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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 29/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2021 de 16 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BOLADO ZARRAGA, NEKANE
Nº de sentencia: 29/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100023
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:500
Núm. Roj: STSJ PV 500:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-19/001210
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20045.31.2-2019/0001210
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 32/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. OSCAR MUÑOZ MENDIA, en nombre y representación de Clemente, bajo la dirección letrada de D. LUIS CARLOS PARRAGA SÁNCHEZ, contra sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD en el Rollo penal abreviado 3006/2020, por delito contra la salud pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
En fecha
La sustancia se hallaba oculta en una maleta depositada en el garaje y de su exacto pesaje y análisis se obtuvo:
-493 gramos de heroína con una riqueza del 55,4 %;
-498,5 gramos de heroína con una riqueza del 49,6 %.
La cantidad de sustancia ilícita total alcanza los
Practicada entrada y registro de su domicilio, sito en CALLE000 NUM003 de Hondarribia, el mismo día 12 de abril de 2019, se halló que en el mismo depositaba 500 euro procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de la actividad ilícita de tráfico de drogas.
La heroína tiene la calificación de sustancia estupefaciente sujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluida en la lista I anexa a la misma a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril),
'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Clemente como responsable criminalmente en concepto de autor de un
Se acuerda el
Así como el
Devuélvase al mismo el telefóno movil.
Se impone al condenado el pago de las costas procesales.'
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.
Fundamentos
El condenado interpone recurso de apelación sobre la base de cuatro motivos: 1. vulneración del derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, al no quedar acreditado que el acusado fuera el autor de un delito de tráfico de drogas con error en la valoración de la prueba. Considera que no hay prueba directa y que la Sala llega a la conclusión condenatoria a través de la prueba indiciaria. 2. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 374 del CP. 3. Al amparo del artículo 790.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 89.2 del CP, al sustituirse parcialmente la pena de prisión por la expulsión cuando llegue a conseguir el tercer grado. 4. Por infracción de ley del artículo 790.1, por indebida aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del CP en caso de impago de multa e inaplicación del artículo 53.3 del CP.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada, salvo en lo referente a la responsabilidad personal subsidiaria, que considera debe estimarse el cuarto motivo de apelación.
Considera que no queda acreditado que el acusado fuera el autor de un delito de tráfico de drogas con error en la valoración de la prueba. Considera que no hay prueba directa y que la Sala llega a la conclusión condenatoria a través de la prueba indiciaria.
Alega el recurrente que la prueba indiciaria en cuanto a la propiedad de la maleta y su contenido hallado en la plaza de garaje y atribuido al acusado, no es suficiente, por entender que existen demasiadas hipótesis abiertas, así: negó cualquier vinculación con la maleta hallada en el garaje; no le fueron ocupadas las llaves de la puerta del garaje por lo que no tenía acceso material al mismo, no disponibilidad sobre el contenido que se hallaba en el garaje; no se aporta prueba documental que afirme que el garaje estaba arrendado por el acusado, ni contrato ni recibo; no hay prueba de que la maleta hallada en el garaje fuera propiedad del acusado o la hubiera dejado allí el mismo o a través de un tercero con su connivencia; los efectos encontrados apuntan a la propiedad de Paulino, al encontrarse una tarjeta de gimnasio a su nombre; no hay huellas que acrediten que la maleta fuera del acusado; del registro en el domicilio del acusado no se hallaron prueba alguna que le vincule a la maleta o incluso al tráfico de drogas, como libro de anotaciones, balanzas de precisión, droga o cualquier otro indicio que incrimine al acusado, el cual acredita que trabajaba y tenía vida laboral antes y después; la policía actuante no aporta fuentes del conocimiento, limitándose a señalar que la Policía Municipal les indicó que en ese garaje se podía almacenar droga por parte del acusado; tampoco los procedimientos seguidos no determinan que el acusado tuviera relación con el tráfico de drogas, dado que una causa se archivó y otra tampoco le afecta dado que no figura como investigado.
En definitiva, lo que se sostiene es que no hay prueba suficiente de que el acusado tuviera relación alguna con la maleta hallada en el garaje, con conocimiento de que en dicha maleta se guardara droga.
Sabido es que la falta de prueba directa no equivale a insuficiencia de prueba y que tanto la doctrina del TC como la del TS han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre, así como SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre).
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 11 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:1770 ) es posible en nuestros sistema condenar al amparo de la prueba indiciaria '...siempre que se cumplan los criterios jurisprudencialmente establecidos STS de 8 de julio de 2016,
A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: (i) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; (ii) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de esos hechos base; (iii) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, y (iv) ese razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común, o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre: [... en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ...] .
