el que se pasa de puntillas en el recurso-, junto con el hallazgo de ADN en la ropa interior de Palmira devalúa los efectos pretendidos desde un análisis sin duda subjetivo y parcial. Y no se diga que lo allí encontrado es una mezcla de perfiles inhabilitante para acreditar la agresión, pues solo aparecen dos y uno pertenece a la víctima y otro al acusado hoy recurrente.
Por lo demás, y pese a que el Sr. Ezequiel prefiera no fijarse en la prueba de cargo, ésta resultó abrumadora. Los informes forenses de autopsia e histopatológico ponen de manifiesto la brutal agresión, física y sexual, que se produjo sobre el cuerpo de la víctima y, lo que no es baladí, el cuándo pudo cometerse y la incompatibilidad con cualquier relación sexual consentida. De ahí los elementos de convicción fijados por el Jurado y su explicación en la sentencia:
'La prueba pericial de los médicos-forenses ha sido demoledora.
Los médicos forenses fueron claros y contundentes, ratificaron en el juicio sus informes (obran en los folios 1057-1060, 1234-1060 y 1439 los definitivos, además de otros provisionales anteriores, como el del folio 129, que ya concluyó en la causa violenta de la muerte de Palmira por asfixia mecánica por compresión del cuello) y explicaron, con todo detalle, de forma técnica, pero a la vez clara y en lenguaje perfectamente comprensible, acompañando con la exhibición de fotografías, el conjunto de evidencias que hallaron en el cuerpo de la joven Palmira y las conclusiones que se extraen de todos ellos.
Los forenses encontraron numerosísimas heridas, todas ellas contusas (esto es, por contusión, también arañazos, golpes, y de agarrar a una persona) en toda la superficie del cuerpo de Palmira, de la cabeza a los pies, lo que evidencia el brutal ataque que sufrió por parte de Ezequiel.
Así, explicaron brillantemente la diferencia entre las lesiones causadas en vida y las producidas post mortem, estas presentan unas características de color y forma que las hace perfectamente distinguibles de las producidas en vida, dado que el tejido no reacciona, tienen un color más amarillento y aparecen como apergaminadas; sin embargo, en vida, el cuerpo reacciona para curar la herida, manda células a reparar, de ahí que se encuentren hallazgos de sangre en el tejido lesionado; se ve al microscopio el tipo de células, por decirlo llanamente, 'reparadoras', de las que carece el tejido lesionado tras la muerte.
El estudio de los hallazgos biológicos e histopatológicos ha permitido a los forenses establecer la evolución y secuencia del ataque, que sucedería en unos 20 minutos:
1º los golpes en la cabeza: en el cráneo, muy fuertes, posiblemente por puñetazos, se observa una extensa zona morada por golpes que, si bien, no son causa de la muerte, sí lo son de aturdimiento y de dejarla semiinconsciente; también, hay contusiones en los ojos, barbilla, cara y labios (más bien de recibir una fuerte presión), entre otras zonas.
2º la agresión sexual y
3º la muerte: por asfixia, lesiones en el cuello y falta de oxígeno.
... Las lesiones en la vagina son de unos veinte minutos antes de la muerte.
Apreciaron lesiones en el saco genital, dentro de la vagina, a la vez que lesiones externas, lo que evidencia una penetración profunda, y en el ano, desgarro, e infiltrado hemorrágico, este en ambas zonas (genital y anal); según los forenses, se trata de una penetración brusca, sin miramientos, violenta, incompatible con un consentimiento.
A ello, se añaden las lesiones en el pie, las rodillas y codo, que también son en vida, que sugieren postura genopectoral, conocida como del rito mahometano, no a cuatro patas, porque no es apoyando las manos, sino los codos y nalgas arriba; postura que se puede colocar a una persona aunque esté inconsciente, porque es una posición muy estable. Según los forenses, es la mejor posición para acceder al orificio anal.
Señalaron que las lesiones en esas zonas son muy dolorosas, de modo que no podrían haberse producido un día antes, ya que la persona precisaría de asistencia médica de urgencias.
Hay que añadir en este punto el hallazgo de restos biológicos de Ezequiel en la ropa interior de Palmira, en concreto, en el tanga.
Se descarta, por todo lo anterior, la ausencia de relaciones sexuales que ha manifestado el acusado en el juicio, así como el consentimiento en las mismas que sostuvo en sus primeras manifestaciones.
... Así mismo, es de reseñar que el acusado, tras su detención, fue examinado por el médico-forense, quien, como informó en el plenario, no encontró herida alguna en su cuerpo; ello no significa, como aclararon los forenses que no fuera el causante de los golpes que recibió Palmira en todo su cuerpo, pues se pueden causar con la parte blanda, lateral del puño de la mano, y con otras partes del cuerpo (patadas) y, en cuanto a la ausencia de lesiones en el glande, también explicaron que las de la mucosa del mismo curan rápidamente y no dejan costra. Debe tenerse en cuenta que habían transcurrido unos días desde los hechos hasta ese reconocimiento forense.
En definitiva, de todo lo anterior, ha quedado plenamente probado que el acusado golpeó violentamente en la cara y cuerpo de Palmira, dejándola aturdida y semiinconsciente, y en esta situación, la agredió sexualmente, penetrándola bruscamente vaginal y analmente, y finalmente la asfixió hasta matarla'.
El desenlace, por tanto, es sencillo: queda descartada la falta de motivación y desechada la posible declaración de certeza sin prueba de cargo bastante. Nuevamente, actividad probatoria hubo y no cabe ignorar tampoco la condición incriminatoria de las conclusiones de ADN obrantes en el Informe de la Guardia Civil, que refieren restos de sangre y orgánicos de Palmira en la ropa de cama de la vivienda, también del acusado, y en el tanga de la menor la mezcla de los dos perfiles, el suyo y el del hoy recurrente, así como las testificales de las amigas de Palmira y los DIRECCION003 que situaron temporalmente a la víctima en la casa de la familia del Sr. Ezequiel. La presunción de inocencia se enervó, pues, válidamente sin que se haya podido apreciar en la fundamentación de la sentencia visos de arbitrariedad, irracionalidad o duda alguna. La versión de la defensa y su 'prueba', desde luego lo impide.
- Considera así que, 'de la prueba practicada en juicio, se vuelve incuestionable que nuestro defendido, a fecha de los hechos, había consumido sustancias estupefacientes varias y alcohol en grandes cantidades'.
Y para ello va desgranando los medios probatorios que, a su juicio, contribuyen a ese desenlace, censurando con cierto desorden la falta de motivación, su arbitrariedad y el
Concretamente señala: (i) a la testifical, que confirmó 'el gravísimo problema de consumo de drogas por parte del acusado' y además ese consumo en momentos anteriores a los hechos; (ii) y al informe de imputabilidad, aquí para reprochar que se basó solo en dos entrevistas y que, sin hacer ningún tipo de test o prueba científica, concluyó de forma errónea que no hay síndrome de abstinencia.
Añade que dicho informe partió de cuatro premisas erróneas: (i) que ningún testigo vio al acusado la noche de los hechos afectado por el consumo; (ii) que su amigo no le habría dejado el coche si le hubiera visto afectado; (iii) que la sima donde arrojó el cadáver era de difícil acceso; (iv) y que la cocaína actúa como un 'estimulante' como el redbull.
