Sentencia Penal Nº 290/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1050/2005 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 1050/05

JO 15/05 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

PRESIDENTE:

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Ilma. Sra. SARA UCEDA SALES

SENTENCIA

En Tarragona, a 23 de abril de 2007.

Visto ante esta Sección Segunda el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel , y la adhesión al recurso formulada por Hugo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus, en fecha 13 de mayo de 2005, en procedimiento seguido por un delito contra la salud pública, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que: sobre las 20 horas del día 26.2.1999 cuando agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedían a obtener la identificación de cuatro personas que se encontraban en actitud sospechosa en el Barrio San José Obrero de Reus, el acusado Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sacó del interior de su chaqueta una gorra que envolvía una pastilla de haschis, y trató de deshacerse de ella entregándosela al también acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que éste llegó a coger, siendo interceptada en ese momento por uno de los agentes actuantes. La tableta arrojó un peso total neto de 244.080 gramos de haschish, según análisis pericial, valorada en aquella época en el mercado ilícito a razón de 675 pesetas/gramos, que Miguel Ángel pretendía distribuir a terceros, cuya custodia había encomentado a Hugo a cambio de una pequeña parte de dicha sustancia.

No ha quedado probado que los acusados Pedro Francisco y Fermín vendieran a éstos la pastilla de haschis intervenida."

La referida sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Hugo y Miguel Ángel como reponsables criminalmente en concepto de autores directos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1995 , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), a la pena, a cada uno, de un año y tres meses de prisión, más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y multa de 1.800 euros, con arresto sustitutorio de tres meses en el caso de impago, conforme establece el art. 53.2 CP. Se impone a cada uno de los condenados la cuarta parte de las costas del procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Pedro Francisco y a Fermín del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad restante de las costas.

Procédase a la destrucción de la droga incautada."

SEGUNDO- Por el Procurador Don Carlos López Izquierdo, en nombre y representación de Miguel Ángel se interpuso recurso de apelación en fecha 1 de junio de 2005. El Procurador Don Marcelo Cairo Valdivia, en nombre y representación de Hugo presentó escrito de adhesión al recurso. El recurso fue impugnado por el Ministerio fiscal.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- Interpone recurso de apelación Miguel Ángel alegando error en la valoración de la prueba e inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, solicitando su absolución, entendiendo subsidiariamente que concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada. Al recurso se adhiere Hugo , solicitando igualmente su absolución y subsidiariamente la aplicación de la referida atenuante.

En cuanto al error en la valoración de la prueba alegado, establece el Tribunal Constitucional que "aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).). Si bien, hay que tener en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial que otorga prevalencia a la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, siempre que tal proceso valorativo del Juez a quo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990 , entre otras). Por ello, según tiene declarado, en reiterada jurisprudencia, nuestro Tribunal Supremo, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto ha ya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de tal inmediación". (AP Tarragona, S 14-09-2001, rec. 46/2001 ).

En el presente supuesto no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada, existiendo elementos de prueba suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y concurriendo todos los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 368 del Código penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El juzgador ha contado con prueba suficiente, valorando la misma de forma lógica y racional para concluir que concurren los elementos exigidos para la aplicación del delito previsto en el artículo 368 CP . Como se razona en la sentencia impugnada, el relato de hechos ofrecido por los acusados integra el elemento objetivo de este tipo penal, pues se afirma por ambos que la droga pertenecía a Miguel Ángel , el cual la entregó a Hugo para que, evitando que se la pudieran quitar la llevara hasta su casa, donde se la devolvería a cambio de un trozo de hachís para consumo de Hugo . Asimismo se comparte el criterio del juzgador de excluir en el presente supuesto el autoconsumo, dada la cantidad de droga incautada, 244,080 gramos de hachís. La jurisprudencia, aun en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, considerándose así por la doctrina jurisprudencial, en relación al hachís, que están destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 gramos. La cantidad intervenida en el presente supuesto excede no levemente sino de forma notable esta cantidad. Esta tenencia que se presume preordenada al tráfico en virtud de la cantidad incautada se acompaña de la conducta de los acusados ante la intervención policial.

Por otro lado, y en relación a Hugo , se reconoce por el mismo la posesión de la droga con la finalidad de realizar el transporte de la misma, conducta incluida en el artículo 368 CP , reconociéndose por otro lado por ambos acusados que la droga pertenecía a Miguel Ángel , el cual la había entregado a Hugo para que la trasladara a cambio de entregarle un trozo de hachís.