Pues bien, en el caso concreto existen pruebas directas a través de la prueba testifical de los policías nacionales -razones de inicio de la investigación, datos que justificaban la misma,
...-- y del propietario del garaje (también de su mujer) en cuanto al contrato verbal de arrendamiento del garaje donde se encuentra la maleta tratado por el tribunal de instancia e indiciarias a las que aludimos a continuación, y que permiten reconocer plena razonabilidad a la inferencia del tribunal de instancia.
Las objeciones que esgrime el recurrente, más allá de que algunas evidencian una clara contradicción, ya que no se puede negar la realidad del arrendamiento del garaje y al mismo tiempo afirmar lo contrario, esto es, que el recurrente pudo haber permitido el acceso al garaje a un tercero a quien pudiera pertenecer la propiedad de la maleta, más allá de evidente contradicción, no alteran la razonabilidad de la conclusión probatoria derivada de la prueba sometida a la apreciación del tribunal
Así, la Audiencia en el Fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, desarrolla una argumentación coherente, convincente y plena de racionalidad y lógica sobre la titularidad o disponibilidad del acusado de la sustancia hallada en el interior de la maleta encontrada en el garaje, teniendo en cuenta:
(i) Los Agentes de la Policía Nacional que declararon en el acto del juicio, en concreto, nº NUM004 , NUM005 y NUM006 señalan que la investigación que da lugar a las diligencias se inicia porque que se ha tenido conocimiento de la existencia de un varón de origen magrebí, apellidado Clemente, asentado en la localidad de Hondarribia que estaría dedicándose al tráfico de drogas a media escala, en concreto, de heroína, que podría almacenar en un garaje cerrado de la Calle DIRECCION000 NUM002 en el interior de una maleta, que dicha información procedía de la Policía Local, que tras identificar a los propietarios del garaje, le pidieron autorización al mismo, que les abrió la puerta del garaje observando en el interior una maleta en la que se incautó la sustancia , con dos fardos de droga.
(ii) El propietario del garaje, Sr. Juan Manuel: afirma que le toman declaración, que dio autorización a los agentes para el registro, que estuvo presente en el mismo, que les abrió el garaje, que el garaje se abrió con sus llaves y en el interior en el suelo había una maleta.
Además, ante la exhibición de fotografías, identifica al acusado, confirma que es él y le reconoce en el acto del juicio oral. En el plenario, el testigo aporta datos de vital importancia: a) contrato de arrendamiento verbal y condiciones del mismo: precio del alquiler de 135 euros, abonado mensualmente en metálico, quedando mensualmente con el acusado a tomar un café para recibir el pago de la renta, por lo que al quedar con él personalmente podía y pudo identificarle; b) que le da un número de teléfono en el que le localizaba, aportando el citado número, número que coincide con el número del teléfono que se le ocupa al acusado en el momento de la detención; c) que entregó las llaves del garaje y accesos al acusado y que este le proporcionó un teléfono de contacto ( NUM007).
(iii) Entre los efectos que portaba en el momento de la detención el acusado se halla un teléfono móvil negro de la marca Huawei con el citado número (folio 32).
(iv) Condiciones de la contratación verbal, petición de consentimiento y cómo se efectuaba el pago del alquiler, contacto por teléfono para efectuar el abono, todo ello confirmado por la testigo, Sra. María Milagros.
(v) En el interior del garaje solo se halló la maleta y el contenido de la misma.
(vi) En la entrada y registro de la vivienda se hallaron 500 euros.
Sobre tales datos, es lógica y racional la conclusión de la Audiencia de que '
A lo anterior hay que sumar la falta de explicaciones por parte del acusado (la defensa insiste en que no hay prueba del arrendamiento del garaje por el acusado y de que pudo ser un tercero, sin la anuencia del acusado, lo que, insistimos, es una contradicción), lo que no resulta de recibo al haberse aportado por la acusación una prueba de eficacia incriminatoria lo suficientemente consistente para exigir una respuesta. Debiendo concluirse, así las cosas, y de conformidad con la jurisprudencia (por todas STS 533/2017, de 11 de julio), que la ausencia, frente a la hipótesis de la acusación, de una hipótesis alternativa o de contraste plausible, racional y mínimamente verosímil, refuerza la conclusión ya racionalmente inferida de los indicios objeto de valoración.
Esta Sala de apelación ya ha dejado señalado (STSJPV 12 de marzo de 2018 (RAP 14/2018), confirmada por ATS 14 de marzo de 2019 al inadmitir el recurso de casación contra aquella) que 'Ahora bien, controlar la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria no solo es verificar su lógica y su coherencia (de modo que no podrá considerarse ni racional ni sólida si los indicios acreditados descartan el hecho que se colige de ellos o no conducen naturalmente a él), sino además su calidad concluyente, aunque advirtiendo, de conformidad con la doctrina constitucional ( STC 229/2003, de 18 de diciembre), que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan débil o abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, lo que no resulta imputable a la del caso sobre la base de las objeciones (... ) carentes, a esos efectos, de toda virtualidad.'.