Y asimismo que 'se trata de un informe endeble y premeditadamente en contra del acusado' y que se pone en evidencia: (i) desde el informe pericial del médico de la UCA, D. Eloy, que manifestó que el acusado acudió a dicha unidad por imposición de la fiscalía de menores, que lo hizo a una edad temprana para tratamiento por dependencia a tóxicos, que el consumo de drogas desde joven y de manera prolongada podría afectarle mentalmente, que era consumidor crónico y que los posibles efectos de la cocaína en el acusado podrían ser de tipo paranoide y del cannabis podría dar problemas de concentración y planificación; (ii) desde el informe pericial de la psiquiatra Dña. Flor que confirma sus problemas desde la psiquiatría infantil.
Aclarando que la pericial toxicológica de cabello podía dar negativo a las sustancias estupefacientes por haberse cortado el acusado el cabello.
Y concluyendo: 'Por todo ello, y como podrá comprender este Tribunal de Apelación, resulta inverosímil y de imposible conformidad que el veredicto, sin justificación alguna nos haya situado en un estado en el cual a fecha de hoy no hay quien comprenda en base a qué entendieron que no es de aplicación ni una eximente incompleta del artículo 21.1o C.P. en relación con el artículo 20.2 C.P., en hallarse el acusado al tiempo de cometer la infracción, en estado de intoxicación por el consumo de drogas toxicas que le impidieron comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión, o en su defecto, una atenuante analógica del artículo 21.2o CP, actuar el acusado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes varias'.
'... no concurre la circunstancia ni eximente, ni atenuante de intoxicación etílica y por consumo de tóxicos, pues si bien, no se ha puesto en duda que el acusado consumiera sustancias tóxicas y alcohol el día de los hechos, ello no afectó a sus facultades intelectivas y volitivas.
Al respecto, no sólo el acusado refirió haber consumido dichas sustancias (cocaína y marihuana) y alcohol, sino también los amigos y conocidos que pasaron el día con él, pero, como bien claro quedó por los médicos forenses psiquiatras ese consumo no afectó a sus facultades y concluyeron de forma rotunda que en el momento de los hechos el acusado sabía lo que hacía y quiso hacerlo. Especificaron los forenses que la cocaína es estimulante y contrarresta los efectos de la marihuana y alcohol.
Los médicos forenses al elaborar su informe, examinaron al acusado, pero también consultaron abundante documentación, toda el historial del mismo, las declaraciones, atestado, autopsia, antecedentes, hoja de urgencias del detenido, etc. (consta todo ello en su informe) y recabaron también información del centro penitenciario, la valoración de los primeros días, de lo que obtuvieron los datos que expusieron, según los cuales parece que consumió drogas unos años, siguió tratamiento, en prisión estuvo en programa anti suicidios, pero nunca expresó deseo de suicidarse, no presentó síntomas de abstinencia; por todo ese material y por lo que hizo y la secuencia de los hechos (y tras ellos, pide el coche, lo conduce, da varias versiones de los hechos, sabe dónde tirar el cadáver, un lugar idóneo.. ) concluyeron que el acusado sabía lo que hacía, tuvo un pensamiento ordenado, y ello pese a tener una personalidad impulsiva y violenta.
Se practicó una analítica de cabello y no se detectó consumo. Cierto es que se practicó unos cuatro meses después de los hechos, y según dijo el acusado se había cortado el pelo, por lo que puede que por ello o no se detectara; pero no lo es menos que tampoco la pidió con anterioridad, ni si quiera en el momento de su detención, ni cuando fue puesto a disposición del juez, en que pudo pedir algún análisis o examen forense.
En definitiva, por todo lo expuesto, carece de todo apoyo probatorio la afectación ni siquiera leve de las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de los hechos, tal y como ha concluido también el Jurado; por lo que no es de aplicación ninguna atenuación de responsabilidad criminal por ello'.
La explicación ofrecida en la sentencia no solo es motivación bastante para la inaplicación de la circunstancia solicitada por el recurrente, sino que además no puede tacharse de arbitraria o irracional.
Ninguna posibilidad, por tanto, desde esta vía para estimar el
Primero, por los límites que semejante vía comporta y que no pueden traspasarse. Entre otros muchos, en el ATS 6061/2020, de 23 de julio -y sin que las referencias a casación impidan su traslado a la apelación-, explica con nitidez: 'Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión -nosotros diríamos la desestimación- del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim'.
Después, y de nuevo el cuerpo jurisprudencial es extenso, por las advertencias de índole material que realizan:
- De un lado, indicando que '... no basta la condición de drogadicto para una atenuante. Esta exige o un deterioro ya muy intenso de la capacidad volitiva ( artículo 21.1 o 21.7 CP) o una gravedad de la adicción y una instrumentalidad respecto del delito ( artículo 21.2 CP)' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2020). En concordancia con lo anterior, indica el citado Tribunal que '... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación... porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.....Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP. Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule...'.
- De otro, señalando que 'la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional... ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2020)' e insistiendo en que 'para la aplicación del artículo 21.2 CP no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del artículo 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta ( 21.1º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2020)'.
Desde tales premisas, no hay duda de que la conclusión de la Magistrada Presidente fue acertada pues la declaración de hechos probados descartó la afectación del recurrente y 'el simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes' ( STS 294/2020, de 16 de septiembre).
En todo caso, ha de reconocerse que la construcción del recurrente parte de la condición de consumidor del Sr. Ezequiel y del consumo mismo la tarde de los hechos. Unos datos, en realidad, que no son discutidos por la sentencia desde la testifical y pericial en tal sentido practicada.
El problema estriba, y aquí es donde se pretende que la Sala suplante la función asignada en exclusiva al Jurado, en que junto con el anterior requisito se necesita de la afectación singular de las facultades intelectivas y volitivas del Sr. Ezequiel y este extremo se desechó rotundamente en el veredicto y en la sentencia ante el informe de imputabilidad que, por más que se postule, no se vio desvirtuado ni desde los informes del médico de la UCA o de la psiquiatra Dña. Flor, de fechas anteriores y que solo permitían acreditar consumos o trastorno de déficit de atención previos, ni desde las palabras del testigo Vicente al señalar que el acusado estaba 'castaña' o 'afectado'.
Es más, los resultados del Informe podrían corroborarse desde otros medios probatorios que conducen a inferir esa no afectación: DIRECCION003 para que su amigo le dejara el coche, acceso al móvil de Palmira, recogida efectos de la menor para hacerlos desaparecer, fotografías y mapas que nos hablan de la conducción del vehículo por un camino estrecho, elevado, con precipicio, hasta la conocida DIRECCION002, la declaración del acusado y de distintos miembros de la Guardia Civil sobre el lugar, la llevanza del cadáver a ese lugar o su lanzamiento al interior de la misma, y, como no, la pericial posterior negando síndrome de abstinencia.
Por ello, la versión de los hechos que ofrece de la defensa, y que se observa en las preguntas lanzadas al aire por el recurrente, difícilmente hubieran conducido a esa contestación, imposible para esta Sala, que se pretende y que descansa en una valoración distorsionada de las pruebas para restar, cercenar de eficacia a la principal de cargo, y ascender y sobreponer otros medios que, en rigor, no tienen por objeto la afectación del acusado, sino el consumo.