Alega el recurrente que facilitar un consumo concreto a persona ya adicta constituye una conducta atípica. Es cierto que la jurisprudencia ha considerado carentes de antijuricidad y atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares próximos o allegados de cantidades mínimas de drogas tóxicas con finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen. La doctrina expresada habrá de aplicarse de forma restrictiva, según se manifiesta entre otras, en las sentencias 527/98 de 15 Abr., 905/98 de 20 Jul., 789/99 de 14 May., 1653/2001 de 16 Jul. y 21 de octubre de 2002 , exigiéndose para que opere la exclusión del art. 368 del CP . las siguientes condiciones:

a) Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada.

b) Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita.

c) Que se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser, en presencia del suministrador.

d) Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada. También se ha señalado en las sentencias citadas que debe ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario de la droga hubiese probado ser combatida mediante el adecuado tratamiento médico en el centro penitenciario.

No puede entenderse que concurran los precitados requisitos en el presente supuesto, pues no se ha acreditado el grado de adicción de Hugo , ningún síndrome de abstinencia ha quedado tampoco acreditado, y por otro lado, existía en el presente supuesto una contraprestación, pues se reconoce por los acusados que se entrega la droga para su trasporte a cambio de un trozo de hachís.

Tampoco puede considerarse que estemos ante un consumo compartido ya que para ello se exigen jurisprudencialmente una serie de requisitos (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 19-9-02 y 1-7-05 ):

1/ Que se trate de personas adictas (un pequeño grupo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales).

2/ Que se trate de pequeñas cantidades de droga (insignificantes, se ha dicho en alguna ocasión), correspondientes a un normal y esporádico consumo.

3/ Que el consumo se lleve a efecto en lugar cerrado.

4/ Que se trate de una conducta íntima, sin riesgo de trascendencia social.

5/ Que se trate de un consumo inmediato y sin contraprestación especulativa. En todo caso -se subraya-, se trata de supuestos excepcionales, en los que quede plenamente excluido todo posible riesgo para el bien jurídico protegido.

Estos requisitos no concurren en el supuesto que nos ocupa, pues no estamos ante un consumo inmediato, en lugar cerrado y de cantidades insignificantes.

Por todo lo expuesto, atendida no sólo la cantidad de droga incautada, sino los propios actos reconocidos por los acusados, se desestima el recurso entendiendo, de conformidad con lo argumentado en la resolución recurrida, que existen elementos de prueba suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y concurren todos los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 368 del Código penal

SEGUNDO-.En lo que se refiere a la alegación subsidiaria formulada en el recurso, entiende el recurrente que la circunstancia atenuante analógica apreciada en la sentencia como atenuante simple debe ser apreciada como muy cualificada.

El Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda de 21 de mayo de 1999 , llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista en el art. 21.6º del CP . Este criterio ha sido recogido en sentencias de dicha Sala, como las de 8-6-1999 , 24-6-2000 y 3 de octubre de 2002 , entre otras muchas, estableciendo tales resoluciones que serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso; b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo; c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista; d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante; y e) la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo.

En el presente supuesto y de conformidad con la argumentación recogida e la sentencia apelada, se considera adecuada la calificación de la atenuante como simple. Si bien a dichas dilaciones ya apreciadas en la sentencia se une en el presente supuesto la dilación que ha sufrido el procedimiento desde que se dictó providencia incoando el presente rollo de apelación, en fecha 7 de julio de 2005, no siendo hasta el 17 de abril de 2007 cuando vuelve a ser turnada la ponencia señalándose como fecha de votación y fallo el 23 de abril de 2007, por lo que procede atendida la dilación ya contemplada en la sentencia, y sumando a ella la producida en fase de apelación, apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Teniendo en cuenta la apreciación de la referida atenuante, procede, en aplicación de lo establecido en el artículo 66 del Código Penal , imponer la pena inferior en grado, esto es, imponiendo la pena de 6 meses de prisión a Hugo y Miguel Ángel .

TERCERO- De conformidad con lo previsto en los artículos 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 4, 394 y 397 de la LEC, se imponen las costas al recurrente y al adherido al recurso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel y la adhesión formulada por la representación procesal de Hugo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Reus en fecha 13 de mayo de 2005 , confirmamos la resolución recurrida, apreciando no obstante la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, modificándose la pena de prisión impuesta a la pena de 6 meses de prisión, y manteniendo los demás pronunciamientos del fallo, condenando a ambos al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Resolución a las partes y devuélvanse los autos originales junto con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.