Y es que, tampoco resulta imputable a la del caso hoy objeto de apelación, ya que las objeciones del recurrente, a esos efectos antedichos, resultan carentes de toda virtualidad.
Así, acreditada la existencia del arrendamiento del garaje con entrega de las llaves al acusado, lo más lógico y natural es inferir, como lo hace la Audiencia, la disponibilidad del garaje por el acusado, y por tanto, racional y lógica, la deducción de que los efectos hallados en el local arrendado son de la titularidad del arrendatario, esto es, del acusado hoy recurrente, a quien correspondería, en su caso, la acreditación de que lo hallado en el mismo le era ajeno, dada la facilidad probatoria que le supone acreditar a quien pudiera haberle permitido el acceso al garaje.
Tal y como sigue razonando la Audiencia y esta Sala de apelación comparte 'En este supuesto concreto, al haber el acusado negado la titularidad de la maleta, que se encuentra en la maleta, una tarjeta de un gimnasio a nombre de otra persona, a la cual niega conocer al acusado, si se consideraba que la maleta pudiera ser de alguien al que hubiera permitido dicho acceso, a la persona a cuyo nombre se hallaba la tarjeta del gimnasio, el que se solicitara la declaración e investigación de dicho extremo o en acto del juicio facilitara explicación sobre dicha cuestión pudiendo haber aportado los datos en relación a dicha cuestión al tener el acusado llaves del garaje que le entregó el propietario para poder tener acceso al interior del mismo.
Por lo que ante lo expuesto y partiendo de que la posesión y la disponibilidad del garaje competía al acusado y en consecuencia, de lo que pudiera haber en su interior, unido a siguientes datos indiciarios acreditados con plena directa, testifical, la existencia de la maleta en el local arrendado, que el arrendamiento ha quedado acreditado y la identidad del arrendatario, el contenido de la maleta, el pesaje de la misma y la cantidad que excede de manera palmaria de la dedicada al consumo propio, implicará que deba entenderse la posesión de la misma y la preordenación al tráfico, por lo que debe entenderse desvirtuada la presunción de inocencia.'.
Desde luego, no se ajusta a la experiencia general y común que, una tercera persona oculte la droga en una maleta y valorada en 45.886, 93 euros, en un garaje ajeno, sin conocimiento y consentimiento de quien ostenta su posesión; lo lógico es pensar y deducir que pertenece a quien ostenta la posesión del local donde se encuentra la droga, que no es otro que el acusado.
Contrariamente a lo señalado, las sospechas policiales persistieron y, vistos los resultados, de forma justificada, interviniendo la droga en el local arrendado por el acusado, y, tratando de dar contestación a las alegaciones del recurrente, añadir que en cuanto a lo que parece constituir un reproche de ausencia de otras pruebas de cargo adicionales (inexistencia de balanzas de precisión, libro de anotaciones..), lo cierto es que no pueden erigirse en un contra-indicio, pues como señala la STS 985/2012, de 27 de noviembre: [... la ausencia de refuerzo de una convicción impediría que esta sea aún mayor, pero no anula la convicción ya obtenida por otras pruebas efectivamente dispuestas ... ].
En atención a lo anteriormente razonado concluimos que la declaración de culpabilidad del acusado ha sido establecida por la sentencia de instancia de forma adecuadamente motivada y sobre la base de prueba incriminatoria suficiente y correctamente apreciada, más allá de toda duda razonable.
La parte recurrente considera que se ha aplicado indebidamente el comiso de los 500 euros encontrados en el registro domiciliario; considera no acreditado que todo (los 500 euros) sea origen del tráfico de drogas, ni se especifica de forma clara por el Tribunal de instancia porque llega a tal conclusión, por lo que no puede aplicarse la pena del comiso previsto en el art. 374 del CP.
A esta Sala de apelación, al igual que al Ministerio Fiscal, le sorprende -más allá del legítimo derecho de defensa- que el recurrente eche en falta la explicación judicial a esta pena de comiso, por cuanto que esta resulta clara y precisa en la sentencia apelada.
Razona la Audiencia 'En cuanto a la petición de comiso de suma de 500 euros hallada en el domicilio, la Defensa mantiene procede de la actividad laboral aportando en el acto del juicio hoja de vida laboral reseñar que en la fecha de los hechos no se hallaba desempeñando actividad laboral, 12 de abril de 2019, señalando en el juicio el acusado que era de su mujer que vivía con él, sin haberse acreditado en modo alguno el origen del mismo como pudiera ser nóminas, abono en cuenta y teniendo en cuenta la cantidad de sustancia hallada que el destino de la misma era el tráfico, sin acreditarse el origen de la suma de cierta importancia hallada en metálico, la consecuencia es que debe entenderse procedía del trafico al que la sustancia incautada iba destinada.'.