- Su premisa de partida es 'que del conjunto probatorio practicado en las sesiones del juicio oral, sólo cabe apreciar dicha confesión como muy cualificada', añadiendo que esta circunstancia puede aplicarse de forma separada a cada delito, aquí y ahora al homicidio.
- Y argumenta: (i) que cuando el acusado se entregó no había una certeza y seguridad de que fuese el autor de los hechos, sino, como dijeron los agentes, sólo sospechas; (ii) que varios testigos afirmaron que no sospechaban de él; (iii) que su padre confirmó que decidió confesar en vez de suicidarse y que si llamó a la central fue porque no estaba en condiciones y se lo pidió; (iv) que desde el primer momento que ve a un agente reconoce lo sucedido respecto a la muerte e incluso en dependencias policiales amplía datos que se desconocían (el modo en que transportó y arrastró el cuerpo, cómo y dónde se deshizo de las cosas de la víctima...); (v) y que la noticia del hallazgo del cuerpo y que el acusado se asustase no significa absolutamente nada respecto a su voluntad de entregarse y confesar.
- Solicita entonces una revisión de la prueba ya que es absolutamente imposible en el veredicto entender cómo no se pudo tener por probado los hechos favorables a la defensa en lo que respecta a esta atenuante muy cualificada, y más si no sólo no dieron la necesaria 'sucinta explicación', sino que a la hora de no tenerlo por probado no señalaron, siquiera, en base a qué elementos de convicción'.
- Y concluye: 'no podemos dejar de repetir que sólo existe certeza de su autoría por su confesión, por las pruebas de ADN que pudieron hacer tras permitir tomarse una muestra, y por la entrada y registro posterior que se hizo tras confesar dónde sucedió... si no se hubiese entregado y hubiese sido detenido, y en vez de declarar hubiese guardado silencio, ¿quién nos dice que finalmente habría sido acusado? ¿o que hubiese ingresado en prisión hasta hoy?'.
'... en cuanto à la atenuante de confesión/colaboración, propuesta por la defensa del acusado, al haber dado por probado el Jurado que el acusado se entregó a los agentes de la Guardia Civil y les dijo que había dado muerte a Palmira - si bien, no de forma intencionada- y que antes de su detención no había más que sospechas y ninguna orden de detención contra él, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial al respecto.
En la mencionada STS de 15 de enero de 2019, se reitera la jurisprudencia ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero; reiteradas entre otras en la 723/2017, de 7 de noviembre o 69/2018, de 7 de febrero) sobre los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, y son los siguientes:
1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.
2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.
3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.
4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.
5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.
Resoluciones que añaden, que como el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (finalidad utilitarista ajena por tanto a fundamentos de atrición, alegados por el recurrente), esta atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
De modo, que cabe la estimación de la analógica incluso cuando falta algún requisito de cierta accidentalidad (como el cronológico), siempre que concurra el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento
La atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.
No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características.
Sentado lo anterior, y dados los hechos que ha declarado probado el Jurado, en relación a esta circunstancia, sólo cabe apreciar una atenuante analógica de confesión/ colaboración, por el hecho de haberse entregado el acusado a las autoridades, si bien las sospechas ya se cernían contra él, y haber manifestado a los agentes ser el autor de la muerte de Palmira, aunque sólo de forma accidental o no intencionada.
Podía haber huido y las dificultades de encontrarlo para juzgarlo hubieran sido mayores'.
Por tanto, ninguna vulneración del artículo 24.1 de la CE se ha producido, ni en la sentencia, ni en el veredicto del Jurado que se remite para considerar probados y no probados los hechos que nos ocupan a las declaraciones testificales de distintos agentes, así como a la llamada del padre a la Central de Operativos de Servicios de la Guardia Civil o a la propia declaración de Ezequiel en instrucción y en juicio.
Obsérvese, en efecto, que los hechos probados que sustentan esta atenuante se limitan a señalar: (i) que el acusado 'se entregó voluntariamente a las autoridades' (hecho 25 del objeto del veredicto); (ii) que el acusado 'confesó espontáneamente y muy afectado la autoría de la muerte a cada agente con el que se encuentra, incluso dando cada vez más detalles sin necesidad siquiera de que fuese preguntado o interrogado por los agentes' (hecho 26); (iii) y que 'antes de su detención no existían más que sospechas y no había ninguna orden expresa de detención contra él' (hecho 27). E igualmente que los hechos declarados no probados refieren: (iv) que el acusado 'llamó a la Guardia Civil reconociendo ser el autor de la muerte de Palmira' (hecho 24); (v) y que 'con las manifestaciones de Ezequiel, la toma voluntaria de ADN y la indicación de que allí habían ocurrido los hechos, se facilitó la investigación' (hecho 28).
En estas condiciones, en modo alguno procedía la aplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada. Nótese: (i) que alcanza solo a una conducta delictiva y parcialmente, negando incluso la agresión sexual que quedó acreditada; (ii) que no concurre ningún plus sobre el simple reconocimiento, que, además, quedó muy matizado al añadir el acusado la no intencionalidad o el consumo de sustancias estupefacientes con la finalidad de reducir su responsabilidad y que tampoco en esta ocasión quedaron acreditados; (iii) que las manifestaciones del hoy recurrente no facilitaron la investigación; (iv) y a ello se une el hecho de que la confesión se produjo sin una conexión temporal inmediata con los hechos, cuando el cuerpo de Palmira ya se había descubierto, cosa que ya conocía, y estando señalado como uno, sino el principal, sospechoso.
Ello sin olvidar, que el propósito del recurrente que se esconde en el requerimiento a la Sala para revisar la valoración de la prueba practicada en juicio no es factible con carácter general en las apelaciones del Jurado y, menos aún, cuando su reivindicación última nos lleva a una sustitución de aquella apreciación por la suya propia desde unas críticas que, además de improcedentes, tienen carácter meramente subjetivo.
Por tanto y con independencia de verificar los requisitos que impone el artículo 21.7ª en relación con el 21.4ª del CP, entre ellos el de la veracidad en los aspectos sustanciales de los hechos o la relevancia de los detalles ofrecidos, y adelantando que al menos en lo que respecta a la agresión sexual no concurriría, ninguna infracción legal se ha producido por la no aplicación de la atenuación como muy cualificada. No concurren esas otras exigencias que añadirían un plus por su especial intensidad a considerar en relación con las razones de política criminal que constituyen el fundamento de la atenuación. Se quiera o no, las circunstancias del caso y los elementos de convicción ajenos a la confesión señalaban ya al confesante como autor de los hechos, luego la situación de una eventual impunidad resulta también ficticia en orden a hallar el fundamento de la cualificación de la atenuante.
En su apoyo, cita la STS 565/2018, de 19 de noviembre, recordando que se trata de una circunstancia de aplicación restrictiva, cuya acreditación corresponde a las acusaciones y donde rige el principio de
Señala entonces: (i) que los testigos han manifestado que siempre la trató bien; (ii) que los mensajes que se leyeron eran de confianza entre ambos y solo en uno le dijo que se estaba haciendo muy guapa; (iii) que el testimonio de Íñigo no sirve por cuanto faltó manifiestamente a la verdad, seguramente por rencor hacia su expareja, habiéndose confirmado que se veían a solas a pesar de la orden de alejamiento; (iv) y que Esperanza afirmó que, tras rechazar al acusado, no hubo reacción negativa por su parte.
Por ello considera que no existe 'prueba ninguna de que tuviera una conducta violenta ante el rechazo de una mujer y, en consecuencia y ante la absoluta falta de motivación, nos hallamos ante un veredicto arbitrario que necesita ser revisado al ser contrario a la presunción de inocencia'.
Y el Jurado entendió acreditado por unanimidad el hecho 23 del objeto del veredicto que dice así: 'el acusado actuó del modo anterior movido por el hecho de dejar patente su superioridad y dominación masculina sobre la menor Palmira, por el hecho de ser mujer, pues el acusado quería mantener relaciones sexuales sobre cualquier mujer y fue Palmira la primera que le contestó a las varias propuestas que envió por mensajería instantánea'. De ahí que ningún error
Baste pensar que el tenor literal de este precepto nos lleva a 'cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad'.
Y que la jurisprudencia define, y la cursiva es nuestra, esta agravante desde la presencia de 'una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas.
Y esto, precisamente, ocurre en el supuesto juzgado toda vez que el Sr. Ezequiel actuó sobre la menor por el mero hecho de ser mujer, desde la creencia de la superioridad del hombre y la subordinación de ésta y movido por ese afán de dominación que se traduce en llevar a cabo su propia voluntad, sin recabar el consentimiento de Palmira y sin respetar siquiera sus derechos mínimos como persona. Recuérdese en este sentido que junto al hecho 23 se declaró probado: (i) que el acusado había engañado a la víctima y se encontraba solo cuando llegó a la casa; (ii) que con el fin de satisfacer sus deseos sexuales y tras la negativa de Palmira de mantener cualquier relación sexual comenzó sorpresivamente a darle fuertes golpes en la cabeza, cara y cuerpo, que la dejaron semiinconsciente o conmocionada; (iii) que, aprovechando ese estado de semi inconsciencia y conmoción de Palmira y tras quitarle las zapatillas y los pantalones, la tiró al suelo, y poniéndola de rodillas y con los codos apoyados en el suelo, la penetró bruscamente anal y vaginalmente, causándole lesiones en la vagina y desgarro anal.
Así pues, la cosificación del cuerpo de la menor en la conducta descrita resulta innegable, dándose en ella los requisitos para la aplicación de la agravación dispuesta en el artículo 22.4ª del CP.
No hace falta señalar entonces que yerra el recurrente al denunciar la inexistencia de prueba de cargo sobre el elemento de la intencionalidad, que sin duda concurrió debiéndonos remitirnos en cuanto a su entendimiento a la doctrina jurisprudencial reproducida, o la falta de motivación de la sentencia, que también se produjo y a su lectura igualmente nos remitimos.
Es más, visualizadas las grabaciones del juicio, ningún error interpretativo de la prueba se ha producido y no aparece en su valoración signo alguno de arbitrariedad o irracionalidad. Desechada por el Jurado la retractación que el acusado realizó en el plenario sobre la inexistencia de relaciones sexuales, no puede obviarse que en su declaración en instrucción, y así lo pone de manifiesto la acusación particular en su escrito de oposición, señaló 'que se la había tirado 15 veces, que lo insultó, que le faltó al respeto, que ellas pueden hacer lo que quieran y ellos no, y que no se cree que tenga lesiones vaginales, que lo hacían a lo bárbaro y que él ha ido hasta prostitutas y que nunca ha podido penetrar a ninguna porque la tiene demasiado grande, y las manifestaciones sobre cómo la coge por detrás, que tenía más fuerza que ella, que Palmira le dijo para'. Igualmente y pese a los intentos de desacreditar a la testigo Íñigo, el Jurado creyó su testimonio y éste nos muestra un patrón machista que condujo incluso a que se acordara una orden de alejamiento: 'le había denunciado en muchas ocasiones por delitos por violencia contra la mujer, por agresiones y amenazas, así como por quebrantar de forma continuada las órdenes de alejamiento, reconociendo que no se lo contó a Palmira ni a sus amigas porque él era muy conocido y daba su versión de los hechos, y nadie la creía'.
En todo caso y contrariamente a lo interesado por la parte recurrente, esta Sala no puede ir más allá de la fiscalización realizada. Las facultades que el legislador concede en la apelación que nos ocupa, recurso extraordinario con motivos tasados, no llegan a la revisión de la actividad probatoria para sustituir al Jurado en su función y suplantar la valoración que obra en el veredicto y la sentencia. Si ello es así con carácter general, con mayor motivo cuando lo pretendido una vez más es la sustitución por la propia y personal valoración del Sr. Ezequiel.
Por consiguiente, con prueba suficiente y racionalmente valorada, no cabe admitir tampoco esta última queja del recurrente. Ello sin olvidar que el dato que se llevara bien con la víctima o que no reaccionara negativamente contra Esperanza tras su rechazo no impide que la agravación que nos ocupa pudiera entenderse acreditada, como así fue. Y es que, en el supuesto juzgado, los hechos se producen en un contexto que para nada hacía presagiar a la víctima el deseo del acusado de mantener relaciones sexuales y de mantenerlas como fuera. Precisamente ante su negativa, el violento ataque sobre Palmira para conseguir su propósito hace aflorar el rol de dominación y, parafraseando a la sentencia antes citada, 'la secuencia histórica que el relato de hechos probados reproduce describe un acometimiento que va más allá de un violento ataque contra la libertad sexual con doble penetración, para integrar además un acto de reafirmación de la superioridad del varón sobre la mujer, que es utilizada como si de un objeto se tratase'. La posición que colocó a la víctima ante el aturdimiento que refleja el informe forense desde los golpes propinados es un dato más, pero suficientemente revelador del papel que el agresor asume como propio. Y las dos penetraciones, anal y vaginal, 'sobre una persona con la capacidad de reacción aniquilada, abundan en ello'.
Procede, en consecuencia, rechazar la lesión del derecho a la presunción de inocencia en su sentido tradicional, así como la infracción del principio
- Considera el recurrente que, 'partiendo incluso de los hechos declarados probados por el Jurado, se ha llegado a una calificación jurídica incorrecta'. Y ello porque si el veredicto entendió acreditado 'que el acusado actuó con falta de respeto hacia el cuerpo de la fallecida' fue por ignorancia jurídica, 'habida cuenta que la falta del debido respeto a los muertos es un concepto jurídico cuyo contenido difiere, y en mucho, al de falta de respeto entendido desde el punto de vista de un ciudadano medio'. En esta ocasión, continúa argumentando, es obvio que el autor de los hechos pretendía encubrir el delito mediante la ocultación del cuerpo, pero ese propósito no conlleva en sí mismo 'una falta de respeto hacia la persona fallecida', tal y como lo ha entendido el Jurado.
- Se apoya entonces en varias resoluciones del Tribunal Supremo donde, pese al descuartizamiento y posterior destrucción en una incineradora, no penaliza los hechos como profanación de cadáveres desde la distinción de la finalidad perseguida, esconder y disimular la acción homicida, por un lado, e intención de faltar al respeto, por otro.