Es decir, está perfectamente justificado esta medida habida cuenta que el acusado carecía al tiempo de los hechos de ingresos, afirmando en el plenario que dicha cantidad pertenecía a su mujer que vivía con él, sin que tras la práctica de la prueba haya sido corroborado tal extremo ni ningún otro de los alegados por la defensa del mismo, por lo que es correcto el comiso decretado, al entender con acierto, que la cantidad en cuestión es proveniente de la comisión del delito enjuiciado.
No hay indebida aplicación del artículo 374 CP. El motivo se desestima.
Tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 89.2 CP, alega que: (i) no se encontraba en situación irregular; (ii) que dispone de permiso de residencia y de trabajo, y, (iii) la existencia de un suficiente arraigo '
La Audiencia Provincial recoge profusamente la doctrina jurisprudencial en torno a este precepto --por lo que omitimos reiterarla-y la aplica al supuesto concreto, razonando lo siguiente:
'En el supuesto de autos, la expulsión ha sido solicitada como pena en el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal por lo que era una petición existente ab initio en el procedimiento, por otro lado, en cuanto a las circunstancias concurrentes el encausado carece de antecedentes penales, ha estado en prisión por este procedimiento durante 11 meses, en el juicio refirió que lleva en España desde 2014.
En la Pieza de Situación se aportó contrato de arrendamiento suscrito por la Sra Begoña como arrendadora y D. Edemiro como arrendatario de la vivienda , sita en DIRECCION001 nº NUM008 de Irún y solicitud de autorización de residencia temporal en que consta como domicilio Calle DIRECCION000 nº NUM002 de Hondarribia, constando en el cajetín de entrada de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa fecha de 3-7-2.019 y contrato de trabajo indefinido que lleva fecha de 29 de mayo de 2019 , que no se halla sellado ni firmado, que en 'cláusula adicional' se señala que el ' el presente contrato se formalizara indefinido una vez obtenido el permiso penitenciario' y que el mismo ha sido aportado al expediente anterior de residencia temporal y trabajo cuenta ajena inicial' con fecha 1-10-2.019.
En la hoja de vida laboral aportada en el acto del juicio obra que ha trabajado en diversos periodos , que ha estado de alta en la Seguridad Social 289 días en los siguientes periodos: Neumaticos Pasaia S.L de 2-5-2.018 a 21-11-2018, DIRECCION002 C.B. de 18-10 2.019 a 9-12-2.019, Centro Público de 29-11- 2.019 a 14-12-2.019 y en Carnicerías Assalam S.L de 1-6-2.020 permeneciendo en alta en la actualidad.
De lo anterior no puede evidenciarse la existencia de constancia de arraigo alguno familiar y social por lo que que procederá la expulsión, cuando acceda al tercer grado penitenciario y la prohibición de volver a territorio nacional en el plazo de siete años.'.
Es decir, el Tribunal de instancia, sobre la base de esta doctrina jurisprudencial relativa al arraigo, procede a la valoración de los contratos de arrendamientos aportados, como de los expedientes de la Subdelegación de Gobierno de Gipuzkoa y la hoja de vida laboral aportada por el acusado en el acto del juicio y concluye, con razonabilidad y sin arbitrariedad, en a ausencia de arraigo alguno, ni familiar ni social, por lo que es correcta la aplicación de la pena de expulsión en la forma determinada en la sentencia apelada.
El Ministerio Fiscal interesa la estimación de este motivo de apelación.
Alega el apelante que 'La sentencia impone la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.2 de un día de privación de libertad por cada 500 euros que impague el recurrente de los 91.773,86 euros que se le ha impuesto en concepto de multa proporcional conjuntamente con la pena de prisión.
Sin embargo, la improcedencia de la aplicación de la responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de multa en el presente caso es más que palmaria.
El art. 53.3 del C.P, señala que no se impondrá la responsabilidad penal sustitutoria a los condenados con pena privativa superior a los cinco años cuando concurra multa proporcional junto con pena de prisión.
En este caso la impuesta es por siete años, que excede notoriamente de los cinco años previstos, por lo que no es posible legalmente imponer responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de la multa.'.
La parte recurrente recoge expresamente la doctrina jurisprudencial existente al respecto, así como el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 que avala su pretensión, por lo que estableciendo el apartado tercero del artículo 53 CP que esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, y siendo la pena impuesta al acusado de siete años de prisión, que excede, por sí misma, de los cinco años establecidos, el referido precepto ha sido indebidamente aplicado y en consecuencia, ha de dejarse sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria determinada en la sentencia apelada, estimándose este motivo de apelación.
Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar las costas de oficio.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.