- Y termina atacando 'la absoluta falta de motivación del veredicto que es causa de nulidad, y cuya falta de motivación se traduce en que no se haya dado sucinta explicación alguna a por qué entendieron que el acusado, en su actuar, no tenía sólo la intención de ocultar precipitadamente el delito, sino de faltarle el respeto a la fallecida' y urgiendo 'una revisión de la calificación jurídica'.
Asimismo, resalta que el Ministerio Fiscal, tras haber alzado en sus conclusiones definitivas la acusación por este delito, solicita en la fase de informe la condena, 'adhiriéndose a la Acusación Particular, 'saltándose a la tolera' el principio acusatorio'.
Y son varias las razones.
Indica asimismo que 'la mayor parte de la doctrina viene entendiendo que el tipo delictivo que examinamos no exige un específico elemento subjetivo del injusto, añadido al dolo concurrente en toda clase de delitos dolosos. La falta de respeto objetivo, simple mención en la definición legal del bien jurídico protegido, debe vincularse al valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida. Adquiere así un marcado componente objetivo, independiente de la voluntad última de quien ejecuta el acto de profanación'.
Y añade que 'para que pueda entenderse afectado el bien jurídico, el acto de profanación ha de revestir cierta entidad, como asimismo se desprende del segundo requisito, a saber, la mencionada falta de respeto, a la que va irremediablemente concatenado'. Advirtiendo 'que el Legislador, lejos de acoger un criterio cerrado que delimite «a priori» lo que debemos entender por profanación penalmente punible, opta en todos estos casos -también en el del art. 526 CP- por ofrecer un concepto más amplio o difuso, cuya concreción deja en manos del juzgador, que será quien a través de los perfiles que presente el supuesto enjuiciado, es decir, atendidas las circunstancias concurrentes, determine si ha existido un acto de profanación que lesiona el respeto debido a la memoria de los muertos. En todo caso, deberán describirse en el hecho histórico aquellas acciones determinantes del acto de profanación . El estudio de la cuestión requiere, pues, del análisis caso a caso. Sólo en función de sus concretas características podrá determinarse si existió un acto de profanación que, por su entidad, vulnera el respeto requerido por los ciudadanos sobre sus congéneres fallecidos'
De otra parte: (i) que también se declaró probado que 'el acusado enrolló el cuerpo de Palmira en un edredón o manta y lo introdujo en el maletero del vehículo' (hecho 17 de objeto del veredicto); (ii) y que el acusado, 'una vez en las proximidades de la sima y ante la imposibilidad de acercar más el vehículo al barranco, debido a los desniveles, portó el cadáver unos metros y lo arrastró por tierra al menos 15 metros' (hecho 18).
Siendo así y al margen de la intencionalidad, que no camina en dirección única, resulta difícil admitir que los actos que el Sr. Ezequiel llegó a llevar a cabo sobre la víctima fallecida -envolverla en una manta, introducirla en el maletero del coche, portar el cadáver unos metros y arrastrarlo otros, y lanzarlo a la sima- revelen una falta de respeto de tal entidad que desborde la antijuridicidad abarcada por el tipo penal homicida y las exigencias funcionales del autoencubrimiento.
En la STS 99/2016, de 26 de enero, antes mencionada, se llamaba la atención sobre la necesidad de 'confrontar este tipo penal con la figura del autoencubrimiento, es decir, con la conducta por la que el partícipe en un delito o falta trata de ocultar o eliminar los vestigios de la infracción cometida, bien porque pudieren sacar a la luz su comisión, bien porque habrían de mostrar su participación en la misma. Al efecto, decíamos en la STS núm. 497/2012, de 4 de junio, siguiendo a las SSTS núm. 600/2007, de 11 de septiembre, y 671/2006, de 21 de junio, y por referencia a otras anteriores como la STS de 05/02/1990, que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo en el caso de que los actos practicados por el autoencubridor constituyan por sí mismos un nuevo delito, por lo que para decidir la absorción por el primer delito de la acción que pretende encubrirlo habrá de estarse de nuevo a los matices del caso. También se refería la STS núm. 671/2006 a los llamados «actos copenados», es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal, de forma que lo menos queda absorbido en lo más por progresión delictiva. Ahora bien, añadía que «la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal , debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos». Así, el principio de absorción delictiva ( art. 8.3ª CP) únicamente podrá aplicarse cuando el precepto penal más complejo consuma al otro más simple, lo cual solamente podrá admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal, pues en otro caso deberá acudirse al concurso de delitos. En efecto, el art. 8.3 CP recoge la fórmula «lex consumens derogat legi comsumptae», lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí cuantos injustos menores se sitúen respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo. Y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación. También se admite la consunción respecto de la ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, que la STS núm. 671/2006 expresamente relacionaba con la inhumación ilegal del cadáver en supuestos de homicidio y asesinato. Se acoge así la teoría del autoencubrimiento impune ( STS núm. 181/2007, de 7 de marzo)'.
Desde esta llamada de atención y de conformidad con la doctrina expuesta, solo cabe dar la razón a la representación procesal del Sr. Ezequiel y entender infringido el artículo 526 del CP. La conducta analizada apenas rebasa la finalidad de autoencubrimiento para situarse en esa intención de faltar la memoria de los muertos, pero, aunque así fuera -se declaró probado-, los matices del caso nos presentan unos hechos sin entidad suficiente como para subsumirse en la acción de profanar exigida por el tipo penal, quedando absorbidos en el delito de asesinato por el que fue condenado. Procede, pues, la revocación del pronunciamiento condenatorio.
Dos son las quejas del recurrente, expuestas tras recordar las penas por las que ha sido condenado:
- La primera, se centra en el delito de agresión sexual y censura que se le haya impuesto, 'ni más ni menos, que la friolera de 17 años de prisión, lo cual no sólo se situaría en una graduación máxima de la pena, sino que además la rebasa, habida cuenta que la pena máxima del art. 183.2.3 CP es de 15 años de prisión, sin que por la misma se haya motivado con suficiencia el porqué de esta subida en grado en su cuantificación'.
Continúa después con el 'delito de profanación de cadáveres del art. 526 CP, el cual prevé una posible pena de multa, la cual siempre es menos gravosa que la pena de prisión, sin que por la Magistrada Presidente se haya motivado en Sentencia por qué la aplicación de una pena de prisión más gravosa que una de multa'.
Y para ambos supuestos invoca 'el principio de proporcionalidad en la aplicación del
Por ello entiende 'absolutamente desproporcionada la imposición de las penas'.
- La segunda, parte de la estimación de alguno de los motivos interpuestos con anterioridad y añade que, 'ante la existencia de sendas atenuantes de drogadicción y confesión para el delito de asesinato/homicidio, y la atenuante muy cualificada de drogadicción para el delito de agresión sexual, bien sean ambas atenuantes muy cualificadas, sólo una de ellas, o ambas como atenuantes, debe causar una bajada en grado de todas las penas, incluyendo la de asesinato que, según el art. 70.4 CP, debería dejar la pena entre 20 y 30 años de prisión'.
Por su parte, la estimación del motivo anterior, que conlleva la absolución por el delito de profanación de cadáveres, hace que quede sin objeto resolver sobre la posible desproporción de la pena impuesta. Carencia sobrevenida, en consecuencia.
Resta, pues, analizar la censura del recurrente en lo que atañe al delito de agresión sexual y a la penalidad fijada.
En este extremo ha de darse la razón al recurrente.
La sentencia impugnada señala el fundamento octavo relativo a la penalidad que procede imponer 'por el delito continuado de agresión sexual: diecisiete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la pena superior en grado, en su mitad inferior, por la continuidad delictiva - que lo permite, ex artículo 74 Código penal-, dado que se trata de dos graves acciones delictivas que, penadas separadamente, ya conllevarían la máxima punición o muy cercana a la misma, de modo que de no considerarse así, quedaría en la insignificancia el reproche penal a la reiteración o continuidad delictiva. Y dentro de esa mitad superior, se le impone la solicitada, no en el tope mínimo por la aplicación de la agravante de género, pero tampoco en el tope máximo, por la atenuante analógica de confesión/colaboración, persistiendo el fundamento cualificado de agravación (conforme al artículo 66.7 del Código penal). Y todo ello, dentro de los márgenes punitivos solicitados por las acusaciones'.
Y previamente, en el fundamento sexto relativo a la calificación, se indica que 'el hecho de cometer dos actos sexuales, seguidos, permite la calificación jurídica - que interesan las acusaciones- de delito continuado, conforme al artículo 74 del Código penal, evidenciándose un dolo unitario por parte del autor. Dicho precepto indica: ' el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'. En este caso, los hechos encajan en dicha disposición, bien porque el acusado tuviera ya un plan preconcebido para agredir sexualmente de forma reiterada a la joven, o bien, desde luego, porque se aprovechó de la situación creada por el mismo para hacerlo'.
Luego, no se trataría de una falta de motivación
Al respecto, la STS 80/2019, de 15 de enero, con cita de las SSTS 351/2018, de 11 de julio, 305/2017, de 27 de abril, y 463/2006, de 27 de abril, advierte sobre la posibilidad de distinguir 'tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteracción inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante el tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la iteracción de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.
En el caso enjuiciado ha quedado probado que la secuencia de agresión sexual que describe el
Naturalmente, ello conlleva que la penalidad haya de ser modificada, rebajada, pero no en atención a lo solicitado por la parte recurrente sino de conformidad con lo interesado por el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas: quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Ha de tenerse en cuenta, en efecto, que el marco punitivo previsto en el artículo 183.2 y 3 del CP es de 12 a 15 años y que concurre la agravante de género lo que nos lleva, de conformidad con el artículo 66.1.3ª del CP, a fijarla en la mitad superior que oscilaría de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años de prisión. Si a ello se une la reiteración de las penetraciones, que sí puede tener repercusión en la individualización de la pena, las circunstancias que rodean a la agresión y la intensidad de la violencia, extrema y brutal, con golpes previos dirigidos a la cara y la cabeza que dejaron a la víctima seminconsciente, y la no aplicación de la atenuante analógica de confesión, en tanto en cuanto de concurrir solo se referiría a la muerte de Palmira (y a los recursos de las acusaciones nos remitimos), se estima adecuada la pena máxima solicitada por el Ministerio fiscal.
Reprocha además el apelante que no existe prueba de cargo sobre la responsabilidad civil y que 'en la fundamentación de la condena por el Juez se ha producido, nuevamente, una flagrante falta de motivación, pues en la misma se condena al acusado a indemnizar en vía de responsabilidad civil en la cuantía de 350.000 euros sin la menor motivación que decir que es 'una mínima reparación para una pérdida tan dolorosa', frase genérica que no sólo sería válida para cualquier otra sentencia, sino carente de fundamento y razonamiento alguno, no indicándose qué criterio se ha seguido más allá de 'a ojo de buen cubero'.
Pese a la complejidad de la cuestión, derivada esencialmente de su carácter subjetivo, el órgano sentenciador señala en su fundamento noveno que, 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del C. penal 'toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios', lo que se corresponde con el artículo 100 de la L.E.Crim., por lo que se accederá a la indemnización solicitada por la acusación particular en favor de los padres de Palmira, en la cantidad interesada de 150.000 € a cada uno, más 50.000 € en favor de su hermana Lorena. Se concede tal suma en su totalidad por considerarla una mínima reparación para una pérdida tan dolorosa, no sólo por el hecho del parentesco en sí, sino por las circunstancias en las que ésta se produjo; cantidades que devengarán el interés legal del dinero, conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil'.
Esta justificación, por más que el apelante no lo quiera ver, cumple con las exigencias de motivación que, por ejemplo, se recuerdan en el ATS 4765/2020, de 18 de junio: 'Hemos de recordar que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial. Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del 'quantum' indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad'.
La petición del recurrente de moderación del
Recuerda la parte recurrente que la sentencia aprecia esta agravación para el delito de agresión sexual, pero lo rechaza en el asesinato al entender que 'dados los términos en que se han declarado probado por el Jurado los hechos que afectan a la misma, que van más referidos a la agresión sexual que a la muerte'. Criticando esta decisión por cuanto del conjunto de hechos probados, y en especial del hecho 23 del objeto del veredicto, se desprende la aplicación de la agravante a todos los delitos por los que fue condenado, a excepción de la profanación de cadáveres, máxime cuando la acción homicida se realizó 'a continuación de la agresión sexual, con unidad de acto, habiendo quedado acreditado, y no discutido por ninguna de las partes, incluida la defensa, que los hechos, todos los hechos, tuvieron lugar entre las 22:25 y las 22:42 horas'.
Se apoya entonces en los testimonios que sirvieron para acreditar esta circunstancia y afirma: (i) que no eran necesarios los brutales golpes que Palmira recibió para acabar con su voluntad y que la dejan en un estado de semiinconsciencia que es aprovechado para darle muerte; (ii) que fue esa sucesión gratuita de golpes ejercidos con plena violencia lo que permiten que se subyugue la voluntad de Palmira para hacerla vulnerable y someterla, no solo para que el condenado consumara la violación, sino también el asesinato; (iii) que todo ello ocurrió en 18 minutos; (iv) y que un indicio de su actuación machista es que la matara de forma inmediata, sin plantearse cualquier opción menos gravosa para Palmira.
Y pone de manifiesto que 'por la Magistrada se ha cometido un error en la calificación del hecho que viene de un error en la interpretación del veredicto del jurado, dado que, como ahora expondremos, queda acreditado por los miembros del jurado que los hechos (todos los hechos) se cometen por razones de género'
Explica así que, una vez satisfecho su ánimo libidinoso, inmediatamente asesina a la menor como muestra absoluta de la dominación machista que tiene sobre la víctima, una vez satisfecho mi deseo, la asesino'.
Tampoco puede dejar de señalarse que se declaró probado que el acusado mató a Palmira para evitar que la menor pudiera denunciarle por los hechos anteriores. Y que en esa acción homicida se aprovechó de la conmoción o estado de seminconsciencia de la víctima para estrangularla por detrás con uno de sus brazos. De ahí la calificación de los hechos como asesinato.
Asimismo, debe reiterarse que en el hecho probado que nos ocupa, el 23 del objeto del veredicto, literalmente se indica: 'El acusado actuó del modo anterior movido por el hecho de dejar patente su superioridad y dominación masculina sobre la menor Palmira, por el hecho de ser mujer, pues el acusado quería mantener relaciones sexuales sobre cualquier mujer y fue Palmira la primera que le contestó a las varias propuestas que envió por mensajería instantánea'.
No se trata, pues, de un problema de error
En aquel relato, por tanto, exactamente no aparece la superioridad del hombre sobre la mujer en la conducta homicida/asesina. Por ello, la Magistrada Presidente, con probabilidad obligada por la regla
Que esta agravación pueda aplicarse fuera de las relaciones de pareja, que la creencia de superioridad pueda alcanzar a ambos tipos delictivos no conlleva, en el caso concreto aquí enjuiciado, que pueda trasvasarse la actitud dominadora que se entiende probada en el transcurso de la agresión sexual al hecho de darle muerte. Aunque todo ocurra en un breve espacio de tiempo sería una deducción excesiva y contra reo ya que en todo momento el Jurado asoció la falta de consideración hacia la voluntad e independencia de Palmira, esa supremacía ínsita en la satisfacción de sus propios deseos por encima y con total indiferencia de lo querido por la menor y de su dignidad como persona, al mantenimiento de relaciones sexuales y la violación subsiguiente.
Ningún error, por tanto, se ha cometido, sin que esta Sala pueda revalorar la prueba que refieren las acusaciones en apoyo de su tesis y que, en realidad, se sitúa en el argumentario utilizado para oponerse al recurso del condenado interesando la inaplicación de la agravante en la agresión sexual.
- Comienza el recurrente su alegato acudiendo a los hechos declarados probados, sobre los que advierte ya protestó por la confusión que engendraban, y transcribiendo su tenor literal: (i) Hecho 25, probado por mayoría, que 'el acusado Ezequiel se entregó voluntariamente a las autoridades; (ii) Hecho 26, probado por unanimidad, que ' Ezequiel confesó espontáneamente y muy afectado la autoría de la muerte a cada agente con el que se encuentra, incluso dando cada vez más detalles sin necesidad siquiera de que fuese preguntado o interrogado por los agentes'; (iii) Hecho 27, probado por unanimidad, que 'antes de su detención no existían más que sospechas y no había ninguna orden expresa de detención contra él'. Para a continuación referirse a los no probados y hacer hincapié en la confusión del objeto y la disociación entre las conductas probadas y la aplicación de la atenuante analógica.
A partir de ahí se acoge al análisis contenido en la sentencia y critica que en su propia fundamentación se recoja que 'no facilitó elemento esencial, trascedente o mínimamente útil que facilitara de algún modo la investigación como exige la jurisprudencia y que le haga beneficiario de la atenuante por confesión, aunque sea en su vertiente analógica'.
Agrega que el hecho 21 del objeto del veredicto se declaró probado que el cadáver de Palmira se halló a las 11Â05 horas del día 28 de octubre de 2016 por un agente del Seprona, pese a la dificultad de divisarlo, al haber quedado colgado sobre una rama de un árbol a unos ocho metros del suelo, semidesnuda, noticia que en minutos llegó a los vecinos del pueblo y, por tanto, a conocimiento de Ezequiel, que es consciente de su inminente detención, siendo la labor de extracción del cuerpo sumamente complicada.
Destacando que, si bien no había todavía orden de detención, ya le había llamado la Guardia Civil para que fuera ( DIRECCION003, 14., 39 H.) e incluso antes fue a verlo con el mensaje de Covadonga, quien les enseñó el DIRECCION003 que le envió Palmira diciéndole que se iba a casa de Ezequiel.
- Alude después a la jurisprudencia sobre la confesión, con cita de diversas sentencias, y para considerar que esa confesión de la muerte (innecesaria por la obviedad) y esa entrega pactada, para evitar males mayores, no integran el tipo de la confesión analógica. E indica que incluso 'en la misma sentencia que se nos cita por la Magistrada, la Sentencia Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 15/01/2019 RES:707/2018 REC:10353/2018, tampoco se entiende que se hayan dado los requisitos para que el autor sea premiado con la analógica al no haber proporcionado ningún dato relevante, pese haber confesado los hechos a las autoridades. Añadiendo que siendo además que de su boca solo salía mentira tras mentira y toda la instrucción e investigación tuvo que hacerse al margen de lo que hubiera manifestado el condenado y que dichas manifestaciones, 'aparte de ser falsas en lo esencial, se podían corroborar y fueron corroboradas por otras pruebas de cargo'.
Refiere también que el acusado mintió: (i) en la intencionalidad de la muerte; (ii) en la paliza que le dio a Palmira y que niega; (iii) en su actitud colaboradora en la obtención de los efectos de Palmira (el móvil por ejemplo no apareció y nunca dijo de forma cierta donde lo había arrojado y los pantalones, pese a mantener que se deshizo de ellos, se encontraron en casa de sus padres); (iv) y sobre las relaciones sexuales, que un primer momento las reconoció como consentidas y luego se retractó.
- Y ante estos datos, considera que no procede la aplicación de la atenuante analógica, pese a confesión del condenado, y ello porque no fue esencial o veraz y simplemente pretendía dar una versión de hechos favorecedores a su defensa, máxime cuando quien llamó al COS fue el padre del acusado quien pactó la entrega y cuando en ningún momento colaboró con la investigación: 'en este procedimiento ha tenido que probarse todo'.
Destaca así que en el hecho 25 nadie pone en duda que el investigado no se fugó, que en el hecho 26 utiliza el término de la atenuante que se quiere aplicar, a pesar de que en nada ayudó a descubrir la verdad de los hechos, y que en el hecho 27, si bien no se cursó la orden de detención, acaba de descubrirse el cadáver y había una investigación, ya iniciada antes de la entrega pactada, que se dirigía, por distintas razones, contra el Sr. Ezequiel.
Y concluye defendiendo el error
Ya se ha visto al analizar, desde la perspectiva contraria, el recurso del condenado que los hechos probados que sustentaban esta atenuante se limitaban a señalar: (i) que el acusado 'se entregó voluntariamente a las autoridades' (hecho 25 del objeto del veredicto); (ii) que el acusado 'confesó espontáneamente y muy afectado la autoría de la muerte a cada agente con el que se encuentra, incluso dando cada vez más detalles sin necesidad siquiera de que fuese preguntado o interrogado por los agentes' (hecho 26); (iii) y que 'antes de su detención no existían más que sospechas y no había ninguna orden expresa de detención contra él' (hecho 27).
Y asimismo que los hechos declarados no probados refieren: (iv) que el acusado 'llamó a la Guardia Civil reconociendo ser el autor de la muerte de Palmira' (hecho 24; (v) y que 'con las manifestaciones de Ezequiel, la toma voluntaria de ADN y la indicación de que allí habían ocurrido los hechos, se facilitó la investigación' (hecho 28).
Siendo así, resulta imposible ignorar:
- En primer término, que la confesión no alcanzó ni al violento ataque que sufrió la menor ni a la brutal agresión sexual posterior. Aquél siempre fue negado y ésta experimentó cambios de versión: inicialmente reconoció que tuvieron relaciones sexuales consentidas y en juicio se retractó y negó ser autor de dicha conducta. Ni uno ni otro rechazo fueron creídos ante la rotundidad de los informes periciales ya referida.
Aplicar, por tanto, la atenuante de confesión al delito de agresión sexual fue un error. Otra conclusión no es posible habida cuenta que nada se confesó y, por si no fuera suficiente, se faltó total y directamente a la verdad.
Baste recordar que la confesión supone un reconocimiento y que el requisito de veracidad forma parte ineludible del concepto y fundamento de la presente circunstancia. La jurisprudencia en tal sentido es abrumadora y de muestra serviría la STS 4188/2020, de 11 de diciembre, entendiendo que esta exigencia 'cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación (STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019, 132/2018 de 12 de marzo y 814/2020, de 5 de mayo por todas)'. O el ATS 12353/2020, de 10 de diciembre, según el cual la atenuante, 'superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación'.
- En segundo lugar, que la confesión 'espontánea' únicamente recayó en la muerte imprudente de Palmira (en la diligencia de detención consta que relató a los agentes, y así lo declararon, 'que se encontraban en una fiesta con varios amigos y que tras abrazar fuertemente a Palmira se dio cuenta de que la había ahogado y ya se puso muy nervioso sin saber que hacer'), habiendo quedado probado que no solo concurría dolo homicida, sino también su agravación a través de la alevosía. Es decir, el Sr. Ezequiel no asumió su culpabilidad completa al ofrecer una versión alternativa y exculpatoria que descartaba la intencionalidad y, por supuesto, el ataque alevoso.
El problema estriba en que la jurisprudencia viene considerando que no procede aplicar la atenuante de confesión a quien reconoce una muerte imprudente silenciando la muerte alevosa. La STS 6107/2008, de 18 de noviembre, señala así que 'por más flexibilidad que quiera atribuirse al requisito cronológico de que la confesión del culpable se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige dirija contra él ( art. 21.4 CP ), la confesión premiada -sea como atenuante ordinaria o analógica-, ha de ser una confesión veraz, al menos en los aspectos nucleares de la acción, tanto objetivos como subjetivos. De lo contrario, habríamos de aceptar una aplicación de la atenuante sensiblemente distanciada de su fundamento material. Quien convierte un asesinato alevoso en una muerte accidental, no puede aspirar a un tratamiento atenuado de su acción, por más que haya indicado a los agentes de policía en qué lugar ocultó el arma que, según su versión, se habría disparado de forma accidental. El desafío probatorio de las acusaciones siguió siendo el mismo, pese a la declaración del recurrente'.
Y es lógico. Una cosa es 'que el confesante, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal', y otra distinta que falte a la verdad y pretenda beneficiarse de la atenuación. De ahí que se admita la compatibilidad de la atenuante 'con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad' ( STS 4279/2020, de 15 de septiembre).
Ni que decir tiene que no es ésta la situación producida.
De acuerdo con la doctrina expuesta queda claro que tampoco procedía la aplicación de la atenuante de confesión al delito de asesinato por el que fue condenado.
Pero hay más.
- En tercer lugar, que existían sospechas de su intervención en los hechos, pese o precisamente por la información falsa que proporcionó inicialmente a la Guardia Civil (negó que había tenido contacto con Palmira y señaló que él eliminaba los DIRECCION003). Por ello se trató de una 'confesión' no solo parcial e inveraz, sino también producida sin una conexión temporal inmediata con los hechos: tuvo lugar cuando el cuerpo de Palmira se había descubierto, cosa que el confesante ya conocía, y tras la llamada de su padre a la Central de Operativos de Servicios de ese cuerpo manifestando que su hijo la había matado.
No puede olvidarse entonces: (i) que la iniciación de diligencias policiales ya integra, a los efectos de la atenuante, un procedimiento judicial ( ATS 4971/2017, de 4 de mayo citando a la STS 268/2016, de 5 de abril); (ii) que, no obstante, cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio); (iii) y que la posibilidad anterior deberá matizarse en atención a la finalidad utilitarista de la atenuante, ya que será procedente su aplicación cuando la confesión se realiza ante 'ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse' ( STS 4188/2020, de 11 de diciembre).
Difícil resulta negar que esto y no otra cosa es lo que sucedió en el presente caso.
- Por último, que las manifestaciones del hoy recurrente no facilitaron la investigación. Dicho de otro modo, los escasos datos ofrecidos no permitieron ningún avance en la investigación. Por un lado, ya había localizado el cuerpo de la menor. Por otro, se limitaron a aspectos intrascendentes -cómo llevó el cadáver a la sima- o sumamente imprecisos -tiró el móvil y otros efectos de Palmira a un contenedor, que no recordaba-, llegando incluso la policía a requerir, tras el examen de los teléfonos de la familia, la entrega de los pantalones de la víctima que se encontraban en su casa.
La llamada de atención recae ahora en la calificación de la atenuante que obra en la sentencia. Con la STS 4279/2020, de 15 de septiembre, antes citada, conviene incidir en que 'la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre, o más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo)'.
La posibilitación de la investigación se convierte así y también en característica esencial de la confesión. Siempre, pero más cuando se aprecia como analógica y al eludir con ella el requisito temporal. Por ello se concluye que 'resulta muy cuestionable que una confesión escasamente relevante e incompleta pueda ser suficiente siquiera para la apreciación de la atenuante ordinaria' y, 'desde luego, lo que debe rechazarse de modo tajante es la posibilidad de que esa atenuación pueda ser apreciada como muy cualificada'.
En esta ocasión, sin embargo, la premisa de partida es otra: una confesión no solo incompleta, sino además irrelevante para la averiguación de los hechos.
Ante estos datos y desde la inmutabilidad de los hechos declarados probados y no probados, solo queda concluir que no concurren los presupuestos exigidos para la aplicación de la atenuante de confesión. Ni respecto al delito de agresión sexual, ni tampoco en relación con el delito de asesinato. Nótese que: (i) que el acto de confesión no se extendió a todas las infracciones delictivas; (ii) que respecto al ilícito al que alcanzó, la muerte de Palmira, sus palabras no supusieron un reconocimiento veraz sobre sus aspectos sustanciales; (iii) que en todo caso se produjo tras conocer que se había descubierto el cuerpo de la menor y que existían sospechas sobre él al tener constancia los investigadores que la menor esa noche había quedado con Ezequiel; (iv) y que en modo alguno entrañó una contribución relevante para la investigación y comprobación de los hechos ( ATS 4971/2017, de 4 de mayo).
En estas condiciones, no es posible otorgar el beneficio atenuatorio a quien ha 'confesado' un solo hecho que no puede reputarse veraz, a quien ha ocultado elementos relevantes añadiendo falsamente otros diferentes, y a quien ha terminado ofreciendo una versión irreal que para nada facilita la investigación y que ha resultado falaz a la vista de la prueba practicada y su valoración ( SSTS 1072/2002, de 10 de junio; 1526/2002, de 26 de septiembre; STS 590/2004, de 6 de mayo; y 4279/2020, de 15 de septiembre). Procede, pues, su exclusión tanto del delito de agresión sexual, en el concurre la circunstancia agravante de discriminación por razón de género, como del delito de asesinato, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y declararlas de oficio y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto estimados parcialmente los recursos presentados.
Fallo
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.